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不動產登記制度

第1篇：不動產登記制度范文

一、不動產預告登記的歷史制度，出臺背景

1.我國的不動產登記由于歷史的原因，起步較晚，是80年代末伴隨著房地產市場的建立，在全國范圍內進行房地產總登記，1995年1月出臺了《中華人民共和國城市房地產管理法》。以后建設部又出了《房地產權屬登記管理辦法》，以上提到的對我國的房地產實行的是登記發證制度，登記的種類僅限于終局登記。

2.在現實中，隨著這幾年國家大力發展商品性住房市場，房地產市場日益活躍，不動產本身的價值也隨著經濟的發展不斷升高，同時房地產交易糾紛也不斷出現，在一宗不動產交易中賣方一般享有的是物權，而買方一般享有的是債權，而物權與債權相比在效力具有絕對優勢的低位。處于這種弱勢地位的尤其在購買商品房時更為突出，在強大的開發商出現一方多買的情況下，購房者更是很難實現自己的不動產物權，為了保證這種債權的實現，保護弱者，體現公平、維護房地產市場的穩定秩序，實行不動產預告登記很有必要。

3.世界很多發達國家早就有了預告登記的成功先例。

德國在中世紀首先確立了預告登記制度（vormerkung），本是德國法上的概念，它是指為了保全以不動產物權的得失，變更為標的的債權請求權而進行的登記，這種登記，使債權請求權也獲得了公示的效力，從而得以對抗第三人。因此，可以認為預告登記是對不動產權利人處分的一種限制，它具有阻斷公信力的作用。

二、我們國家關于房屋預告登記

不動產預告登記制度，是為了補充不動產登記公信力設立的一種制度。不動產預告登記是指當事人所希望的物權變更的條件不夠成熟時，法律為保護這一將來發生的物權請求權進行的登記。

因此，預告登記制度法律性質即不是一種物權，也不是一種債權保全手段，而是物權法向債權法的擴張。當事人預購商品房、以預購商品房設定抵押等物權法規定的其他可以申請房屋預告登記的，可以向房屋登記機構申請預告登記。預售人和預購人訂立商品房買賣合同后，賣房未依照合同約定辦理預告登記，預購人可以單方申請辦理預告登記。預告登記后，未經權利人的書面同意，該房屋處分登記的，房屋登記機關不應當受理。但是預告登記后，主債權已經消滅的或已經具備辦理房產登記的條件，應當進行相應的登記。預告登記的其他各項事項應當在房屋登記簿上予以記載。

1.目前我國大部分地區已經受理的預告登記

預購商品房以預購商品房設定抵押，這是我國多數地區都已經開通的業務，建設部剛出了房產登記規范規程，將這兩項業務歸為可以合并辦理的業務，事實上為了方便百姓，好多地區已經這樣做，例如徐州市房產登記中心，就是在辦理預購商品房設定抵押時，先進行商品房預告登記，再進行抵押登記，給當事人發放預告登記證明，并出具抵押預告登記證明，由當事人送達貸款銀行，作為抵押憑證。

2.其他發放預告登記證明的還有：再建工程抵押登記

我國物權法規定，以在建工程申請設立抵押權權登記的，在建工程抵押可變更、轉讓。已經登記在建工程抵押權變更、轉讓或者消滅的，當事人應當申請變更登記、轉移登記、注銷登記。在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。在建工程抵押權登記的事項在房屋登記簿上記載后，發放在建工程抵押登記證明

3.能妥善取得從理論制度上看適用于不動產，物權法106條充于妥善實行條例。

三、預告登記與商品房預售備案登記區別與聯系，制度是為了維護交易安全，已實際上有和已經成登記的既定基礎。

我國的不動產預告登記和商品房預售備案登記是兩個完全不同的概念。

1.預告登記是國家不動產的一種所有權登記制度，而商品房預售備案登記是一種為了防止開發商已具備預售條件后將房子一房多買的行政管理手段，其并不具備所有權登記的效力。

2.二者所登記的主要目的皆不同，商品房預售備案登記，登記的主體是開發公司，是賣方，而預告登記是買賣雙方的行為登記的主體是賣方。

3.二者的聯系是商品房預告登記，一是開發商辦理了預售網上備案登記，取得商品房預售許可證

當事人與開發商簽訂了商品房買賣合同，方可憑此手續辦理預告登記，

四、預告登記的完善

我國的不動產預告登記制度，基本是建立起來了，這是我國登記制度的革命性的亮點，《物權法》對預告登記的范圍，效力和消滅作出了規定，但只有一個條文，相對于《德國民法典》的六個條文和《瑞士民法典》的四個條文來說，就顯得有所不足，這些規定是比較原則性概括性，缺乏具體的操作性，因此希望在具體的程序上不斷進行改善。（作者單位：徐州市房產登記交易中心）

第2篇：不動產登記制度范文

不動產是人類生存的基礎與前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其無論是對國家、社會或公民都有重大意義，所以不動產立法歷來是各國民法的重點。不動產立法在我國即將制訂的物權法中占有重要位置。而不動產登記制度必將是不動產立法中的核心問題之一。本文擬結合司法實踐和物權法理論。對我國不動產登記制度的缺陷和立法完善略陳薄見。目前世界各國有三種不同的不動產物權公示制度：一是契據登記制度，法國、日本、意大利、比利時、西班牙、美國多數州均采此制；二是權利登記制度，德國外，瑞士、荷蘭、奧地利均采此制。三是托倫斯登記制度，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國加利福尼亞州、伊利諾州及馬薩諸塞州等英語國家均采此制。

故實我們有對不動產物權登記制度加以研究的必要性，論文分三部分，第一部分是對不動產物權登記的含義的了解；第二部分是不動產登記的目標及性質的刨析，這里又分別詳細的介紹了不動產登記的目標和登記的性質；第三部分對我國不動產權利登記的制度問題與解決方案的研究。對我國現有的不動產登記制度存在問題一一的列出，并針對這些制度的不健全的問題作了分別的分析及對這些問題的解決方法作了個人的見解，第三部分共有五個問題的闡述：一是登記機關不統一問題的解決；二是登記中公權國力干預私權利問題的解決；三是不動產登記效力問題；四是不動產登記權利范圍的問題；五是即將形成物權的債權或請求權的保護問題。基于本文上述，確立登記行為私法、建立統一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等。

《合同法》頒布之后，物權立法正式提到日程。因我國長期將不動產物權登記視為行政管理之手段，有關不動產權利登記制度的規定較為混亂，故實有加以研究的必要。

一、不動產物權登記的含義

登記，也稱不動產物權登記，指經當事人申請國家專門機關將物權變動的事實記載在國家設計的專門薄冊上的事實或行為。廣義上的不動產登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。

（一）不動產的含義

一般而言，所謂動產，是指易于被移動的財產；所謂不動產，則指不能被移動的財產。這種從表面上看來“純粹”僅具有物理意義上的分類，何以會導致兩類財產在政治上、經濟上和社會意義上有如此不同的效果呢？頗值深思。

動產與不動產確定的根據是法律而非所有人的意志，但是，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志、通過確定財產的目的而將之不動產化，或人為地將財產動產化。不動產主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人為的可自然附著物及其收益，所以在登記制度上，各國不論稱“土地登記”抑或稱不動產登記，在觀念上應把握兩點：其一，這里的土地與不動產為同意語，即使規定在土地法中的登記也兼指房地及其附著物等總體的登記制度；其二，不動產與不動產物權并無區分之必要，《意大利民法典》規定：“除法律另有規定的以外，有關不動產的規則準用于客體為不動產的物權以及相關的訴權……”也可以不動產物權為不動產。為明晰法律關系，我們應采不動產登記這一用語。

（二）不動產登記制度立法例

當今世界各國的不動產登記制度，源于三種基本的登記制度，即“契據登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”；又稱“澳大利亞登記制度”。

1.德國法主義。德國登記制度之特色：（1）登記（eintragung ）為土地物權變動之效力發生要件。即土地物權之發生變動效力，除當事人之合意外，尚須登記。（2 ）登記官吏為登記時有審查土地物權變動實質關系之權限——所謂實質審查主義。（3）登記有公信力，即登記簿上之事實，縱實體法上不成立或無效，不得以其不成立或無效對抗善意第三人，常視為實體上有效。（4 ）登記簿的編成采物之編成主義（prin-zip des reaifoliums）即以不動產標準編成之。（5 ）登記物權之靜的狀態，即于登記簿不記入物權的變動事實，而記入物權的現在狀態。

2.托倫斯登記制度（torenssyhem），此制度為sir robet tomens所創，1855年始行于南澳洲，現在美國多數州亦采之，乃登記制度中最優者。其主要特色如下：（1）始登記一定不動產時，登記局依一定的程序，精查確定其不動產的權利狀態后，制成記載此權利狀態之地券二份。一份交與所有人，一份保存，依物的編成主義，編入登記簿。（ 2）不動產移轉之時使用一定的官制用紙，或轉讓為證書，存于登記局。登記官制審查以后，記入權利的移轉于登記簿，讓與證書存于登記局，對于受讓人交付新地券，成為背書之原來地券。（3 ）不動產設定抵押權時應依一定的形式，作成抵押書二份，連同地券，提出于登記局，登記審查后，記入于登記簿及地券，返地券于債務人。（4 ）不動產物權之變動，非登記于登記簿，不生效力。（5 ）其登記官有實質審查的權限。（6）登記有公信力。其結果真權利人因不實的登記而受損害時，國家負賠償的責任。

3.法國法主義。法國法登記的特色：（1 ）登記為物權變動對抗第三人之要件，即物之變動，依當事人的合意發生效力，登記不過為已發生的物權變動對抗第三人的要件。（2）登記官吏于登記時，只得為形式的審查，對于物權變動更無實質的審查的權限。（3 ）登記無公信力，故登記事項，實質上不成立或無效之時，其不成立不得以之對抗善意之第三人。（4）登記簿的編成采人的編成主義（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不動產為標準，而以權利人為標準編成之。（5）登記物之動的狀態，即不僅登記物權之現在狀態，而且登記物權之變動。

但我們認為，我國目前立法受轉型社會的影響，其行政管理傾向較為明顯，保障交易安全功能不足，主要是德國登記規則，如登記生效主義、物的編成主義，登記的公信力等，其制度基礎是國家干預主義。但并未建立地券、賠償儲金等制度，故不具以自由主義為基礎的托倫斯登記制度的特色。我國正處于轉型時期，物權法負有整理舊物權，確定、穩定物權關系的使命，登記制度是完成這一使命的重要工具。我國長期以來房地產登記為部門利益所左右，造成房產、地產的不統一，登記機關的不統一，登記程序的不統一，登記效力的不統一，登記權屬證書的不統一。

立法建議上，我國學者們比較贊同德國法主義，但應考慮托倫斯登記制度之優點。在登記自主主義這一點上，從中國實際出發則不宜采用，對一些法定物權應強制登記，我們贊同上述之觀點。

二、不動產登記的目標及性質

（一）不動產登記的目標

每一部法律都應有明確的目標，其中的每一制度有相應的制度價值。我國土地立法過分強調國家利益，強調管理。而在轉軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統一，即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統一，由此帶來諸多交易安全上的問題。

80年代我國重建不動產登記制度時借鑒了前蘇聯立法經驗，亦十分強調國家目標，可謂歷史上退步式的回歸。在轉軌時期，部門利益又使登記目標加上了部門利益目標。現在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標應向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。

（二）登記的性質

對登記的性質大體有三種學說：1.公法上行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權所實施的行政行為。”2.證明行為說。該說避免公、私法性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。”更有人認為：“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為。” 3.我們認為，上述學說均有偏頗，登記本質上應為私法行為。證明行為說回避這一問題，不甚確切，必然說不清證明與登記行為的關系如何。

首先，從登記行為過程來看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當事人參與的僅是登記請求及登記申請兩部分，研究登記行為的性質應從這兩項權利去考察。

其次，從登記所產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權變動的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利而為交易。另外，雖然登記之效力具有統一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機關的權力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請.

再次，自羅馬法以來，法律在理論上被劃分為公法與私法，其區別之實意“除理論認識目的以外，厥載于救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄；公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄。”就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提起的私法上之訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。

綜上所述，登記性質上為私法行為當無異議，其特殊之處在于其是國家設立的擔負公共職能的機關參與的私法行為。故此，立法者應注意登記之私法屬性及保護交易安全之功能，應摒棄批準式的行政行為觀念，剝奪登記機關之行政特權，確立其為法律服務、為當事人服務的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導性意義。

三、中國不動產權利登記的制度問題與解決方案

我們認為土地權利登記能解決登記不統一，登記中公權干預私權的問題，登記的效力問題、登記的物權法定與意定平衡的問題，即將形成物權的債權的保護問題以及物權爭議訴訟的保全問題。

（一）登記機關不統一問題的解決

我們認為，我國登記五不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。統一了不動產登記機關，登記原則、根據、程序、效力、簿冊自然便統一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關的獨立部門——地政局統一負責。二是不動產登記機關的統一性。為維護在不動產登記上的司法統一性，同時也因為不動產在自然聯系上的緊密性，國家法律均規定一國之內或一個統一司法區域內實行統一不動產登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產，也不論是何種不動產物權，均由統一的登記機關負責。

關于登記機關統一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產、地產證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權立法應協調各有關部門，解決好這一問題，學習成功經驗，建立統一獨立的登記機關.

（二）登記中公權力干預私權利問題的解決

利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權力對私權利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權行為理論、法國及日本的公證制度等。

1、實質審查主義。實質審查主義是與公示、公信原則相協調的制度，登記機關不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權利關系相一致，且其實體法上的權利關系，是否有效，亦加以審查。

2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關以審查的權限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權利關系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優點是公權力不干預私權利，登記的效力純依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產生的弊端亦不少。

我國登記機關在進行登記時所擁有的權利相當大，不僅如德國實質登記主義那樣對當事人提交的文件資料有審查權，而且享有審查這些資料以外事實的權限，力求達到“客觀真實”的理想狀態。所以，公權力對私權利的侵擾甚大。我國土地立法實質登記主義是正確的，但必須有相應的立法技術對其弊端加以補救，才能達到權力與私權平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關的審查權加以弱化，方能結合實質審查與形式審查的優點。

（三）不動產登記效力問題

物權登記的效力，是指物權獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關當事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。

關于不動產登記效力的問題，目前在我國出現的問題表現為其效力的不統一，以不動產抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規定自完成抵押登記時生效；二是規定自合同公證后生效；三是規定合同鑒字后生效；四是規定登記時生效，但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產抵押管理辦法》第31條規定：“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。”這樣的規定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當事人的利益。國外的有關立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產合同履行或物權行為效力而言的，已經登記只是說明不動產的物權已發生移轉或不能對抗第三人，并不意味著不動產買賣合同本身無效。否則，當事人之間不僅沒有登記請求權，發生糾紛時亦不能以有效合同為據提訟。所以，不動產民事立法應規定登記的效力，并僅針對物權的設立或移轉，而不針對債權合同之效力。關于產生物權公信力還是對抗力，依目前大多數學者的看法及我國司法、立法實踐，應采公信力主義立法，以統一登記效力。

（四）不動產登記權利范圍的問題

登記的客體為物權及其相關因素，特定的債權登記屬特殊登記程序，但債權的效力一般不受登記之影響，我國立法及司法實踐中將租賃權的登記等同于物權登記，認為租賃權不經登記不生效力，這是極端錯誤的，沒有明確的登記權利范圍的概念。登記制度為物權實體法服務，故實體物權種類、內容、方式的法定是不動產登記權利的基礎，登記權利范圍就因各國法定物權之不同而不同。《日本不動產登記法》第1 條規定：“登記，就不動產標示或下列不動產權利的設定、保存、移轉變更、處分限制或消滅而制定：1.所有權；2.地上權；3.永佃權；4.地役權；5.先取特權；6.質權；7.抵押權；8.承租權；9.采石權。”而我國臺灣登記權利范圍與此不同，計有所有權、地上權、永佃權、地役權、典權、抵押權、耕作權。可見物權法定是登記權利的基礎。而我國現代的物權制度呈開放性體系，尚未法定，不僅表現為法的依據的不統一，而且表現為類型的未法定，物權變動的未法定，如我國農村承包經營權、“四荒”土地使用權等作為物權的依據是否充分頗值討論，但這些權利類型不僅存在，而且日益有物權的特征。在我國存在這樣的現象，法定需要登記的物權并不涵蓋所有物權，這就使得有些物權不經法定登記方式也可獲得，實質上否定了物權法定。《土地登記規則》亦采開放式方法，其第2 條規定：土地登記是依法對國有土地使用權和他項權利的登記。不能認為這里的“他項權利”即法律上的他物權。大陸法系的大多數國家由于采物權法定之立法主義，故其登記權利亦隨之法定，整個物權制度的概念、內容、體系歷經百年而無實質改變；而我國轉軌時期，物權放任主義有其適宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、發展中國物權之功效，但相應地卻帶來了登記權利的開放性及開放性弊端防止問題，如在法律上，土地他項權利就是一個開放的概念；隨著土地所有權和土地使用權利以外的土地權利的逐漸增加，土地他項權利所涵蓋的具體權利也會越來越多。登記權利的開放性必然會帶來物權法定的否定，而物權放任主義立法不僅有違物權絕對、排他性質，而且使以物權為內容的契約不能無爭議的事先確定，進而使契約無以自由，同時也會造成交易程序混亂。所以，當務之急是登記權利的法定化，使復雜的物權社會關系明晰化。

中國的不動產權利類型紛繁復雜，難點在于對農村不動產的整理。城市不動產權利在流通中已逐步有明確的權利內容及類型，如國有土地使用權，而農村不動產權利則不然，并未真正建立土地他物權體系，土地及房屋缺乏流通性，從而并未真正進行保障交易安全的登記，所進行的登記不過是為了保護耕地，整理土地，政府財稅等。

我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業法、城市房地產管理法、礦產資源法、海商法及水法等法律，已規定了所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、抵押權、留置權、采礦權等若干不動產權利類型，但法律并未明確這些權利的性質與效力。如果登記權利范圍容納了這些權利，同時又規定登記生效主義，則就完成了這些權利物權化及法定化，這一工作又是特定物權法的前提。登記權利范圍的確定解決了物權法定的問題，而登記制度本身又可避免物權法定的僵化，平衡物權法定與意定的沖突。現代生活日益復雜，債權與物權的界限有模糊的領域，典型的如土地上債權所出現的物權化現象，故物權有一定公示方法后，其具體存在的合理性便可以被確認。

（五）即將形成物權的債權或請求權的保護問題。

為解決債權及物權請求權保護的問題，各國規定了兩種性質的準備登記，即異議登記及預告登記。德國法稱預告登記與異議登記，日本相應稱為假登記及預登記。瑞士則分為三種，第一種為債權的預登記，第二種為處分權限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預告登記，第三種相當于德國民法的異議登記。預告登記（vormerkungen）為債權請求權的準備登記。目的是為了保全關于不動產的請求權，并有警示的作用，其登記權利并不是不動產權完成權，例如在瑞士民法，先買權、買回權、購買權、用益和使用權、使用租賃權等債權均可預登記。登記順位也可預先保留，由此可見這種制度的優越性；異議登記（widresprudn）為物的請求權的準備登記，即因登記原因的無效或撤銷之物的請求權，提起登記、涂銷或恢復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。預告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產債權行為成立之后和不動產物權移轉之前，雖然，不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉物權的義務，但因為合同相對人享有的債權的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當事人間的利益，將債的請求權預告登記之后，該項請求權既獲得物權的對抗力及排他力。關于異議登記的效力，有國家規定物權經異議登記后，即凍結登記簿，即物權不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權。如果其主張暫被登記之權因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發生效力。登記名義人于其間所為之登記不發生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發生效力。勝訴之原告，得逕請不正當登記的變更或涂銷。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預告登記，反而可以有一定的處分權限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權合意，反而不承認任何處分權限制的效果。”

我國《城市房地產管理辦法》第34條規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產在抵押期間峻工，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”在建工程抵押登記是否為預登記，值得探討。從整體看，我國并無預告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權立法應借鑒之，規定其定義、程序內容及效力，以其衡平當事人間的利益。

基于上述，我們得出如下立法建議：確立登記行為私法觀念，建立統一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等；確立物權行為獨立與無因基礎上的實質審查主義，公開登記簿以確立公示與公信原則；確立囑托登記、宣告登記、公有物登記、區分建筑物登記、預告登記等登記種類。同時建議在物權立法中僅規定不動產登記效力、權利范圍、順位保留及預告登記等私法內容，并另行起草一部《不動產登記法》，以為物權程序法。

參考文獻

1、《中華人民共和國土地管理法》第12條；

2、《中華人民共和國土地管理法實施條例》第3條、第6條；

3、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條；

4、《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產管理法》）第59條；

5、《中華人民共和國草原法》第3條；

6、《中華人民共和國擔保法》第41條。

7、《中國物權法草案建議稿及說明》，182頁，中國法制出版社，

8、著：《中國民法總論》，162頁，中國政法大學出版社，1997年。

第3篇：不動產登記制度范文

關鍵詞：不動產,物權,不動產登記制度

不動產登記指經權利人申請國家專職部門將有關申請人的不動產物權之事項記載于不動產登記簿的活動。它能使不動產物權變動得以確認并為交易安全提供法律保障，是房地產管理的重要手段和現代房地產制度的基礎。然而，我國至今尚未制定不動產登記法；已制定的法律法規中雖有不少關于不動產登記的規范，但這些規范零散，并且相互沖突，不合法理的規定頗多。在物權立法提上議事日程之際，筆者運用比較研究的方法，從物權立法的角度對完善我國不動產登記制度作一初步探討。

一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產權登記制度、托倫斯登記制度。「1

（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權利人為標準而編成，采用人之編成主義（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，權利以動態登記為主，不僅登記物權現狀，而且還登記物權的變動。

（二）產權登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權條例》以及《住宅所有權法》中有明確規定。其特點是：（1）登記是土地物權變動的效力發生要件，土地物權之取得或變更須經官方正式登記才具有法律效力；（2）實質審查主義，登記機關對登記申請及權利變更要進行詳細的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經登記就具有法律效力；（4）權利以靜態登記為主，登記簿不記入物權的變動情況，只記入物權的現有狀態；（5）采用物之編成主義（Prin-zipdesReaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。

（三）托倫斯登記制度（Torenssyhem）。這種制度1955年創始于澳大利亞，現被美國多數州和英聯邦國家所采用，是對產權登記制度的改良。其一，采用實質審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態，即任何不動產經申請第一次登記后，其不動產物權轉移和變更，不經登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權利人因不實登記而受損害時，國家負賠償責任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。

通過三種登記制度之比較，可以發現，首先，各國不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法，不僅設計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統，體現出民族特色。其次，各國不動產登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產登記法理認為建筑物與其附著的土地是緊密聯系在一起的，「2因此，這些國家的不動產登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產登記實行城鄉統一管理。在許多國家，所有的土地無論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統一的標準由不動產產權管理機構辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產登記立法不健全，不動產登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產登記制度的基礎上，結合我國不動產登記的實際情況和特點，促進我國不動產登記制度的日趨完善。

二、我國不動產登記制度現狀及存在的問題我國現行有關不動產登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規則》（1989年11月）、《城市房地產管理法》（1994年7月頒布）和建設部的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內容包括：土地的性質（主要是集體土地所有權、國有土地使用權、集體土地使用權及他項權利）、土地權利來源、權利主體、權屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內容有所有權人、所有權性質、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權利。雖然我國不動產登記事業已經步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認，我國不動產登記制度依然存在著不少問題有待解決。

第一，不動產登記立法不完善。如上所述，我國不動產登記立法主要集中在土地和房地產管理法律、法規之中，此外《民法通則》、《擔保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產登記問題上的規定相互交叉、沖突，從而使我國不動產登記承現出房產和地產的不統一、登記機關的不統一、登記程序的不統一、登記效力的不統一、登記權屬證書的不統一的狀況。在我國法律規定的應登記的不動產權利方面，不動產實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產抵押權。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權、承包經營權、地上權、采礦權等諸多不動產實體權利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產利用的宏觀管理。除了不動產實體權利登記以外，在現實生活中，同一不動產之上可能同時存在著數個物權，因此，有必要建立不動產物權順位登記，即不動產程序權利登記制度，以保障正常的不動產物權秩序。而在這一方面，我國不動產登記立法處于空白狀態。這顯然不符合我國社會主義市場經濟發展對不動產權利保護的基本要求。

第二，我國不動產登記存在房地分立登記的問題。依據我國現行法律規定，約有六個部門可以進行不動產登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產登記的根本目的在于確認不動產物權或完成物權變動，進行物權公示，提供統一的不動產物權的法律基礎，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產的行政管理。「3分別登記恰恰違背了法律設立不動產登記制度的初衷，一方面造成不動產物權法律基礎的不統一，引起法律法規之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關之間職責不清，機構膨脹，部門利益相互沖突，其結果不僅增加了不動產登記人的不合理負擔，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統一性。

第三，不動產登記城鄉管理不統一。我國廣大農村的房產登記工作主要由村鎮管理部門負責。由于村鎮管理部門缺少從事此項工作的專業人員，對登記后形成的房屋產籍管理混亂。目前，在國家取消了對農民房產登記的收費項目之后，村鎮房產登記工作在大部分地區已經趨于停頓。「4但實際上，廣大農村中與房地產有關的經濟活動日益活躍，房產的買賣、轉讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農民對他們取得的房地產權利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉管理不統一，使得一些城市開發區、郊區違反《城市房地產管理法》的規定，為在城市邊緣地區的耕地上建房者發放房屋所有權證書，以逃避土地管理。

三、完善我國不動產登記制度的法律對策一種較為完善的不動產登記制度，必須符合明確產權、簡化手續、節省費用和明確登記的公信力的原則。「5從我國不動產登記制度現狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。

（一）吸收、借鑒國外不動產登記立法的先進經驗，推動我國不動產登記立法發展西方各種類型不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法。可見，西方各國將不動產登記定性為私法行為，其意義在于不動產物權變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權立法工作已經提上日程，借鑒國外立法經驗，結合我國不動產登記的實際情況，在將來出臺的《物權法》中明確規定不動產登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發展房地產經濟的要求，也是順應世界不動產登記立法發展潮流，完善我國不動產登記制度的必然選擇。在《物權法》規定不動產登記基本原則、內容的基礎上，國務院也可以適時地出臺《不動產登記條例》等有關法規，細化物權立法中關于不動產登記的原則性規定，使我國不動產登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。

（二）依據產權登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優點，完善我國不動產登記體制物權制度具有很強的民族性、固有性，不動產登記制度也不例外。我國目前不動產登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎在于國家干預主義，這與產權登記制度，即德國不動產登記立法模式極其相似。此外，我國不動產登記與產權登記制度在登記規則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產管理法》第60條、第61條規定，房地產權利變動應當登記。《土地登記規則》第25條規定：“不經變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力。”顯然，我國不動產權利的產生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中規定，房屋登記的內容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產登記同樣具有公信力，不動產物權一經登記即具有法律效

力。由此可見，在保持我國現行不動產登記制度民族性、固有性基礎上，完善不動產登記體制，參照產權登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當然，產權登記制度也并非完美。在完善我國不動產登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產權登記制度之不足。

（三）統一登記機關、消除城鄉分別，實現不動產登記規范化有學者認為，我國不動產登記程序、效力等不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。「6綜觀世界各國的不動產登記機構，尚無將土地與房產分為兩套系統進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經意識到房地分立設置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設立統一的不動產登記機關的發展趨勢，同時也為我國將來統一登記機關的改革提供寶貴經驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。”而不動產產權管理的城鄉統一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調節的有效途徑。這樣不僅使不動產登記機構有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉接壤處由誰管理之虞。

（四）擴大應登記不動產權利之范圍，完善各項登記制度筆者認為，應當將承包經營權、農村宅基地使用權、地上權、采礦權、地段權和房地產租賃權納入不動產登記范疇，擴大應登記的不動產權利范圍。就不動產登記的具體制度而言，首先，我國房地產交易中的二重買賣（即不動產所有人在簽訂買賣合同所有權移轉登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權登記）現象比較普遍，而我國立法對不動產物權變動采用的是登記生效主義，對不動產物權，特別是房屋所有權的確認原則以登記為準，未經登記則不動產所有權不轉移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔違約責任，這對他來說是極不公平的。如果不動產登記立法中設立預告登記制度，即賦予債權以排他的物權效力，從而保障債權的實現，則可以有效地防范二重買賣情況出現，維護交易安全。其次，我國現行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關不動產登記的法律法規也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設立不動產交易的善意取得制度。善意取得的要件應包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產登記立法中構建善意取得制度時，我們還應當設立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產登記機關的責任，維護不動產交易人的合法權益，保障交易公平、合理。

我國不動產登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產管理的混亂，也妨礙了我國房地產經濟發展。在我國物權立法提上日程之際，理所當然應當在未來《物權法》中完善不動產物權登記制度，使我國不動產管理真正作到制度健全，有法可依。

注釋：

「1參見趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社1995年版，第249－252頁。

「2「3趙鵬越：《借鑒國際經驗改革我國不動產登記制度》，載于《改革與戰略》1999年第1期。

「4金紹達：《澳大利亞的產權登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產》1995年第10期。

第4篇：不動產登記制度范文

【關鍵詞】：不動產登記不動產登記制度缺陷不動產登記制度完善

一、不動產登記制度的概念和立法意義

1.不動產登記制度的概念

關于不動產登記制度的概念，不同的學者有不同的觀點。王利明教授的觀點是：不動產登記是登記申請人對不動產物權的設定、轉移在專門的登記機關依據法定的程序進行登記。孫憲忠教授的觀點是：不動產登記是經權利人申請，國家有關登記部門將有關申請人的不動產物權的事項記載于不動產登記簿的事實。梁慧星教授的觀點則是：不動產登記是指土地及其定著物之所有權和他項權利的取得、喪失與變更，依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門的簿冊上。綜上所述，所謂不動產登記是指經權利人申請，國家專職部門將有關申請人的不動產物權的取得、喪失與變更，依法定程序記載于不動產登記機關掌管的專門的簿冊的事實。不動產登記事實上包括兩層含義：一是登記與否的事實狀態，二是登記的過程或程序。

2.不動產登記制度的立法意義

第一，不動產登記為不動產物權變動提供法律基礎。在依據法律行為發生的物權變動的情況下，為了表現物權的排他性并保障交易安全，物權公示原則要求不動產物權變動以登記為要件；在非依法律行為發生的物權變動以登記為要件；在非依法律行為發生的物權變動的情況下，不動產登記是權力處分權的前提條件。因此，不動產登記在本質上是決定不動產物權變動是否完成的法律工具，旨在給不動產物權變動提供法律基礎，而不是為了實行行政管理。

第二，不動產登記為物權變動提供了國家公信力支持的法律基礎。由于不動產物權是涉及國計民生的重要權力，故現代社會中的不動產登記機關都是國家機關，由國家機關出面承擔登記責任，以國家行為的嚴肅性為登記的真實性提供保障，使登記具有為社會一體信服的法律效力，即任何民間證明都不可比擬的國家公信力。不論客觀情況如何，法律確認不動產物權的標準是登記簿的記載，以登記簿上的記載的權利正確權利，并依此建立不動產物權的交易秩序；同時，如果第三人依據不動產登記簿取得登記權利，這種行為及其后果當然應該得到物權法保護。

第三，不動產登記的統一性是不動產物權統一性是不動產物權統一的法律基礎。通過不動產登記，國家為不動產提供了一個在整個法律實施范圍內發生的一切不動產物權交易才有了統一的法律基礎和規則。如果沒有這個統一的基礎和規則。如果沒有這個統一基礎，公正有血的不動產物權流轉制度的建立就完全是一句空話。

二、我國不動產登記制度的缺陷

綜觀我國現行的不動產登記的法律規范，可以用兩個字來概括：“散亂”。盡管在物權法制定初期，孫憲忠等專家都呼吁出臺一個統一的不動產登記法，但是所有的關于不動產權屬登記的規定仍散見于各項單行的民事法律法規之中，沒有一個統一的不動產登記法，且相關規定之間存在著沖突、矛盾，沒有統籌協調和具體制度的統一。

1.登記機關不統一

我國目前從事不動產物權登記的機關有多個，如土地登記在土地管理部門，房屋產權登記在房地產管理機關，草原登記在農牧業部門，林木權登記在森林管理部門等，例如《中華人民共和國土地管理法》第5條規定：“國務院土地行政主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作”。《中華人民共和國土地管理實施細則》第3條規定：“土地登記內容和土地權屬證書式樣由國務院土地行政主管部門統一規定”。《中華人民共和國森林法》第三條第2款規定：“國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發放證書確認所有權或者使用權。”《擔保法》第42條規定的不動產登記部門就有土地管理部門、林業主管部門、縣級以上地方人民政府規定的部門等，而且這些部門都具有管理不動產的行政職能。

這樣規定的弊端也是顯而易見的：登記機關分散，既不利于登記機關之間的相互溝通，也不利于當事人的查閱；登記機關權力縱橫交錯，會擾亂正常的法律秩序。正如孫憲忠教授所述：當兩個或兩個以上的登記機關權力交叉重合時，不但會損害當事人的正當利益，增加其不合理負擔，而且會擾亂正常的法律秩序；由于多個行政部門進行登記，所發權證權屬界址經常發生沖突，會導致不動產所有人之間的大量糾紛；不利于登記資料的合理利用，多頭、分散的不動產登記破壞了資料的統一性和完整性，嚴重影響了土地資源的高效利用；多個登記機關同時存在，對人力資源也是一種浪費。

2.不動產預告登記制度有待進一步完善

在我國，2007年10月1日起開始施行《中華人民共和國物權法》，首次確立了不動產預告登記制度。預告登記制度有利于鼓勵誠實信用、防止權利濫用，以法定方式強化了誠信原則的實現，培育良好的市場環境。《物權法》第二十條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機關申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。

不難看出，預告登記制度還是有其缺陷的。首先，和德國、日本以及我國臺灣地區的預告登記制度相比，我國的預告登記制度的范圍相對狹窄。通過對德國、日本以及我國臺灣地區關于預告登記適用范圍的比較，可以看出，不動產物權變動請求權，不僅包括不動產所有權移轉、設定、變更、消滅的請求權，還包括不動產物權變動的請求權，而我國《物權法》中把預告登記的范圍設定在不動產所有權請求權上，就顯得過于狹窄了。其次，我國的《物權法》適用范圍含糊不清。《物權法》第20條規定預告登記的適用范圍是“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議”，從漢語上理解會產生歧義：到底是將“買賣”理解為動詞還是將其理解為形容詞修飾“房屋”呢，后一種理解比前一種的理解要寬泛得多。再次，預告登記的效力不明確。我國《物權法》第20條規定:“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”，可見我國賦予了此請求權具有排他效力，但是對于國家權力效力以及順位保全效力卻并沒有規定。

三、我國不動產登記制度的完善

2007年頒布的《物權法》中其中關于不動產登記的有13條，對不動產登記進行了總的概括，但是不得不承認的是，時至今日，我國尚未建立一個統一的不動產登記制度，而且是已有的法律法規帶有濃重的行政色彩。“不能滿足不動產進入市場經濟交易的需要，不能滿足依據物權公示原則和物權交易的客觀公正原則對物權進行保護的需要”。所以，我國在理論上需對《物權法》中規定的不動產登記制度進行進一步的闡述，筆者從統一登記機關，完善預告登記制度與完善不動產變更登記制度。

1.統一不動產登記機關

世界各地關于不動產登記機關的學說有法院說、行政機關說、公正機關說、現狀妥協說等等。在實踐中，一般分為兩種模式：以德國、瑞士、韓國為代表的，法院負責不動產登記；另一種是日本為代表的，行政機關負責不動產登記。

筆者認為，我國不適合法院登記制的模式。法院不適合做登記機關的原因有：第一，從目前的實際情況來看，各級法院承擔著繁重的審判任務，如果再讓其負責不動產登記工作，不免加重法官的工作量，影響審判效力。第二，從歷史上來說，負責不動產登記的機關就是行政機關，如果將登記機關更正為法院，公民在觀念上很難接受。第三，如果真的出現物權爭議的情況下，法院必須要審查登記真實性的問題，如果法院本身就是登記機關，很可能出現徇私舞弊的行為，可能使司法失去其公正性。

因此，筆者贊同行政機關登記的模式。首先，如果行政機關負責不動產登記，可以有效減輕法院的工作，也可以提高登記的工作效率，解決大批行政人員的去留問題。其次，這次符合我國的傳統觀點，以及民眾的樸素的法律觀，因為這樣就能發揮立法者所預期的法律效用，即力求貼近現實生活，使一般人發現法律規范背后的價值理念，并符合一般人的法律感情。其實，法律的真正權威不是體現在保證法律實現的國家權力上，而是體現在法律自身合理性中。再次，這樣就可以有效避免法院在審理涉及物權的案件時，出現徇私舞弊的可能性。如果既做審判機關又做登記機關，這種雙重身份很可能使法院為了維護自身的利益而損害當事人的利益。

2.完善預告登記制度

我國《物權法》只用了一個條文規定了預告登記制度，對預告登記制度的規定僅僅停留在原則性階段，規定還是比較概括的，缺乏可操作性，在很多地方都有待明確和細化。因該從預告登記立法體例、預告登記的內容、預告登記的程序方面進行完善。

在立法體例上面我國的物權法可采用日本和我國臺灣地區的立法模式。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記的內容，并且在“土地登記規則”中對預告登記如何實施予以細化。由于地緣因素以及同屬于大陸法系，我國可以借鑒日本和臺灣地區有關規定，將預告登記如何實施進行細化。

此外，預告登記的內容也需要完善。明確不動產預告登記的適用范圍，《物權法》第20條規定表明我國不動產預告登記制度的適用范圍包括：一是買賣房屋，二是買賣不動產。但是，這個適用范圍和日本以及我國臺灣地區法律規定范圍相比，過于狹窄，應該包括：附條件或者附期限的不動產物權請求權；不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權等等。

預告登記的程序也需要完善。如上文所述，要完善預告登記程序，首先需要一個統一的登記機關，這也是預告登記程序完善的前提。還要建立預告登記審查制度，登記機關的審核主要審查登記申請是否符合預告登記的上述要件，不僅要審查登記的程序是否合法，還要進行實質審查。不僅如此，還要預告建立登記機關責任制。如果登記和真實權利之間的差異是由登記機關所造成的，那么登記機關應該承擔賠償責任。這樣一種制度有利于登記機關提高登記的正確率，有效地避免了由于不動產登記制度是一個完善的物權制度所必不可少的內容，但我國目前的不動產登記制度還很不完善。

在新的《物權法》框架下如何完善我國的不動產登記制度，是作者的寫作目出發點和目的所在。為此，本文討論了不動產登記的概念和立法意義。并且列舉了我國現行不動產登記制度的缺點，比如登記機關不統一，預告登記制度不完善等。針對以上缺點，本文給出了相應的措施，統一登記機關和完善預告登記制度等。

【參考文獻】

[1]孫憲忠，物權法[m]，北京，社會科學出版社，2011年版

[2]王利明，論我國不動產制度的完善（上）[j]，求索，2001-05

[3]王利明，論我國不動產制度的完善（下）[j]，求索，2001-06

第5篇：不動產登記制度范文

在現實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。因此在制度設計上，預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協調物權與債權的利益，實現交易安全，減少交易成本，符合現實生活不動產交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

由于我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。

物權登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規定，其他相關法律法規、司法解釋與規章中也僅對不動產預告登記問題簡單涉及，既不系統全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現實生活中發生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區經驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產登記制度。

我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現有法律體系的完善，從而提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。

一、不動產預告登記的涵義及價值

不動產預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產預告登記是指，當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產預告登記最早為德國民法所創立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障。可見，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。[4]預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。

設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。

在不動產物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產不能現實地馬上發生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。

二、不動產預告登記的性質及在我國創設這一制度的意義

（一）不動產預告登記的性質

預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]

從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力。可見，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。

（二）在我國創設預告登記制度的意義

首先，能更好地協調物權與債權的利益。雖然傳統法理賦予了物權優于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。

其次，符合現實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經常現象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠信原則的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。

再次，有利于實現交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。

最后，有利于健全我國不動產登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。

三、國外預告登記的成功立法例

（一）德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規定。《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規定。根據第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害。可見，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]

在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。

（二）日本、我國臺灣地區

日本、我國臺灣地區采取特別法式立法例，即在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。

日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現為預告登記所表現出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產預告登記的效力上的規定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內，中間處分行為失其效力。另外，根據王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權法中不動產預告登記的制度設計

（一）預告登記之發生

預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。

我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規定，這不利于預告登記的操作，容易發生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。

借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產生預告登記的作法，我國民事立法也應當規定，當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。

（二）預告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]

在日本民法中，預告登記規定于《不動產登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。”“上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”可見，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業已發生，但登記申請所必須的手續上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]

關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。

另外，新《民法典草案》第240條的規定，對于當事人協議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。

綜合考察各國的制度設計和我國的現有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉、變更的請求權，同時將以不動產物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。

梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據合同產生的請求權、根據法律規定產生的請求權、根據法院的指令產生的請求權、根據政府的指令產生的請求權以及遺產分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內容與現房登記內容不符的，以現房登記的內容為準。”[17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規定：“為保全一項目的在于轉移、變更和廢止不動產物權的請求權，可將該請求權納入預告登記。”“預告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限。”[18]《物權法（征求意見稿）》第19條規定：“債權人為了限制債務人處分不動產，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記。”

筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產物權請求權；（3）有關的特殊不動產物權，如建筑工程承包人的優先受償權、優先購買權等。考慮到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現狀，對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。

（三）預告登記之效力

預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規定。我國現有的法律法規對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”賦予預售商品房的買受人以優先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優先受償權作為一種法定的優先權，在受償順序上優于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經確認這種經依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產的預告登記制度。《民法典草案》在第19條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規定了保全權利的效力。從各國法律的規定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產保護效力，即在相對人陷于破產時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。

筆者認為，借鑒國外的經驗，結合法學家們的意見，我國應規定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產權利的處分采取的是相對無效的原則。

（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

（3）破產保護效力。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。

（四）預告登記的失效

預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發生。但要發生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發生的物權變動持消極的態度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達。”而《物權法（征求意見稿）》第20條規定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效。”兩稿對預告登記的失效從兩個不同的角度作了規定，各有不同的側重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。

（五）預告登記立法例之選擇。

我國創設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據我國的現實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區在特別法中規定預告登記的經驗，在有關不動產登記的法律或法規中對預告登記作出詳盡的規定。

綜上所述，在我國創設不動產預告登記制度，明確其法律效力對于實現物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創造誠實守信的不動產交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

【注釋】

[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。

[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。

[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。

[5]轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[6]轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。

[7]同[5]第262頁。

[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。

[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。

[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。

[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。

[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。

[13]余能斌《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。

[15]王軼：《不動產法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。

[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。

[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[18]同[4]第10頁。

【參考文獻】

王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版；

王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；

王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；

第6篇：不動產登記制度范文

一、普魯士法上的預備登記制度[1]

預備登記制度發端于早期普魯士法所規定的異議登記。普魯士法上的異議登記，其發展過程以1872年5月5日的所有權取得法和土地登記法為中心，可以分為前、后兩期予以說明。前期的普魯士法，有兩種預備登記，即固有異議登記和其他種類的異議登記。

所謂固有異議登記又稱為“為保全權利和順位的異議登記”，目的在于保全物的請求權。它首先具有保全權利的消極效力，例如1783年12月10日的抵押法第2部第289條的規定：“任何人在主張無過失，妨害即時行使不動產上物之請求權時，得申請異議登記。”其中所謂“物之請求權”，除了已經成立的物權外，尚包括物權設定的請求權。依據同法同部第298的規定，此異議登記一經記入土地登記簿內，其后所為的全部處分和以該處分為內容的登記，被認為不得侵害異議申請人的權利。其次，它還具有保全順位的積極效力。例如依據前引抵押法第2部第299條的規定，異議申請人以法院判決或其他方法，有效主張該物的權利時，該物的權利于異議登記記入之順位，法律上當然發生優先于其后記入的全部權利。

其他種類的異議登記與固有異議登記不同，僅有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。此類異議登記又可區分為：第一，為保全抗辯的異議登記。該登記是基于抵押權訴訟，債務人為保全其抗辯所使用的登記。例如在因消費借貸而設定抵押權時，如果設定抵押的債務人并沒有受領貸金。在抵押權登記后38天內，債務人可以以沒有受領貸金為由，在抵押登記簿上，記入異議登記。該期間經過后，債務人對于取得已登記債權的第三人，不得以未受領貸金的理由提出抗辯。再如在債務清償后，債權人不同意抵押權登記的涂銷時，債務人作為對債權人侵害處分的保全手段，得在抵押登記簿上記入異議。第二，禁止處分的異議登記或禁止事后記入的異議登記。此項異議登記與前述的異議登記不同，是普魯士在實務上的創造，稱為“處分的限制”。主要包括假扣押登記、破產宣告登記、強制拍賣登記、禁治產宣告登記以及對于領主的農民規制登記等。后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法，并未將早期普魯士法上的異議登記全面廢止，而是將其稱為預告登記（Vormerkung），并承認兩種類型的預告登記。

第一，為保全已經成立的物權的預告登記。例如為保全物權登記的請求權，

或權利不成立、消滅的涂銷登記請求權。這種預告登記又被稱為物權保全的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內容與真實權利狀態不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險，所采取的保護手段。在普魯士法上，盡管沒有完全承認登記簿的公信原則，但對于有償取得登記簿上權利的取得人而言，只要相關事項未記入登記簿，且未為取得人知悉，就不得向取得人主張。所以真實的權利人為了排除取得人的善意取得，仍有進行預告登記的必要。另外根據所有權取得法第12條的規定，對于登記簿第二區的權利，因登記始得對抗第三人，所以即使第三人知悉這項權利，如果不進行登記，就不能取得相應的效力。由此可見，物權保全的預告登記，在于打破登記簿的公信原則，除此之外，并不因預告登記而改變其權利的性質。

第二，為保全物權移轉、消滅的債權請求權的預告登記。例如為保全所有權讓與合意或抵押權為內容之人的請求權。這種預告登記與物權保全的預告登記不同，它與前述的公信原則也沒有什么關系。就普魯士法而言，在一般情況下，物權因記入登記簿而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要取得登記義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對于第三人為權利處分，即使登記權利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。

二、德國民法上的預備登記制度

德國民法上的預備登記制度與普魯士法之間存在承繼關系。德國民法典物權編的起草人最初就是以普魯士法為藍本，作成草案第37條，規定“預告登記，為保全本登記或為保全本登記承諾為目的的請求權，得記入登記簿。”“有預告登記目的權利者，處分其權利不得侵害預告登記的請求權。該財產于破產宣告場合，其預告登記不失其效力。”不難看出，起草人心目中的預告登記既包括物權保全的預告登記，又包括債權請求權保全的預告登記。此草案在議會第一讀時遭遇反對意見，反對者認為只需規定為保護任何既存物權的預告登記，無需規定為保護債權請求權的預告登記。因此，德國民法第一草案第844條就沒有承認保全債權請求權的預告登記，而只是承認了保全既存物權的預告登記。但在議會二讀時，情況有所變化，預備登記制度被區分為異議登記和預告登記。理由在于：第一，物權是對人客觀地發生效力，因此保全物權的預備登記完成后，與之相悖的處分行為是絕對無效；但保全債權請求權的預備登記僅為所保護的權利人產生相對的效力，因此在侵害預備登記權利人權利的限度內，相悖的處分行為是無效的；第二，保全物權的預備登記，依其登記所保全已存在的物權，并決定該物權的順位。保全債權請求權的預備登記，記入預備登記的日期，決定被保全請求權的順位；第三，在破產場合，破產管理人對于保全物權的預備登記，只是承認已存在的物權。但保全債權請求權的預備登記，則等于使破產管理人不得不設定新的權利。正是基于上述理由，德國民法典第二草案用異議登記制度替代以前的保全物權的預告登記制度，保全債權請求權的預告登記制度則最終得以承認。[2]

下面，分別介紹一下德國民法上的預告登記制度和異議登記制度。

1、預告登記

預告登記規定在《德國民法典》第883條－888條，其實質是限制現實登記的權利人處分其權利。作為為保障以不動產物權變動為標的的登記請求權而設立的預備登記制度，依據第883條第1款的規定：“為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準許為預告登記”。可以看出，在德國民法上得依預告登記保全的請求權包括：以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限的請求權或者附條件的請求權。該項請求權應當屬于預告登記權利人，且以現在的不動產物權人作為義務人。

依據《德國民法典》第885條的規定：“預告登記，根據假處分的指令，或者根據預告登記所涉及的各項土地物權的權利人的同意，而納入登記。法院的假處分指令，無須證實應保全的請求權已受到危害。”“在登記時，為了詳細說明應保全的請求權，可以引用假處分或者登記許可證。”不難看出，預告登記，如有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人。如經假處分程序而須有法院判決時，則預告登記權利人得依據法院判決徑行向登記機關申請預告登記，也可向法院申請假處分的執行，由執行法院囑托登記機關為預告登記。因此，預告登記或因登記名義人的同意，或因假處分而作成。根據德國民事訴訟法第935條的規定，假處分是指在訴訟過程中，關于訴訟物現狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執行標的物，而對其做出的一種限制處分行為。但根據《德國民法典》第885條的規定，為了預告登記而做出的假處分命令，與民事訴訟法上的假處分略有不同，它無須說明被保全的請求權有不能實現之虞。故而，預告登記假處分命令的做出無須當事人證明請求權處于危險，恐而后難以執行，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可，但得提供擔保金。

為保全債權的請求權所作的預告登記，在德國民法上具有如下效力：第一，保全順位的效力。依據《德國民法典》第883條第3款的規定：“以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記日期加以確定。”可以看出，預告登記本身并無獨立的效力，只是在本登記時，才具有意義。因此，預告登記的命運與效力完全依賴于日后本登記是否可以作成。經由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。例如甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權移轉的請求權尚未成就，但其擔心甲復將土地讓與第三人，而被第三人搶先登記，致使自己的請求權無法實現，于是作成預告登記。待日后所有權移轉請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預告登記作成之時。這樣預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉請求權得以順利地實現。第一，預警的效力。正是因為預告登記具有保全本登記順位的效力，因此預告登記在本登記前對于第三人有預告的意義，第三人不得無視預告登記的存在，對于日后有本登記可能的認識，不得以善意而為抗辯。日本學者將預告登記的此項效力稱為“警告的效力”。[3]

第二，保全權利的效力。依據《德國民法典》第883條第2款規定：“在對土地或權利為預告登記后所為的處分，在妨害前項請求權的全部或一部的限度內無效”。在預告登記后，就不動產權利，義務人仍得為處分。不過在預告登記權利人與第三人之間，在妨害預告登記權利人請求權的范圍內，義務人的處分行為無效，即僅對于預告登記權利人的關系而言，相對的無效。因此，如果預告登記權利人的請求權不存在或其請求權嗣后消滅，或預告登記權利人對義務人的處分表示同意，那么義務人對第三人的處分行為便絕對的有效。[4]例如甲出賣土地給乙，乙為所有權移轉的預告登記后，甲將該土地所有權讓與丙并辦理移轉登記。此時該處分因侵害乙的預告登記請求權，對于乙的關系，為無效。即甲仍為所有人，乙得請求甲為所有權的讓與。依據《德國民法典》第883條第2款后段的規定：“以強制執行或者假扣押方式所為的處分，以及由破產管理人所為的處分，亦同。”在預告登記后，本登記前，非登記義務人所為的行為，如強制執行、假扣押、破產等登記，均與登記義務人的法律行為作相同的處理：在此類處分不妨礙本登記請求權的限度內，仍屬有效，得與本登記并存；在妨礙本登記請求權的限度內，則失其效力。

此外，依預告登記而受保全的請求權，如沒有義務人的中間處分，預告登記權利人需要為本登記時，須經義務人的協助而完成。如義務人不肯協助，預告登記權利人得經由訴訟令其協助，而后基于判決為之。[5]

預告登記后，義務人將不動產復讓與第三人而害及預告登記權利人的請求權時，對于預告登記權利人的關系，應為無效，自不待言。然而，預告登記權利人應如何主張該處分無效，而達成請求權的實現呢？例如甲出賣土地與乙，乙為預告登記后，甲復將該土地所有權讓與第三人丙并辦理移轉登記。此時預告登記權利人得請求甲為所有權的讓與。此項請求權不得以丙為對造。然而，在登記手續上，丙名義下的所有權移轉至乙，須經第三人丙的同意。第三人丙對預告登記權利人乙負有同意的義務。因此，在必要的時候，預告登記權利人乙得通過訴訟請求丙同意，將乙登記為所有人。對于甲請求為所有權移轉之訴，與對于丙請求為同意之訴，以一訴合并解決，或分別提訴，均無不可。預告登記并不影響所有權移轉請求權的限制和效力，預告登記于原則上與該請求權同其命運。假使請求權附有抗辯權，在請求同意之訴時，第三人得加以援用。又如甲出賣土地與乙，乙為預告登記后，甲就該土地為丙設定限制物權且辦理登記，此時乙得請求甲為所有權移轉，同時得請求丙為涂銷該限制物權的登記。這兩種請求得以一訴合并進行，也可分別提訴。[6]

第四，滿足的效力。依據德國破產法第24條的規定：“為保全破產人的土地權利，或破產人所為登記的權利讓與、消滅，或權利內容、順位變更請求權，在登記簿內記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行。”可見預告登記還具有在相對人陷于破產，但請求權的履行期限尚未到來或者履行條件并未成就時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求滌除預告登記。

2、異議登記

在德國民法中，異議登記又稱異議抗辯登記，異議登記的目的，在于對抗現實登記的權利的正確性，即中止不動產登記權利的正確性推定效力及公信力。該制度規定在《德國民法典》第899條。

在不動產登記實務中出現不正確登記是常有的事。錯誤登記發生后至更正前，由于登記的權利推定效力與公信力，縱使登記有錯誤，如果第三人受讓，也得受公信力的保護，故而不正確登記的出現，受損者主要是權利人。為防止這種情況的出現而損害真正權利人的利益，權利人得為異議登記，以及時防止第三人的介入而借登記的公信力取得受讓利益。可見，異議登記是為阻卻登記公信力而設的一種預防措施，借以排除第三人的公信力利益。

根據《德國民法典》第899條第1款的規定：“有第894條的情形時，對抗土地登記簿的正確性的異議，可以納入登記。”可見，異議登記的適用范圍尚須依照第894條的規定予以確定。《德國民法典》第894條規定：“土地登記簿內容，關于土地上權利、權利上設定的權利，或第892條第1項對處分權的限制，如與事實不一致，致使權利未記入、未正確記入、登記不存在之負擔或限制，而受損害時，受損害人得請求涉及的權利人同意，在土地登記簿上為更正。”依據此條規定，異議登記發生于如下場合：第一，物權的合意不存在，或物權的合意為無效、被撤銷的場合；第二，因登記人員的過失而為錯誤登記的場合。在因登記原因的不適法，或登記人員的過失而為錯誤登記的情形下，權利人得提起更正之訴，更正已為的不正確登記，并予以回復，以保證登記如實地反映真實的權利狀態。但在更正之先，第三人可能根據登記簿的記載進行交易，取得登記的公信力利益。為保全因上述原因而發生的請求權，得為異議登記，異議登記可以排除登記公信力的作用。例如甲將一項不動產賣與乙，在辦理登記以后，發現物權合意無效，此時應涂銷并更正已為的登記，并加以回復。但甲與乙就此發生異議而生糾紛，遂提起訴訟。在訴訟確定前，乙可能將系爭不動產讓與第三人，而第三人借登記的公信力取得受讓物的所有權。于此情形，甲可為異議登記而予以排斥。異議登記是為防止第三人借公信力取得受讓利益，而對第三人產生一種對抗的效力，即對抗第三人對登記物的取得。因此在登記原因的無效、被撤銷，不得對抗善意第三人的場合，異議登記無作用余地，自不得為異議登記。[7]

依據《德國民法典》第899條第2款的規定：“異議抗辯的登記，根據假處分的原因，或者根據因對不動產登記簿的更正登記涉及到利益的人的同意進行之。對假處分登記的許可，不必查明異議抗辯所涉及的權利已經受損害的事實。”異議登記申請的程序，，既可以依假處分，又可以依利害關系人的同意為之。其中，為異議登記而作出的假處分指令無須證明異議人的權利已經受到損害，而僅需要釋明其登記原因即可，所以與德國民事訴訟法上所規定的假處分略有區別，但法院仍得命異議人提供擔保。

依據《德國民法典》第892條的規定：“為權利取得人的利益，關于以法律行為取得土地的物權或者土地物權之上的物權的情形，土地登記簿記載的內容應為正確，但是如土地登記簿上記載有對抗此項權利的正確性的異議抗辯時，或者取得人明知此項權利不正確時除外。”異議登記有阻卻土地登記公信力的效力。在異議登記的情形下，土地權利人仍得處分其權利，但如與異議登記所保全的權利相抵觸者，在抵觸的范圍內其處分行為無效，第三人縱為善意，也不得援用土地登記的公信力。當然如果異議登記不正當，土地登記仍有公信力。但異議登記自身并無公信力，例如甲進行了異議登記，乙雖然相信甲為真正的物權人，并不受公信力的保護。

三、日本民法上的預備登記制度

日本不動產登記法的起草人，很早就確信有引入德國預備登記制度的必要性和實用性。因此盡管日本民法不嚴格區分物權契約和債權契約，并且不動產登記是物權變動的對抗要件而非成立要件，日本民法仍然規定了預備登記制度。日本民法上的預備登記制度，包括假登記制度和預告登記制度兩項內容。

1、假登記

日本民法上的假登記系預備登記的一種，對應于德國民法上的預告登記。

它是指應登記的物權變動，已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記。假登記系以保存日后所為本登記的順位為目的的登記。假登記的相關內容主要體現在日本《不動產登記法》的第2條、第7條、第32條、第33條以及第105條。

（1）假登記的適用范圍

依據日本《不動產登記法》第2條的規定：“假登記于下列各項情形進行：未具備登記申請程序上需要的條件時；2.欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。”“上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”可見，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業已發生，但登記申請所必要的手續上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。日本民法采債權意思主義的物權變動模式，物權的變動，僅因當事人的意思表示而發生效力，所以不動產物權的變動，在實體上已經發生效力，但登記手續上的要件未具備時，為使已經發生變動的物權有對抗第三人的效力，可以進行假登記，這種假登記是以保全物權為目的。如果契約已經訂立，但契約附有條件或期限，或者債權的請求權尚不確定，為保全日后發生的債權請求權，使其得以順利實現，亦得為假登記。可見，在日本民法上，假登記有二種類型，一為保全物權的假登記，另一為保全債權請求權的假登記，與采形式主義物權變動模式的德國民法上的預告登記有所不同。另須注意的是，如果甲將土地出賣與乙，乙再轉賣于丙的場合，丙雖得代位乙，直接向甲請求為假登記，以保全乙對甲的所有權移轉請求權。但丙不得就丙對乙的所有權移轉請求權申請假登記。此即所謂對于假登記申請假登記，為不動產法所不許。[8]

（2）假登記的申請

依據日本《不動產登記法》第32條的規定：“假登記，得在申請書中附以假登記義務人的承諾書或假處分命令的正本，由假登記權利人進行申請。”以及第33條的規定：“前條的假處分命令，由管轄不動產所在地的地方法院，因假登記權利人的申請，于在疏明登記原因的場合發之。”“對于駁回申請的裁定，得為即時抗告。”“前項的即時抗告，準用非訴事件程序法的規定。”不難看出，假登記的申請可以經由以下兩個途徑：第一，有義務人的承諾時，假登記權利人可向登記機關附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務人的承諾，但假登記權利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院假登記的假處分命令，囑托登記機關登記之。根據學者的考察，日本《不動產登記法》第33條的規定是該法的起草人參考《普魯士所有權取得法》第8條、第16條、第22條第1項以及1872年5月5日的《土地登記法》第64條，德國民法典第二草案第804條第1項的規定作成。[9]此處所謂假登記假處分，與民事訴訟法上的假處分，略有不同，表現在申請假登記假處分時，申請人僅需要釋明其在實體法上有請求權即已足，無須說明請求權的行使有侵害之虞。

（3）假登記的效力

日本民法上的假登記，具有如下效力：

第一，保全順位的效力。日本《不動產登記法》第7條規定：“本登記的順位依假登記的順位而定”。可見，假登記具有保全日后本登記順位的效力。當假登記推進為本登記時，該本登記的權利，位于假登記后，本登記前所為之一切權利之前。例如甲就其不動產為乙設定抵押權，乙在接受抵押權設定的假登記后，甲又將同一不動產為丙設定抵押權，丙完成了抵押權設定的本登記，當乙根據假登記而作成本登記時，其本登記的順位優先于丙。

現在的問題在于，假登記保全本登記順位的效力，是否指本登記有溯及假登記時的效力？對此問題，在日本司法實務中有溯及說和不溯及說兩種觀點。

早期的判例大多采溯及說，認為假登記有保全本登記順位的效力，因此當假登記推進為本登記時，該本登記的效力，即物權變動的對抗力，溯及于假登記時。晚期昭和8年3月28日大審院判決對以往判例的見解進行了修正，[10]該判決認為應將順位保全的效力之內容，分別保全物權的假登記與保全債權請求權的假登記而個別地做考察。在保全物權的場合，基于假登記而為的本登記，其順位依假登記的時日為準，本登記的效力即為該物權變動的對抗力，溯及于假登記當時而發生。故在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受此對抗力，即無存在余地。而在保全債權請求權的假登記的場合，經本登記時，縱使視同于假登記時所為；可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記而作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際，而是溯及至義務履行期。[11]因此，于義務履行期屆至后而本登記作成之前所為的中間處分，不生效力。然而，假登記后，義務履行期屆至前所為的中間處分，仍不失效力。[12]以上見解，成為判例理論主要趨勢，稱為“對抗力溯及說”。

學界則從本登記對抗力不溯及的立場出發，認為日本《不動產登記法》第7條第2項僅僅是規定本登記的順位溯及于假登記的順位，至于本登記的對抗力仍應按照一般的原則，自本登記當時發生，并不是溯及假登記當時發生。因此，假登記推進到本登記時，和本登記內容相抵觸的中間處分，在其抵觸范圍內失效或成為后順位。這種見解稱為“對抗力不溯及說”，目前在日本已處于通說地位。日本近年來的判例，也盡量避免采用“本登記對抗力溯及說”。[13]

第二，預警效力。日本民法上假登記的預警效力與德國民法上預告登記的預警效力大致相似，不再詳述。

第三，保全權利的效力。假登記的義務人，并不因為假登記而妨害其他權利的處分。但其中間處分在假登記權利人具備本登記原因而請求本登記時，在侵害權利的范圍內無效。對此日本在1960年《不動產登記法》修正時增設第105條的規定，認定假登記權利人，在關于所有權為假登記后，申請本登記時，若有登記上利害關系的第三人，應附上其承諾書或可對抗的裁判書謄本，登記官因其申請而為本登記時，依職權涂銷該第三人的登記。

中間處分行為為非法律行為時，比如為強制執行行為時，如何處理？日本學者認為強制執行屬于國家公權力的介入，以強制實現私權的處分登記，這種登記雖然具有假登記的預備性格，但仍屬一種本登記。當所有權移轉的假登記推進為本登記時，該不動產已不屬于執行債務人的責任財產，強制執行即面臨被取消的命運，與一般權利登記并無不同，仍有《不動產登記法》第105條的適用。換言之，所有權移轉的假登記推進為本登記時，限制處分的登記若屬中間處分，就失去登記的對抗力。日本在司法實務上有相關的判例：[14]

第7篇：不動產登記制度范文

[論文關鍵詞]不動產登記制度公證制度

物權登記制度與公證制度是兩種相互配合的法律制度。物權登記是對不動產物權的交易結果進行有效地保護。我國沒有《物權登記法》，《物權法》沒有規定物權登記公證制度。物權登記引入公證，使公證在不動產登記制度中定位于前置審查模式具有科學合理性和獨特的地位。

一、不動產物權登記公證的效力

公證效力指公證機構所出具的公證文書在法律上所具有的效果和約束力，有時直接稱為公證書的效力。主要包括證據效力、強制執行效力和法律行為成立要件效力。物權登記有物權公示效力、界定和保護產權、維護交易安全、提高物的利用效率等效力。不動產物權登記公證的效力兼具公證的效力和物權登記的效力。

（一）生效力

公證因當事人的申請而介入物權登記前實質審查，在這一階段保護和尊重當事人的選擇權和自由意志。將不動產物權登記公證作為不動產轉讓合同生效的形式要件。這意味著當事人訂立不動產轉讓合同時須公證，否則合同不產生效力。“公證是預防房地產交易糾紛的第一道防線”。我國目前一般實行自愿公證原則，因而合同的公證形式多由當事人約定。《合同法》第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。”雙方在協議中如果約定“公證生效”的條件，如果未經公證，協議生效的條件未完備，所附條件沒有成就，協議不能產生預期的法律效力。

（二）公示、公信力

公證和登記是法律行為公示的形式。登記的公信力強于公證，以登記的形式彌補合同公證形式符合法律的原旨，但并不意味登記可代替合同的公證形式。訂立合同，進行公證，再進行登記是一項交易的過程，公證的目的是為了確定合同的效力，登記則是為了完成不動產物權變動，實現當事人的交易目的。

公證作為國家司法制度中不可或缺的組成部分，行使著國家公共的證明權力，承載著國家至高的公共權威和信譽，作為社會信用的重要載體和法律保障，是判斷民商事行為是否真實合法的重要途徑，也是司法機關裁判糾紛的重要根據，因此，公證是誠信的象征，具有天生的公信力。公證公信力體現公證工作的權威性和影響力，反映人民群眾對公證工作的滿意度和信任度。

（三）證據效力

公證的證據效力是指公證在證據上的最高效力。證據效力具有證明公證對象真實、合法的證明力，可直接作為認定事實的根據。公證的證據效力，一是公證證明的內容屬于司法認知的范疇；二是從證據材料的優先性來看，經過公證的書證證明力大于一般的書證。公證證據在訴訟證明是一種書證。《民事訴訟法》第67條規定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。公證書具有一種推定的效力，基于公證書的證據力或生效力，即經公證的文書可作為登記機關認定當事人債權行為真實、合法的當然依據，應該采納公證書。這不僅符合公證文書的效力特性，也符合證據學關于公證文書的理論。

二、不動產物權登記公證的定位

（一）不動產登記公證性質的界定

在不動產物權登記中介入公證制度，并非要取代或者削弱不動產物權登記機關職權，也不意味著公證機關權力的加強，而是將公證機關的職能與物權登記機關的職能相互配合，使之相輔相成、相得益彰，更好地實現物權登記制度的預期效果和社會功能。

（二）公證機構核實權的定位

在現有立法的基礎上，應完善相關配套制度，強調有關行政權力部門的協助。當事人和相關部門應真實的反映情況，提供相關資料，并對其提供資料的真實性與完整性作出許諾。相關部門如果不配合協助，允許通過其上級領導部門簽發協助核實的通知，或賦予公證機構一定的司法建議權，以此保障審查核實權的應有的效力。

（三）公證書在物權登記中的地位

公證書在物權登記中不具有物權效力。《物權法》第9條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定除外。那么當事人簽訂了合同并經過公證后，只能是發生債權效力，合同合法有效，而不發生物權效力，物權以登記為準。我國法律不承認物權行為理論，《物權法》沒有明確區分債權合同和物權合同，也沒有承認無因性理論，規定不動產物權的變動以登記為原則，主要是出于公示的要求。物權登記前置公證實質性審查制度，明確界定公證人在物權登記中的法律地位，使公證圍繞其建立合理的內部運行機制、管理機制、公證程序設計以及公證責任承擔，使得公證的雙重性、法律職業性與物權登記前置審查的職能要求相契合，給物權登記工作帶來更多便利。

三、不動產物權登記公證法律制度完善

（一）制定《物權登記法》

依據《物權法》第10條規定制定統一的《物權登記法》規范物權登記，規制物權法定和物之流通的各環節。對物權登記，包括動產和不動產在內，均予以規定，對登記的程序、登記機關及其職權、登記申請人、登記請求權、登記的事項、登記的類型、登記的效力、登記機關的責任等作出詳細的規定，包括公證前置審查的內容和要求，從程序上完善物權登記制度。《物權法》修訂完善時也應考慮物權登記問題。

（二）統一物權登記機關

物權登記，具有技術性、專業性的特點，由專門機關負責，才能發揮真正作用。專門設立登記機關還是由政府法制部門或法院或公證機關統一管理登記事務各有利弊。如果公證機關作為登記機關，可改變現行的登記機構多、分散的局面，由縣級以上人民政府法制部門代表政府發給相應證書，如：《國有土地使用證》、《房屋所有權證》或《抵押權證》等其它相應的證書，以此作為權利人權利憑證。

（三）明確不動產物權登記公證的內容

明確不動產物權登記公證事項，也可稱為法定公證，或強制公證、必須公證，是指法律明文規定必須經公證方可有效的重大法律行為、法律事件和文書，不經公證不發生法律效力。《公證法》第11條第2款規定，法律、行政法規規定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。《公證法》第38條規定，法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。當立法把公證機關的審查作為一種制度進行明確規定，并且與物權登記制度銜接，就構成了不動產物權登記法定公證制度。在不動產物權法定公證制度下，公證是進行不動產物權變動登記之前必須經過的一個前置性程序，公證機關對引起物權設立、變更、轉讓和消滅等行為進行實質性審查，登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查。

1.不動產物權登記公證的內容

不動產物權登記變動公證，涉及不動產物權的設定、抵押、轉移等變動過程。廣義上的不動產登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。《物權法》中對不動產物權區分原則的設立，為辦理相關的不動產物權變動業務提供了科學依據。在引起不動產物權變動的因素中，最重要的是法律行為，如合同等，其次為非基于法律行為，如繼承、強制執行、法院判決以及拆建等事實行為等。一般而言，不動產物權變動非因法律行為而發生者，均不以登記為物權變動的生效要件。由于法律行為尤其是合同引起的不動產物權變動占了相關公證業務的絕大部分，所以不動產的物權登記的原因行為如合同進行審查辦理公證是大量的，可行的。

2.登記前必須公證的不動產物權變動類型

（1）不動產繼承、遺產分割、贈與、遺贈。這些是我國公證的傳統業務，對無糾紛的繼承、贈與、遺贈以及對遺產分割辦理繼承權公證、贈與、遺贈公證及遺產分割協議公證，憑公證書辦理產權過戶，在實踐中已被社會所認可。在繼承中，對于繼承人資格、遺產狀況、放棄繼續自愿與否、放棄繼承聲明書的真實性、被繼承人生前是否有債權債務、繼續人有無依法喪失繼承權等要進行細致審查；贈與是一種特殊的轉讓。贈與合同需要贈與人對贈與的意思有充分的理解，對當事人是否具有贈與能力、贈與是否附條件等都要進行審查；對遺囑的效力、對遺贈扶養協議的效力、涉及財產是否屬遺囑人個人所有、法定繼承人有無勞動能力及生活來源，要進行審查。這些事項法律關系復雜，如果登記機關人員不具備專業的法律知識，處理不當，會導致家庭矛盾，不利于社會和諧。

（2）抵押（質押）合同。抵押所涉及的法律關系較之交易關系更為復雜，時間也較長，非經公證員引導一般人難能理解，如不辦理公證對當事人和社會都可能產生不良后果。大陸法系國家普遍要求此類合同須實行強制公證。

（3）不動產物權交易合同。不動產交易合同包括國有土地使用權出讓、轉讓合同，這類合同按合同主體分兩類：一類是一方或雙方為公司、登記機構、企事業或其他組織。現行登記制度中，登記機構只進行形式審查，如將此類合同交由公證處公證，依公證程序公證員必須對合同生效的各實質要件進行審查核實，向股東、董事核實決議內容，向相關機關查實有關事項，這是與登記機構一起維護著登記的公信力。一類是國家作為行為主體一方的重大不動產交易合同，主要是包括：重大建設工程招投標、建設用地使用權出讓及轉讓、經濟適用房項目、重大政府項目、招投標合同等等。此類合同通常關系民生熱點，主體有特殊性，客體則為公共財產，如果由登記機關進行審查會存在難辦案，出現“國家自己審查自己、既是運動員又是裁判員”。

（四）規定不動產物權登記公證審查的模式

物權登記主要有實質審查與形式審查兩種方式。《物權法》第12條沒有界定什么是實質審查、什么是形式審查，也沒要求不動產登記機關進行實質審查還是形式審查。物權登記的實質審查與形式審查的核心區別在于登記機關是否對引起物權變動的原因行為進行真實性和合法性審查。大陸法系各國的公證已經成為不動產物權變動過程中不可或缺的一環。為了提高登記的準確性，可以參考德國立法，由公證人員通過公證的形式代替登記人員對不動產物權變動的原因行為完成實質審查，公證作為選擇性的實質性審查前置。登記部門依據公證書及時辦理產權變更手續，可大大提高工作效率。如果沒有規定公證作為物權登記的前置程序，直接進行登記審查，由于登記部門缺乏相應的法律專業素質，可能會增加風險，難以有效預防糾紛，也會增加司法成本。現實也印證了因為有公證的保障，大量的不動產的繼承、贈與、遺贈等物權轉讓活動沒有引起不必要的爭議。

（五）調整不動產物權登記公證收費

公證收費是老百姓最關心的問題，如果費用高昂直接影響公證制度實施的效果，不利于物權的保護。任何一項制度的實施都是有成本的，不動產物權變動登記前實行法定公證制度也不例外，法定公證前置則增加了當事人公證費的負擔，這是事實。公證機構具有非營利的性質，費用收取應體現“經濟原則”和“便民原則”。目前，委托書、遺贈、聲明書公證都是計件收取，當事人的負擔不算重，但財產繼承、贈與和遺贈類公證收費是按受益額的2%收取，最低200元，這部分當事人經濟負擔確實較重。目前我國財產繼承、贈與、遺贈類在大多數地方都是法定公證前置，且公證數量多，有必要調整財產繼承、遺贈和贈與類公證的收費標準，可參照房屋買賣類公證收費標準，分不同檔分別按比例收取，體現定價的科學性。針對棚戶區、舊城改造、房屋拆遷等不動產變動類公證及確實有困難的當事人可以降低公證費用，實行緩、減、免，或適用法律援助制度，使當事人能夠承受。

第8篇：不動產登記制度范文