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1.只有在刑事訴訟中才有構成偽證罪的問題。按照我國刑法的有關規定,對在刑事訴訟中作偽證的行為依法追究偽證罪的刑事責任,對在民事訴訟、行政訴訟中作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的行為,則不按照犯罪處理。在刑事訴訟中,包括了刑事案件從偵查到審判的全過程,具體講包括偵查(預審)、審查起訴、一審、二審、再審等刑事訴訟活動。
2.構成偽證罪的主體為特定主體,即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人,共四種人。其中,證人是指知道案件全部或者部分真實情況,以自己的證言作為證據的人。鑒定人是指在刑事訴訟中應偵查機關、檢察機關、審判機關的指派或聘請對案件中專門性問題進行科學鑒定和判斷的具有專門知識的人員。記錄人是指在偵查、審查起訴、審判過程中,對犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言以及各個環節的訴訟活動進行記錄的人。在實踐中,記錄人一般由偵查員、書記員擔任。翻譯人是指受公安機關、檢察機關或者人民法院的指派或聘請,在刑事偵查、審查起訴、審判活動中擔任外國語言文字或者本國民族語言文字翻譯工作的人。這四種人在刑事訴訟中具有特定的義務,是否能夠如實提供證言、鑒定、記錄、翻譯,對案件處理正確與否具有重要的關系,因此,法律規定這四種人提供偽證的,依法追究偽證罪的刑事責任。
3.只有對與案件有重要關系的情節提供偽證的行為才構成偽證罪。也就是說,構成偽證罪,只限于對與認定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪輕還是罪重具有重要證明作用的事實作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的行為。如果證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件無關或者沒有重要關系的情節作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的,不構成偽證罪。
4.從行為上講,構成偽證罪的行為是指作虛假的,與案件事實不符的證明、鑒定、記錄、翻譯的行為。如將張三的行為說成李四所為,將不是精神病人的人鑒定為精神病人,在記錄、翻譯時將被告人、證人所講的話加以涂改或者歪曲記錄、翻譯等。
我國刑事訴訟法明確規定了“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”為七種證據中的一種,而職務犯罪案件訊問筆錄,在現階段的執法實踐中,是檢察機關辦案工作的重要組成部分和物質載體,是辦案人員對犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解所作的文字記錄,是具有證據效力的法律文書,辦案質量是反映檢察機關執法質量和辦案人員執法水平的重要指標,筆錄質量則是直接影響辦案質量,因此,要提高執法水平必須注重筆錄質量的提高。但在實際操作中的訊問筆錄,作為庭審被告人供述和辯解的有力佐證,作為其他證據的相互印證,還存在一些不可忽視的問題。筆者就訊問筆錄制作及其證據效力談些淺顯的看法。
一、訊問筆錄制作前的準備
準備工作做得好,就可以在訊問中胸有成竹,做到審時度勢、隨機應變,牢牢掌握訊問的主動權,最終取得成功。反之,倉促上陣,盲目出擊,勢必造成訊問的被動和僵局,最終導致訊問失敗。因此,準備工作是關系到訊問成敗的重要環節和前提條件。
1、熟悉案件情況。爭取在做筆錄前十分有限的時間里多了解案件情況,一是被訊問人的基本情況。包括姓名、年齡、民族、籍貫、住址、職業、單位、文化程度、個人經歷、家庭情況、社會關系、職權和作案原因等,在初查時要通過各種渠道盡量了解詳細;二是主要違法事實。包括案件的性質、發現的時間、方式和經過,在條件許可的情況下,盡量重點掌握違法的時間、地點、目的、動機、手段、過程和后果等。如共同犯罪,還應掌握被訊問人在共同違法中的地位和作用及其他人員的情況;三是證明違法的證據材料。即已收集到哪些證據,這些證據分別證明哪些問題,哪些證據比較齊全,哪些證據尚需要進一步收集等。通過了解案情,對案件的關鍵環節做出判斷。
2、了解掌握被訊問人的個性特點和心理狀態。一是從已有案件材料中分析;二是從案件經過中分析;三是根據被訊問人居住條件、違法地點等分析;四是詢問知情人員。對被訊問人的個性特點和心理狀態作出正確分析和判斷。
3、認真制定訊問計劃。對本次筆錄要問的內容、通過訊問要解決的問題做到心中有數,一定先列提綱,把想要問的東西寫下來,這樣才可能“問”得有針對性,增強筆錄的目的性、條理性和邏輯性,保證訊問活動有組織、有計劃、分階段、按步驟進行。訊問計劃包括:一是案件的簡要情況;二是訊問所要達到的目的和要求;三是訊問的方法、步驟和重點,即先問什么,后問什么,如何提問,何時出示證據材料等;四是訊問中應注意的其他事項。如果在訊問中情況發生了較大變化,應當及時對原定計劃進行修改和補充。
二、制作訊問筆錄的要求
一份好的訊問筆錄應是銜接緊密、層次分明、程序規范、記錄全面、準確無誤,做到“規范、全面、準確、細致、清楚”。否則可能使筆錄失去真實性和可信性,給各個訴訟環節造成不利。
1、“規范”這是訊問筆錄最基本的特征,區別于其它文書。訊問和筆錄的制作必須按照《人民檢察院刑事訴訟規則》有關規定執行,規定的內容應記明,如告知事項;規定的程序應做到,如犯罪嫌疑人的核對后,親筆書寫“以上筆錄我看過,與我說的一樣”的字樣并簽名、捺印;對涂改、增刪處捺指印確認;筆錄頭應是訊問筆錄專用紙;書寫時只能用鋼筆或毛筆書寫,使用黑或藍黑色墨水,不能用純藍色!,更不準用圓珠筆或鉛筆書寫。否則將成為無效證據,嚴重的可能影響整個案件的質量。
2、“全面” 就是內容真實,切忌語言修辭。內容真實全面,這是訊問筆錄最基本的要求,準確全面地反映訊問的全過程,怎么問,怎么答,就應當怎么記,不能斷章取義,隨意取舍,更不能任意增減或修改。從犯罪嫌疑人供述和辯解這一證據中看出,除供述之外,辯解也是重要一面,辦案人員在辦案中,應堅持實事求是的辦案原則,不僅收集有罪證據,也要注意收集無罪和罪輕的證據,并及時將收集的各種證據加以分析、判斷,得出符合客觀實際的真實結論,這就要求訊問和筆錄制作要全面,對犯罪嫌疑人的辯解也要詳細記錄,確保客觀真實,查明真像。
3、“準確”是法律語言最本質、最重要的特點。對訊問人的問話和被訊問人的回答都要記錄準確無誤,包括字、句和標點符號的運用都要記錄準確,因為錯字、標點等在理解上易出偏差,影響辦案質量,如“挪”、“拿”兩字的行為表現的程度和表達含義不同,在案件中主觀意圖也就不同,而標點符號的錯漏,有時使人無法理解,因此記錄必須準確,保證訊問筆錄的效果。
4、“細致”就是把整個訊問活動的內容,不失原意地詳細記錄下來。訊問筆錄不同于其他法律文書,而是對犯罪嫌疑人供述的真實記錄,對犯罪時間、地點、人物、事件、發生、經過等具體情節以及犯罪嫌疑人的辯解,表態詳細記錄清楚,對嫌疑人在訊問中的一些重要行為表現,如沉默、哭泣、緊張、搖頭等都要作真實記錄,尤其是共同犯罪的案件,更要詳細記錄其供述,以從中發現線索,互相印證,給區分主、從犯提供據。因此,訊問筆錄要記明供述原話,不能加以修改、總結、概括和形容;不能因其羅嗦而任意刪改,用自己的語言重新組織;也不能因其方言土語過多而改用普通話記錄;應對其中的方言土語,加注文字解釋,也不能因其確屬狡辯而不予記錄,以保持其真實性。
5、“清楚” 就是筆錄的美觀整齊。提問和回答,應當分別列段,切忌續記,并應在段首分別標明“問”和“答”。筆錄不但自己能看懂,更重要的是讓其他人甚至不了解案情的人也能看懂。訊問筆錄在訊問后要由犯罪嫌疑人、被告人閱讀、簽字,并且還要有其他有關人員閱卷,從時間觀念上說是不能重新整理、抄錄的,這就要求記錄人員有書寫速記基本功,盡量減少涂改、錯字句現象出現。
三、主審人與記錄員的關系
職務犯罪的主體為國家工作人員和國家機關工作人員,具有較豐富的生活閱歷和社會經驗,有一定的規避法律、反偵查意識和抗審訊能力,這更使訊問人員在訊問中緊密配合,促使其如實交代自己的罪行顯得更為重要。
1、仔細研究訊問提綱。訊問必須有二人以上,往往由一人主問,另一人記錄,因此在訊問前,審與錄人員要仔細研究訊問計劃,為配合默契打下基礎。
2、適當分工。在訊問過程中的不同階段,主審與記錄既要密切配合,又要適當分工,俗稱“一人唱黑臉,一人唱紅臉”,記錄人員不能說與主審人員意思相違的話,集中時間和精力擊破被訊問人的心理防線,在最短的時間內抓住重點,然后再詳加追問,從容問話和記錄,這樣可使整個訊問筆錄看起來條理清晰。
3、按提綱訊問。根據犯罪嫌疑人年齡、文化程度、工作性質不同以及心理狀態的差異,設計幾套訊問方案,注意在訊問中發生的變化,有針對性地隨時調整,圍繞主干靈活發問,使其暴露出問題所在,記錄人員在把握訊問提綱內容的基礎上,明確訊問人訊問的目的和技巧,審和錄人員要默契配合,講究策略,從而使訊問筆錄制作完整,與犯罪事實相關言詞記錄全面,前后連貫,準確無誤。
4、訊問人員方法要得當。在訊問中,訊問人員要講究方法,要掌握好訊問火候和速度,既要考慮到被訊問人的態度和進展狀況,又要照顧記錄人員記錄情況;記錄員要在保持原意的基礎上,抓住重點,詳略適當。
5、記錄人員單獨面對被訊問人要妥善處理。當主訊人員需要臨時離開時,記錄人員可以保持沉默不語,也可以在保持主問人員的語態下做一些被訊問人的思想工作,切忌態度不嚴肅地與被訊問人隨意對話,破壞已經形成的訊問氣氛。
四、制作過程中應注意的問題:
1、備幾張草稿紙。可將在訊問中臨時想到或增加的問題以及被訊問人無意中供述出的其他內容作簡記;還可記錄需要核對的字、詞;在瀆職案件中還可畫圖或計算有關數字。
2、提綱里的問題和內容,都應具體記錄。所記內容要全面、完整,語義應清楚、明確,不能因為犯罪嫌疑人作否定回答時,認為沒有價值不作記錄,有的案子雖然是問了,只是沒往筆錄上記,往往被退回補充偵查。怎么回答是一回事,某個細節問題有無調查、問到,則是另一回事。
3、犯罪的四要素和有關犯罪行為的四個構成要件要盡可能的詳細記錄。在訊問中,對犯罪嫌疑人的犯罪事實、動機、目的、手段,與犯罪有關的時間、地點,涉及的人、事、物、后果,都應當訊問清楚,這涉及到罪與非罪、此罪與彼罪[1][1]。
4、有關證人、物證、書證的記錄要盡可能詳細。對人名、地名、時間、通訊號碼等,一定要每字問清,并在筆錄中加以固定,這關系到能否找到證人,能否收集到相關物證、書證,關系到這些人證、物證、書證的證明效力,關系到各種證據之間能否相互印證,關系到全案證據能否形成完整的證據鏈條。
5、要注意使用法律用語。在詢(訊)問時要使用法律術語,如歲數,要用周歲發問,這一點關系到行為人是否具備刑事責任能力,有無法定從輕情節,是否構成犯罪。
6、同一份筆錄中,不允許有相互矛盾而未最終加以確認的現象。有相互矛盾的情節時,要及時通過問答加以確認,消除矛盾。
7、告知事項應記明。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》一百四十五條的規定,第一次訊問時應當告知犯罪嫌疑人有聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告或者為其申請取保候審的權利,并記明筆錄。犯罪嫌疑人提出聘請律師要求的,以及犯罪嫌疑人如是人大代表或政協委員的,應當在筆錄上說明。
8、盡量不要出現括號和留有空白行,以免產生不同的理解。括號中的內容事后會被理解為記錄人加上去的;在訊問正文與被訊問人簽寫的“以上筆錄我看過……”之間不能留有空白行,以避免可隨意添加訊問內容之嫌。
9、注意語言的運用。《人民檢察院刑事訴訟規則》一百四十二條明確規定:“……嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述”。因而誘供引供等非法方法獲取供述不能作為證據質證。所以記錄要準確、恰當,應依法定程序進行,而不能進行引誘性質的問話和制作筆錄,如“你當時的目的是不是想把這筆公款貪污”等,應本著重證據、重調查研究去訊問和制作筆錄。
10、遵照法律規定的時限。制作筆錄要依《刑事訴訟法》刑拘、逮捕后應當在24小時內對犯罪嫌疑人進行訊問的要求。
五、制作后應注意的事項:
《人民檢察院刑事訴訟規則》一百四十二條規定“訊問筆錄應當字跡清楚,詳細具體,忠實原話,并交犯罪嫌疑人核對,對于沒有閱讀能力的應當向他宣讀……”這是一個很重要的程序要求,絕對不能忽視。因此,訊問結束時應注意:
1、應當場將筆錄交被訊問人閱讀核對,對沒有閱讀能力的,應向其宣讀,如果筆錄記載有遺漏或差錯,應當場補充或更正。
2、被訊問人認為筆錄無誤后,應由犯罪嫌疑人在筆錄上逐頁簽名、捺指印,并在最后一頁由被訊問人親筆書寫“以上筆錄我看過(或向被訊問人宣讀),與我說的一樣”的字樣;同時對涂改、增刪、超出行高列寬、字間距不同、中間空白的地方也要捺指印確認。如果被訊問人拒絕簽名,應當在筆錄上注明,辦案人員應在筆錄上簽名,同時應注明拒絕的原因。
3、筆錄不僅要由被訊問人簽名,訊問人、記錄人也必須分別簽名。
4、對對制作好的訊問筆錄進行認真仔細的檢查。規范填寫筆錄頭,區分第一次與第若干次筆錄頭,區分訊問筆錄和詢問筆錄;起止時間填寫確切,規范地進行筆錄核對,重點是對被訊問人親筆書寫的“以上筆錄我看過,與我說的一樣”字樣及簽名進行仔細的檢查,否則由于一個細小的疏忽,即可造成不可彌補的后果。如,劉某受賄案,在偵查和審查過程中,劉某對自己受賄犯罪事實供認不諱,但在開庭審理時,因在二份關鍵的訊問筆錄上書寫了“以上筆錄我看過,與我說的不一樣”較為草的字樣;在偵查和審查中,承辦人員都沒有仔細的檢查核對,而全面翻供,由于一個細小的疏忽,造成了被判無罪嚴重后果的深刻教訓。
/,!/5、使訊問筆錄完整,為了增強訊問筆錄的證明效力,根據《人民檢察院刑事訴訟規則》規定、訊問犯罪嫌疑人,可以同時采用錄音,錄像的記錄方式,對易翻供拒供的犯罪嫌疑人,有必要依據該項規定固定證據,有效提高其證據效力。
六、提高筆錄質量的對策
1、要進一步提高認識。充分認識訊問筆錄在刑事訴訟證據體系中的地位和證明效力,通過各種途徑和形式對提高執法水平、提高辦案質量提出具體要求,敦促和鼓勵辦案人員提高筆錄質量,組織開展制作筆錄的專項崗位練兵,技能競賽,將個人評優評先、晉職晉級與筆錄質量、辦案質量掛鉤,從而在檢察機關內部形成重視筆錄質量的比、學、趕、超的氛圍,增強辦案人員對制作筆錄工作的責任感、自豪感和成就感。
2、要增強工作責任心。筆錄的反映偵查人員的工作態度,體現偵查人員工作的積極性、主動性和創造性,要增強工作責任心,克服簡單粗糙、粗枝大葉,制作好每一份筆錄。
3、要配備必要的工具書。辦案人員平時加強學習,不斷擴大詞匯量,增強文字表達能力,不斷提高文化水平,要配備必要的《新華字典》、《國家標準標點符號用法》等常備工具書。
4、要把好審核關。科局主要領導在審批案件時要看筆錄材料,對發現違法犯罪事實的關鍵細節敘述不清、內容有遺漏的及時提醒承辦人補充記錄;對重大復雜疑難案件,在了解案件進展時不僅聽承辦人口頭匯報,還要認真查看已完成的筆錄材料,以便有針對性地指導下一步的偵查;同時要加強傳幫帶,對初入職務犯罪
1、可以到當地派出所查詢案底。
2、如果派出所查詢不到的,那就證明沒有任何案底。
3、如果是因為工作需要證明無刑事犯罪記錄,可以申請派出所出具無刑事犯罪記錄證明。
(來源:文章屋網 )
為何有劣跡的鄭某能順利成為網絡約車平臺的司機?網絡約車平臺是否有能力掌握司機的個人違法犯罪信息?是否能夠嚴格審核司機群體最起碼的個人信息?此案件對網絡約車平臺的司機身份注冊管理有哪些教訓?
順風車司機女乘客獲刑4年,曾被拘留
今年7月4日凌晨,鄭某駕駛私家車搭載母親、孩子前往兒童醫院就醫,安排母親帶孩子在醫院排隊后,鄭某駕車離開。他在約車軟件上注冊了司機身份,并在凌晨2時許通過滴滴打車軟件承接了被害人小王呼叫的順風車。鄭某從朝陽區三里屯附近搭載上了小王,應對方要求駕車前往雙泉堡公交車站附近。讓小王沒想到的是,抵達目的地后,當她支付了車費打算下車離開時,鄭某突然起意欲實施。見小王不同意,鄭某立刻鎖死車門,躥至車輛后排,掐脖子、抽嘴巴并言語威脅。小王不敢反抗,鄭某遂將車輛駕駛至小月河農業大學東校區門口附近路旁偏僻無人處,將小王。
事發后,小王立即打電話報警,海淀警方經查詢小王手機中所留司機的順風車賬戶信息發現,鄭某注冊的司機賬戶的名字不是他本人的,當天凌晨開的車也不是約車平臺上注冊的那輛車。最終,民警確定了嫌疑車輛的真實信息,鎖定嫌疑人鄭某,并于當日下午5點在鄭某暫住地將其抓獲。
經查,鄭某的網絡約車賬戶名稱是“我也來試試”,注冊車輛是一輛牌號為“京xxx209”的白色別克車。負責審查工作的檢察官表示,2014年3月鄭某曾因被西城公安分局行政拘留14天。鄭某交代,事發前,他在網上找到一個陌生人的身份證號和名字,就用這兩個信息順利地在一家網絡約車平臺上申請到了司機身份。因為身份是假的,所以無法提供和注冊司機有關的收款的銀行卡,但是他發現自己馬上就能運營了,可以看到周圍約車的乘客的微信頭像等個人信息,于是他挑選了一名女乘客作案。
法院認為,鄭某已構成罪并有前科,且致王女士輕微傷,鑒于鄭某能如實供述,且已賠償了王女士7萬元,獲得了王女士諒解,綜臺各方面的因素,最終以罪判處鄭某有期徒刑4年。
為什么網絡約車司機能開“黑戶車”?
為什么鄭某能利用虛假的網絡約車平臺司機的身份接活兒?鄭某當天開的車也不是注冊的車輛信息,這家網絡約車平臺對司機身份的管理制度是否存在漏洞?
《警法時空》新聞評論員、財經媒體人韓澄宇說:“這個案件發生在今年7月,正是網絡約租車的三大巨頭滴滴、優步(U-ber)、神州在拼命爭奪市場的時候。三個公司采取的方式不太一樣,前兩個公司比較接近美國的模式,就是放低門檻,用網絡大數據配對,希望通過輕資產的運作提高效率,給更多的人提供出行的方便;而后一個公司采用‘專業車輛、專業司機’的B2C運營模式,車輛均為來自神州租車的正規租賃車輛,并和專業的駕駛員服務公司合作,這個模式可能更重資產化一些,在管理上與前兩個公司所采取的互聯網特質有較大的差別。但從今天這個案子來看,安全是最不可忽略的問題,因為可能犯罪的幾率是萬分之一,但落到被害人身上就是百分之百,不能因為小概率而忽略這個問題。企業不能只注重自身的擴張,而忽視了社會責任和對乘客的保障。”
網絡約車平臺司機準入門檻普遍低、存隱患
中國互聯網協會信用評價中心法律顧問趙占領認為,目前市面上的幾家網絡約租車平臺對司機和車輛的準入門檻都很低,也缺乏實質的審核。“它們(幾家網絡約租車平臺)一般要求司機有一定的駕齡,提供身份證、駕駛證、無酒后駕駛、危險駕駛、吊銷駕照記錄,只有個別平臺要求提交無犯罪記錄證明。”
趙占領介紹,即使注冊司機愿意提供無犯罪記錄證明,公安機關一般情況下是不會隨便提供的,因為按照法律規定,只有公務員在招考過程中、律師在實習過程中辦理律師證才會提供無犯罪記錄證明。針對車輛司機與注冊信息不符的情況,趙占領認為,這些網絡約租車平臺實際上是允許乘客進行投訴的,會對相關車輛進行處罰,也會通過GPS定位手段,為訂單的信息、具體的交易過程提供一些記錄。這樣一旦發生違法犯罪行為,便于公安機關及時偵查、抓獲犯罪嫌疑人。
“相較于國內的網絡約租車平臺,打車軟件的鼻祖優步對司機的準入門檻設置得比較高。”趙占領表示,由于優步在世界范圍內都有經營,所以為了應對各國的政策、法規對它的嚴格管制,優步不得不通過提高司機準入門檻的形式加強服務的安全性。在很多國家,優步都要求注冊司機必須提交無犯罪記錄證明,這對國內的約租車平臺具有借鑒意義。
“為了保障乘客的人身安全,規避自身風險,國內的很多網絡約租車平臺引入了保險機制。一種是跟保險公司合作,投綜合險,包括與司機、乘客相關的一些人身意外險。還有一種是網絡約租車平臺自身建立保障基金,在保險不能理賠的情況下,給受害者一定金額的補償。”趙占領說。
網絡約車平臺如何給乘客提供更多的安全保障?
北京交通廣播《百姓TAXI》欄目主持人李洋分析說:“傳統出租車行業對司機的準入門檻設置較高,而且管理比較嚴格。首先,在傳統出租車行業,開出租必須有‘三證’。第一個是出租汽車的準駕證,第二個是出租汽車司機的服務監督卡,第三個證就是出租汽車司機治安證,由出租車公司進行專業培訓后發放。其次,出租車公司會要求出租汽車司機到當地派出所開具無犯罪記錄證明,如果司機不能提供,出租車公司也會到相關的機構部門進行調查核實,確定沒有犯罪記錄的才會正式錄用。此外,一旦司機有重大違法犯罪行為,公安機關會通知到公司,公司就會開除該司機,且該司機5年之內不可以開出租車。即使沒有公安機關通知,出租車公司也會對司機進行審查,確保司機沒有違法犯罪行為。”
韓澄宇表示,當互聯網的思維進入傳統行業,越來越多從事傳統行業的互聯網公司會存在“失控”的風險。他解釋說:“互聯網逐利的本性促使其最大限度地提高效率,利用創新、技術的力量提升效率。然而,過度追求速度而忽視了一個行業最根本的安全問題,就會失去根基,必然會失控,由此引發的災難性后果可能是這個效率不能補償的。”
內容提要: 我國《刑法》關于偽證罪的規定可以說是對偽證行為的有力打擊,但細究關于該罪名的立法,在適用領域、主體范圍、追訴程序及證明規則的規定上仍欠科學性。筆者主張,在對《刑法》修改時應擴大偽證罪的適用領域,將被害人、單位納入偽證罪的主體范圍,并刪除記錄人;在對《刑事訴訟法》修改時,應完善、確立對該罪的追訴程序和證明規則。
一、關于偽證罪的適用領域
1.訴訟目的統一性的需要。我國三大訴訟的具體目的有所區別,但司法機關審判活動的根本目的是通過解決糾紛和沖突,來維護社會秩序和恢復被破壞了的秩序關系,因為“任何沖突所危及的不僅僅是權益享有者個人,而且也同時危及到統治秩序。”[1]包括民事領域在內的各種糾紛都意味著主體權益受到侵害時,一定的社會利益也遭到不同程度的破壞。如《中華人民共和國民事訴訟法》第3條對民事訴訟任務的規定是:“……維護社會秩序、經濟秩序、保障社會主義建設事業順利進行”。因而,偽證行為無論是存在于刑事訴訟中,還是存在于民事、行政訴訟中,都同樣會對社會利益構成侵害,從而破壞訴訟目的的統一性。
2.偽證行為侵害的客體具有一致性。新《刑法》之所以將偽證罪由舊《刑法》“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章調至“妨害社會管理秩序罪”一章,是因為該罪侵害的客體是復雜客體,即國家的司法權和公民的人身權利、民主權利。筆者認為,偽證罪無論是存在于刑事訴訟中,還是存在于民事或行政訴訟中都同樣會損害國家審判活動的公正性、權威性與統一性,擾亂司法活動的正常秩序,將偽證行為在不同訴訟中的情況加以區分,確定不同的性質,顯然忽視了該行為所侵害的客體的一致性。
3.法律規定之間存在矛盾。新《刑法》第306條規定了辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據妨害作證罪;第307條則規定了妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪。這兩條的規定是“在刑事訴訟中,辯護人、訴訟人毀滅、偽造證據,幫助當事人毀滅、偽造證據,威脅、引誘證人違背事實改變證言或作偽證的,處三年以下有期徒刑”。依據法律規定,刑事訴訟中的訴訟人是指接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬,自訴案件的自訴人及其法定人,附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托,以被人的名義參加訴訟,進行訴訟活動的人。在公訴、自訴和刑事附帶民事三類訴訟中,刑事附帶民事訴訟因適用實體法和程序法與純粹的民事訴訟所適用的基本相同,因而其應是屬于民事訴訟性質上的,但依新《刑法》第306條的規定,在刑事附帶民事訴訟中,可能產生偽證罪,而在純粹的民事訴訟中則不可能產生偽證罪,這顯然自相矛盾。
二、關于偽證罪的主體范圍
依我國《刑法》第305條規定,偽證罪的主體是特殊主體,且僅限于刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人,不包括單位。筆者認為,刑法對偽證罪主體范圍的規定缺乏科學性,單位應為偽證罪的主體,記錄人則不應為該罪的主體。
1.單位應為偽證罪的主體。“單位犯罪是隨著市場經濟的發展而逐步產生和發展起來的一種犯罪行為。目前,對單位實施的嚴重危害社會的行為給予刑罰處罰,已成為世界各國立法的一個普遍原則。”[2]我國1979年通過的《刑法》中沒有單位犯罪的規定。1997年修改后的新《刑法》,采用總則與分則相結合的方式確立了單位犯罪及其刑事責任。但由于“一方面,從事實上看由于單位、團體不具備自然人才有的感知力、記憶力和表達力,無法形成證言;另一方面,從法律上看,《刑法》中的單位犯罪不包括偽證罪在內,單位‘偽證’無法承擔偽證罪的刑事責任”,[3]因而《刑法》中的偽證罪主體當然也就不包含單位。筆者認為,這一規定欠科學性,單位可以構成偽證罪的主體。首先,單位是人格化了的虛擬的人,同樣具有權利能力和行為能力。雖然在刑事訴訟中單位的“作證”是通過特定的自然人的決策而形成為單位整體的思想,但這些決策一旦上升為單位的整體思想,已不再是特定的自然人個人意志的選擇,是在單位意志支配下的行為,是單位行為的組成部分,并且不能脫離單位而存在,單位應當對代表其意志而對案件情況出具證明的行為負責。其次,單位是一個人格化的社會系統,它在意志的體現和行為的實施即“作證”中,確實不同于自然人那樣合于簡單一身,而是集于復合一體。筆者認為,不能因為擬制的人具有復合性,而否定它的單一性,否則,無異于承認單位犯罪實際上是單位和自然人共同犯罪,或者人為地將擬制的一個人分解成兩個人。若單位出具虛假證明,在單位犯罪的情況下,犯罪是一個,犯罪主體也是一個。當然,作為刑事責任必然后果的刑罰,也就應當加于以單位名義出具該證明的單位。相反,單位出具虛假證明,而以偽證罪為由受處罰的卻為自然人,這顯然與罪責自負、刑止于一身的刑法原則相矛盾。再次,我國《民事訴訟法》第70條規定:“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。”從立法的統一性角度考慮,我國刑事立法亦應承認單位可以成為證人,單位故意提供虛假證明應構成偽證罪。最后,在刑事司法實踐中,存在單位出具證明作為證據使用的情況,如關于某項事實或某人身份的證明,這說明單位可以作證。而與此同時,單位若出具了虛假證明妨害了司法活動卻又不能被有效懲治的情況卻大量存在。因而為達到立法與司法實踐的統一,完全有必要在立法上承認單位可以構成偽證罪的主體。
2.記錄人不應成為偽證罪的主體。依我國《刑法》第305條規定,記錄人可以構成偽證罪的主體。筆者認為,記錄人作虛假記錄的應當構成徇私枉法罪,而不是偽證罪。首先,記錄人作虛假記錄行為侵害的客體與偽證行為所侵害的客體不同。我國《人民法院組織法》第14條規定:“各級人民法院的書記員,擔任審判庭的記錄工作”。《人民檢察院組織法》第27條規定:“各級人民檢察院設助理檢察員和書記員各若干人……書記員辦理案件的記錄工作和有關事項”。這說明,記錄人與審判人員、檢察人員一樣屬于國家司法工作人員的性質,與證人等訴訟參與人的身份有質的差別。記錄人故意作虛假記錄,意圖陷害他人或隱匿罪證的,不僅妨礙了國家司法活動,也侵犯了國家工作人員職務的廉潔性,這與偽證罪侵占的客體有著較大的差別。其次,記錄人并不符合“作證”的證人一些特性。我們知道,證人是在案件發生之前即了解案件情況的,鑒定人是憑借其專門知識對案件的專門問題作出鑒定結論的,而記錄人僅是將證人等主體陳述的內容加以記錄、整理的人,其并不了解案情,且我國法律規定,所有筆錄最后都應經被詢問人或訊問人閱讀或向他們宣讀,經他們同意簽名后方有效。因而,記錄人員對本是真實的證據進行的篡改行為,顯然是利用職務之便,對明知是無罪的人而使他受追訴,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,該種行為應構成徇私枉法罪。最后,世界上大多數國家的《刑法》均將偽證罪的主體規定為證人、鑒定人和翻譯人三種,均不包含記錄人。如《德國刑法典》第153條規定:“行為人在法院或者其他負責證人或者專家的發誓的訊問的機關面前,作為證人或專家,不宣誓的虛假陳述的,處3個月以上5年以下自由刑。”[4]《日本刑法典》第169條規定:“依法宣誓的證人作虛偽陳述的,處3個月以上十年以下懲役。”第171條規定:“依照法律宣誓的鑒定人、口譯人或筆譯人,作虛偽的鑒定、口譯或者筆譯的,依照前兩條的規定處斷。”[5]英國《1911年偽證法》第1條第1款規定,如果一個人在訴訟過程中作為證人或翻譯人員進行了合法的宣誓,而又故意在本案的實質性問題上作了虛假的或他不相信其為真實的陳述,那么,他就犯了偽證罪。該罪是只能依據起訴程序審判的罪行,其最高刑罰為7年監禁。[6]我國臺灣省《刑法典》第168條規定,偽證罪是指在執行審判職務之公署審判時,或于檢察官偵查時,證人、鑒定人、翻譯人于案情有重要關系的事項,供前或供后具結而為虛偽陳述的行為。[7]可見,臺灣省《刑法典》中偽證罪的主體也是特殊主體,具體的種類有:證人、鑒定人和通譯。
三、關于偽證罪的追訴程序
根據法律規定,偽證罪、拒不執行判決、裁定罪由公安機關立案偵查。筆者認為,此規定主要考慮到偽證行為發生在審判過程中,由法院直接立案違背了控、審分離原則,顯然與法院所應保持的中立地位不符。仔細分析起來,該規定不夠完備,僅解決了偽證罪的立案管轄問題,并沒有明確對該案件立案、審判管轄的回避等問題,這不能不說是個遺憾。筆者認為,建構科學的偽證罪的追訴程序考慮下述因素:
1.訴訟結構的合理性。“控、辯、裁三方分立,控、辯雙方既對立又統一,控裁雙方既配合又制約,是我國刑事訴訟構造的基本特點。”[8]在訴訟中,由于公安機關并沒有參加法庭審判,對證人(筆者將下述證人限定為狹義證人、被害人、鑒定人和翻譯人這四種主體)作偽證的證據當然無從直接獲得,這當然依賴法院或檢察院的提供。當有關偽證行為的證據材料由法院提供時,若控訴機關在提起公訴時將該材料移交相同的人民法院,則導致證據提供主體與認證主體的同一,這在實質上仍違背了控、辯、裁訴訟結構的合理性,對當事人而言是不公正的。
2.回避問題。考慮到案件已經進入法庭審判階段,裁判者已經對證言進行了聽證,這時再由檢、警機構直接決定并實施對證人的追訴行為,而原因僅僅是證人變更了原來在法庭外提供給公訴方的證言,這無論如何都無法排除人們對其動機的合理懷疑。因此,未經負責審判的法庭允許,檢、警機構不得直接對任何證人動用刑事追訴措施。具體制度設計是:公訴人發現證人涉嫌偽證的,應當請求法庭休庭,并申請排除有關證人的作證資格;在法庭作出準許的決定后,公訴人才能對偽證案件加以立案和偵查。當然,偵查、起訴應當由不負責本案處理的警察、檢察官實施,原法院對偽證案件無管轄權,審判也應由那些未曾參與過本案審理的法官、陪審員組成合議庭進行。[9]另外,對于證人偽證這一衍生出來的新的案件而言,負責處理原來案件的法官、檢察官、警察都與偽證案件的結局產生了千絲萬縷的職業上的利害關系。這時再由他們對偽證案件進行偵查、起訴、審判,都將影響司法的公正。顯然,這些法官、檢察官、警察都應當回避。[10]最后,證人在一訴訟程序中所作的陳述與在另一訴訟程序中所作的陳述不一致時(如一個為民事訴訟程序、另一個刑事訴訟程序),適用該訴訟程序的主體不得對證人以涉嫌偽證為由立案,采取強制措施。這是違背控辯平衡、背離程序正義的基本要求的。
3.人權保障的最低限度要求。《世界人權宣言》第10條規定:“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊,以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。”[11]《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定:“……在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時,人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊……。”[12]筆者認為,我國已加入上述國際公約,對于被告人權利保障的最低限度標準,在對《刑事訴訟法》修改時,應當考慮吸收該內容,對偽證罪的追訴程序問題作出詳細的規定,應在新的刑事訴訟立法中確立立案、偵查、起訴審判整體回避制度。并貫穿于各個程序、各個制度之中,成為人權保障的有力保障。[13]當法院受理因本院提供證據而要求追訴的偽證案件時,應報請上級法院指定管轄,而不得進行審判,這樣可以最終保證當事人得到“一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊”。
四、關于偽證罪的證明規則
1.應堅持由控方舉證證明偽證行為成立的原則。從偽證罪的證明責任的分擔而言,控方負有承擔證明自己的指控成立的責任,即證明證人的行為構成偽證,證人不負有提供證據證明自己作出的陳述是真或假和無罪的責任。
2.僅僅基于一個人的兩次陳述互相矛盾這一事實并不能構成偽證罪。這是因為,對于起訴方來說,僅僅證明被告的兩次陳述中必有一假是不夠的,還必須證明起訴書中所指控被告所作的陳述的虛假性。如果因為兩次陳述不一致而對證人加以處罰,那么,證人一旦作了虛假的陳述,就不敢講真話,以免因此而受到偽證罪的指控。因為“法律的主要宗旨應該是在審判中獲得真實的證據。如果要在兩者中間作出選擇,要么在審判中獲得真實的證據,要么滿足對偽證罪起訴的需要,那么,我們寧愿獲得真實的證據而放棄對偽證罪的起訴。”[14]
3.證人改變證言的行為不能用來證明偽證行為的成立。證人在法庭上推翻其原來向警察或檢察官作過的證言,或者改作不利于公訴方的證言,這并不構成證明偽證罪的充分證據。因為證人原來的證言完全可能是在被威脅、引誘、逼迫下所提供的,也可能確實出于記憶錯誤所致,而在法庭上所作的新的證言可能恰恰是他真誠地相信為真實的,證人在法庭上推翻其原來向警察或檢察官作過的證言,或者改作不利于公訴方的證言的行為恰恰說明其是誠實的。
4.在定案時,除了被告人(原證人)自白之外,還必須有其他證據用來佐證,即除非有輔助證據證明其陳述的虛假性,否則不能認定一個人犯有偽證罪。因此,需要確立補強規則,一是為了防止誤判;二是為了防止偏重自白。同時,成為自白的補強證據的,必須是有證據能力的證據,且必須是本人供述(自白)以外的證據。但是,對于本人記載的日記、筆記、備忘錄等,如果并非是預料到偵查、公審而記載的,則可以成為本人自白的補強證據。
5.不能用證人在兩個不同的訴訟程序中作出處的內容不同的陳述而認定行為人構成偽證。由于在不同訴訟程序中作出的陳述所指向的證明對象有所區別,加上證人記憶力等因素,證人在不同訴訟程序中所作的陳述內容完全有可能在某些方面出現不一致情形,在其主觀上不具備偽證的構成要件前提下,我們不能認為其陳述構成了偽證。
6.控方應證明偽證行為是由當事人故意作出的。僅有當事人的矛盾陳述還不能認定當事人的偽證行為成立,根據主客觀相一致原則,要認定當事人的偽證行為成立,還必須證明證人明知或相信是虛假、或不相信是真實的內容而故意提供。
【注釋】
[1]劉家琛主編:《新刑法條文釋文》(下),人民法院出版社2004年版,第1308頁。
[2]趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》,中國人民大學出版社2001年9月版,第355頁。
[3]王鵬祥:《單位犯罪的立法缺陷及其完善》,載《法學雜志》2009年第5期。第77頁。
[4]閔春雷:《偽證罪主體研究》,載《國家檢察官學院學報》2001年第2期,第28頁。
[5]《德國刑法典》,馮軍譯,中國政法大學出版社2000年3月版,第105頁。
[6]《日本刑法典》,張明楷譯,法律出版社1998年9月第1版,第55頁。
[7](英)魯珀特‘克羅斯、菲利普·A·瓊斯:《英國刑法導論》,理查德·卡德修訂,中國人民大學出版社1991年8月版,第290頁。
[8]趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》,中國人民大學出版社2001年9月版,第343頁。
[9]樊崇義:《我國刑事訴訟法再修改的理性思考》(上),載《法學雜志》2008年第1期,第28頁。
[10]陳瑞華:《法治視野下的證人保護問題》,http://w.yfw.net/dispnews.asp?id=3027。
[11]楊宇冠:《人權法——研究》,中國人民公安大學出版社2003年4月版,第399頁。
[12]楊宇冠:《人權法——研究》,中國人民公安大學出版社2003年4月版,第408頁。
論文關鍵詞 移動電話 電子數據 取證
外置存儲卡則種類比較多,主要有以下幾種:MMC卡、RS-MMC卡、SD卡、miniSD卡、Trans Flash卡和索尼記憶棒等。MMC是Multi Media Card的縮寫,也就是多媒體卡的意思,是比較早期的移動電話使用的小型存儲卡。RS-MMC即Reduce Size MMC,也就是縮小尺寸的MMC卡,除了體積縮小外,它的主要性能與標準MMC卡完全一樣。SD卡(Secure Digital Memory Card,安全性數字存儲卡),是一種基于半導體快閃記憶器的新一代記憶設備,擁有高記憶容量、快速數據傳輸率、極大的移動靈活性以及很好的安全性。mini SD卡,同RS-MMC卡一樣,mini SD卡只是減小了體積,其他方面與傳統SD卡并無差別。TransFlash(T-flash)存儲卡又稱micro SD,是目前大部分移動電話均使用這類存儲卡。索尼記憶棒(Memory Stick)又稱MS卡,是一種可移除式的快閃記憶卡格式的存儲設備,它包括了Memory Stick PRO(容許更佳的最大儲存容量和更快的傳輸速度)、Memory Stick Duo(Memory Stick的小型格式版本,包括PRODuo)、和比Duo更小的Memory Stick Micro(M2),主要用于索尼移動電話。
隨著通訊技術及存儲技術的發展,現在移動電話的存儲器容量越來越大,使操作系統的功能越來越豐富,這些功能成為電子數據證據的重要來源:
(1)電話簿,電話簿里存儲著大量聯系人電話,是重要的取證對象;(2)通話記錄,包含著呼出、呼入及未接的記錄,新款智能移動電話一般機身都帶存儲器,因此對通話記錄條數沒有限制,能夠記錄所有通話記錄,而部分老款手機一般對通話記錄有限制,如呼入及呼出一共20條;(3)已發送、已收到、已刪除、草稿的短信及彩信,這些信息往往成為發現線索、證明事實的重要依據;(4)錄音、錄像及圖片;(5)日期時間及日程安排信息;(6)存儲的文件及文檔;(7)GPS導航信息及地圖導航信息;(8)通訊工具如QQ、飛信等聊天記錄;(9)上網記錄,能夠記錄上網者的上網時間、網址、用戶名及密碼;(10)藍牙傳輸的文件。
對移動電話存儲器的取證程序一般應遵循以下程序:
(1)如移動電話處于關機狀態下,應先將移動電話充滿電;(2)將移動電話接入屏蔽袋里,防止移動電話接入網絡,接收來電及信息,并打開移動電話電源;(3)運行取證工具軟件,提取移動電話內置存儲器中的電子數據;(4)提取完后,關掉移動電話電源,取出移動電話卡及外置存儲卡;(5)運行取證工具,對外置存儲卡制作鏡像文件;(6)運行取證工具軟件,對外置存儲卡鏡像文件進行分析,提取與案件相關的電子數據。
(二)移動電話卡
移動電話卡在GSM網絡稱為SIM卡,是Subscriber IdentityModule客戶識別模塊的縮寫,也稱為智能卡、用戶身份識別卡;在3G網絡中移動電話卡稱為USIM,即Universal Subscriber Identity Module(全球用戶識別卡)的縮寫,是升級的SIM卡。移動電話卡可供通訊運營商對客戶身份進行鑒別,并對客戶通話時的語音信息進行加密。對移動電話卡取證時,應該注意以下問題:
1.有些SIM卡是STK卡,如有些中國移動通信公司SIM卡是STK卡,里面固化了有移動通信公司的應用交互程序,提供了超級號簿功能,里面分為三個電話簿,每個250條,一共750條,但只支持一個號簿在線,中國電信公司的USIM卡超級號簿則提供了四個號簿,每個250條,一共1000條,因此在提取時要注意全部提取。
2.由于每款取證工具軟件對每個移動電話卡的支持度并不相同,如A工具能提取80%電話簿,B工具能提取30%電話簿,因此,在條件允許的話,應當盡量多嘗試幾款工具對移動電話卡進行提取。
3.對于老款非智能機來說,移動電話卡可能存有通話記錄,一般為10條或20條,因為機身本身不能存儲,而對于新款移動電話來說,通話記錄一般都存儲在機身上。
(三)通訊運營商
通訊運營商的數據庫中存有移動電話用戶的大量信息,通過數據庫可以查詢到每個用戶的個人登記信息,每個成功呼入、呼出的通話記錄,每次通話使用的信號基站,通過信號基站可以對通話時所處的位置進行定位,還可以查詢到一定時期內的短信內容。需要注意的是,移動運營商一般會存儲三個月到半年的用戶的通話記錄、短信、彩信以及通話時的信號基站信息,在獲取移動運營商的電子數據時,一定要在移動運營商的保存期限內及時提取。
第一招:“偵防一體”錄入及時
“填寫《職務犯罪相關人員信息登記表》,給預防部門提供信息的同時,我們自偵部門在理清案件的整體脈絡上也變得更輕松了!”吳中區院反貪局干警小趙頗有感觸地說。“小表格有大作為”,該院在查詢工作中的這個創意,還得從查詢工作中的一個“瓶頸”說起。高檢院在《行賄犯罪檔案查詢工作管理辦法》中明確提出了需要錄入查詢系統的幾種情況,然而在實踐中,對于“裁定認定的受賄犯罪對應的、有證據證明的行賄行為”這類情況的錄入工作存在爭議。即便錄入,由于偵查人員缺乏信息搜集的意識,較難及時獲取相對人員準確的身份信息,因此基層院對此類行賄行為的錄入往往存在隨意性,使得系統在信息錄入上并不統一,如此一來,容易出現系統信息滯后,導致查詢結果的不準確,給不法分子以可乘之機。
為了規范信息采集過程,提高信息錄入準確性,吳中區院預防科設計了包括職務犯罪相關人員的姓名、性別、年齡、身份號碼、涉案行為等內容的《職務犯罪相關人員信息登記表》,由偵查部門案件承辦人負責填寫,案件偵查終結時,隨偵查終結報告等文書一并移送預防部門。同時制定了信息對接制度,規定了立案、偵結、、判決四個時間節點,自偵部門承辦人應該在收到法律文書三個工作日內將相關信息移交預防部門。
第二招:“區域一體”查詢準確
“再怎么改頭換面,也逃不過檢察院的火眼金睛,真是后悔啊!”近日,老金來到吳中區院,當他拿到“有行賄犯罪記錄”的賄檔查詢結果告知函時,大驚失色。因多次行賄,老金曾被法院以行賄罪判刑。此后,他數次參加工程項目的公開招投標,都被要求提供檢察機關出具的賄檔查詢結果。而老金的行賄前科使公司很難中標,成為他拓展業務的“絆腳石”。今年年初,在“高人”指點下,老金決定“改頭換面”。他向工商管理部門申請注銷原公司并成立新公司,自己仍是法人代表,但將公司設在吳中區,以此隱瞞前科。賄檔系統目前實現了全國聯網,只要法人代表不變,即便換個“馬甲”,行賄犯罪前科也是掩蓋不了的。但是,在實際查詢中,還有一些不法分子用“換名字、換法人代表”的手段,來規避對自己不利的查詢結果。
為了避免此類情形的發生,吳中區院從技術層面強化系統建設,加強與工商、質檢等部門的聯系,建立工作銜接機制,對于因失信懲戒而注銷機構的企業法人代表進行備案,并納入再登記時的信用審查環節。加大對企業更名或重新注冊的監管力度,確保查詢系統發揮作用。在辦案過程中,注意將相關信息調取完整,以組織機構代碼、公民身份號碼作為信息錄入和有無行賄犯罪的唯一標識,提高查詢的針對性。
第三招:“整標查詢”更加便捷
“以前一次投標要遞交好多份審核材料,現在只要一份就夠了,給我們節約了不少成本,檢察院的查詢服務越來越人性化,也更加科學合理,真是方便了我們老百姓!”前來吳中區院辦理賄檔查詢的張先生高興地說。據吳中區院賄檔查詢中心的小李介紹,賄檔查詢在工程招投標領域應用廣泛。一些招標方將一個項目工程分為幾個標段分別進行招標,同一個投標公司為了爭取更多項目,常以不同的項目經理對多個標段進行投標。如此一來,檢察機關要對每個投標方進行多次查詢,提供多個無行賄犯罪記錄證明,或者為了同一個標段,為多家不同投標方進行查詢。這種“一標一查”的方式導致查詢窗口經常出現數十份甚至上百份內容完全相同的招標公告和申請書,大大增加了司法成本。
為了方便群眾,降低司法成本,吳中區院將上述情況進行“整標查詢”,即對于招標方將一個項目工程分為幾個標段進行招標,同一投標公司以不同的項目經理對多個標段進行查詢的,可以把不同查詢人集中進行整體查詢,查詢結果按照所需查詢標段件數確定打印份數。對于多家投標方為了同一個項目進行查詢的,對所有遞交申請的投標方統一查詢,并將符合條件的投標方發函告知,以此提升賄檔查詢工作的效率。
第四招:“退出機制”加大威懾
“您好,我是吳中區院預防科工作人員。根據查詢結果,××建筑設計公司企業法人代表齊某在2011年3月曾經有過行賄犯罪記錄,建議貴單位取消該公司的競標資格。”在查出有行賄犯罪記錄后,工作人員向招標單位履行告知義務。行賄犯罪檔案查詢,旨在把是否存在不正當交易行為作為市場準入和退出的重要依據。但如果有行賄犯罪記錄者沒有合理的“退出機制”,工作就會失去應有的威懾作用。
(一)明確抽樣取證的適用條件
1、同類證據數量眾多。
首先,要取證的證據數量眾多。稅案調查取證時,證據數量較少的,應全部取證;只有當證據數量眾多,抽樣取證才具有操作意義。其次,數量眾多的證據是屬于同類證據,不同類證據,如書證、物證兩者不同類的證據,兩者不能混合抽樣,只能區分不同類別抽樣,即書證作為一類抽樣取證,物證作為另一類抽樣取證。
2、屬證明同一違法事實的同類證據
抽樣取證的證據必須是證明同一違法事實,證明不同違法事實應當分別抽樣取證。例如某企業以不合法憑證稅前列支業務招待費、廣告宣傳費,少繳企業所得稅,這是兩個不同的違法事實,在收集證據時應當將“業務招待費”作為一類證據抽樣取證,“廣告宣傳費”作為另一類證據抽樣取證。
3、抽樣取證不會對稅務處理、處罰金額產生實質影響。
抽樣取證不會對稅務處理、處罰金額產生實質影響,即抽樣取證不會導致稅務處理、處罰金額不確定,例如在處理未代扣代繳工資薪金個人所得稅案件,執法依據是《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十九條“對扣繳義務人處應扣未扣、應收未收稅款百分之五十以上三倍以下的罰款”,取證關鍵是“應扣未扣、應收未收稅款”具體數額,在收集證據時,對公司員工的工資單、各種補貼、獎金發放或各種支付憑證不能采用抽樣取證的方法,因為個人所得稅的納稅主體是每個公司員工,每個員工工資薪金收入各有差異,計算出應扣未扣個人所得稅也各有差異,抽樣取證能認定扣繳義務人應扣未扣違法行為,但是無法準確推斷出應扣未扣稅款金額,實質影響到處罰金額的確定,所以不能抽樣取證,要全部取證。
另外,在涉稅犯罪的案件中,筆者建議對證明犯罪關鍵證據也不適用抽樣取證而采用全部取證的方法。這主要基于如下兩點原因:第
一、避免由于證明標準不明確帶來的訴訟風險。行政訴訟法第五十四條規定,“法院認為被訴具體行政行為證據確鑿、適用法律法規正確、符合法定程序的,判決維持;法院認為被訴具體行政行為主要證據不足的,可以判決撤銷或者部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為”。而在“證據確鑿”和“主要證據不足”兩個條件之間還可以有很多條件,如證據充分但不一定確鑿,主要證據充分但其他證據有欠缺等,因此,行政訴訟法并沒有給如何確定證明標準提供立法上的支持[iv]。雖然學術界普遍認為行政訴訟證明標準要求低于刑事訴訟和高于民事訴訟,但是當涉稅違法案件構成刑事犯罪,一旦發生行政訴訟,某些法院往往會將其與刑事訴訟同等對待,適用最嚴格的證明標準:排除合理懷疑標準,如恒光電器有限公司不服順德區國家稅務局稽查局行政處罰案[v],為了避免訴訟風險,稅務機關在此類案件宜盡量按刑事訴訟證明標準取證,對證明犯罪關鍵證據不適用抽樣而采用全部取證的方法。第
二、避免犯罪嫌疑人的不配合帶來訴訟風險。由于稅收領域的專業性,司法機關常會將稅務機關稅務處理處罰文書作為案件予以偵查、和審判的重要依據,結果往往把稅務機關卷入矛盾漩渦中心。由于稅務具體行政行為在行政訴訟前已經作出,犯罪嫌疑人承認偷稅事實,不可能導致從輕處理處罰,而否定偷稅事實,卻有原具體行政行為的機會,甚至有可能通過否定稅務行政執法認定的違法事實,達到刑事訴訟認定的違法事實目的,因此,有些犯罪嫌疑人不惜花費大量人力物力,采用各種借口或手段否定之前稅務行政處罰時承認的事實,如江南物資有限公司不服富陽市地稅局行政處理處罰案[vi],要在這種情況下保證高的勝訴率,稅務機關在此類案件中宜盡量按刑事訴訟證明標準取證,對證明犯罪關鍵證據不適用抽樣而采用全部取證的方法。
(二)、規范抽樣取證程序
1、實施抽樣取證的檢查人員應兩人以上,并出示稅務檢查證。
這主要是基于《行政處罰法》第三十七條第一款“行政機關在調查或者檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當向當事人或者有關人員出示證件”和《稅務稽查工作規程》第二十二條第二款“檢查應當由兩名以上檢查人員共同實施,并向被查對象出示稅務檢查證和《稅務檢查通知書》”的規定。若是在稅務案件檢查實施前已經出示了稅務檢查證,在本環節可以不再重復出示。
2、抽樣前,檢查人員應與被抽樣證據資料持有人核對所有的證據資料。
一般情況下,稅務行政案件涉及的大部分是紙質或電子賬冊、合同、憑證等證據,都是可以全部核查的。在抽樣取證前,檢查人員應和證據持有人核對所有的證據資料,并將核對情況記錄在《抽樣取證確認書》,然后從這些證據資料中“抽樣取證”做為證據。
3、抽樣時,被抽樣證據資料持有人應當在場,并在抽樣證據、抽樣清單及相關記錄上簽章。
為了確保證據的客觀真實性,維護公民的合法權利,稅務執法人員在抽樣取證時,持有人應當在場。稅務執法人員制作抽樣清單或相關記錄應交持有人仔細核對,在沒有任何異議的情況下,由稅務執法人員和持有人簽章,抽樣書證復印作為證據的,應當由持有人在每份書證上確認“本件由我提供,與原件核對無誤,原件存放我處”,簽注日期并簽章確認,確保證據的客觀準確性和收集程序的合法性。
持有人是指被抽樣證據資料的所有人、保管人。持有人是企業的,應通知其法定代表人或者工作人員在場,確認抽樣證據、抽樣清單或相關記錄時,除經辦人簽名外,必須蓋企業公章,以證明該經辦人行為得到企業的授權。
(三)明確抽樣證據的要求
1、抽樣的證據要有關聯性。
抽樣的證據要能與被抽樣總體證據對應,能形成證據鏈。例如要在100筆銷售不動產預收款項中抽樣5筆預收款,其中有筆會計憑證分錄為借:銀行存款100萬,貸:預收賬款-購房定金100萬,會計憑證后附有18張收據,收據收款金額合計100萬,那么這18張收據不能再部分取證,必須全部取證,否則抽樣證據就不能與被抽樣總體證據相互印證,失去關聯性,無法形成證據鏈。
2、抽樣的證據數量合理。
抽樣的數量對證據的審查判斷影響很大,在證據數量一定的情況下,抽樣的數量越大,證明力越強。由于各案情況不同,抽樣證據數量也有所不同,不過建議每類證據抽樣至少五個以上,例如抽樣2008年度營業收入,至少應取證5筆以上收入的會計憑證、原始憑證。
3、抽樣的證據要有代表性。
在采取抽樣取證方式收集證據時,抽取的樣品要具有代表性,資料齊全,能達到“以一部分反映總體,從而來確定總體情況性質”的抽樣目的。例如取證營業收入,要取證合同、銀行對賬單、收款憑證等,能反映整個營業收入流程。同時,通過抽樣取的證據所得出的結論要符合案件的客觀實際情況,若證據不能排除矛盾,形成案件所需要的證據體系,則不能采取抽樣取證。例如某物業公司隱瞞二手房交易價格偷稅案[vii],稅務人員獲得了物業公司隱瞞銷售收入的個人賬戶,并有部分真實及相應的虛假合同、部分客戶的詢問筆錄能印證,但是由于部分購房客戶的合同姓名與付款人姓名不一致,以及購房客戶采用了分期付款、現金付款或境外付款等付款方式,還有補退銷售面積與最終辦理產權的實測面積差價,個人賬戶有些款項不能與銷售收入一一對應,不能直接認定查獲的個人賬戶的所有收入就是售樓營業款,這種情況就不能采取抽樣取證。
(四)健全抽樣取證相關的文書。
在抽樣取證過程中,抽樣取證的行為、過程,尤其是被抽證據的總體情況、抽樣方法、抽樣數量,這些都宜有相應文書記錄在案,但是目前稅務執法尚無相應文書,建議借鑒公安、工商部門的執法文書,增設《抽樣取證確認書》和《稅務稽查證據匯總表》。
1、《抽樣取證確認書》
《抽樣取證確認書》是確認抽樣取證執法行為的文書,主要記載證據持有人基本情況、抽樣時間、地點、被抽樣證據總體情況、抽樣取證法律依據、抽樣證據具體情況、證據持有人與稅務執法人員的簽名等內容。
其中記錄被抽樣取證總體情況是文書中最關鍵的內容。例如某物業管理公司在“其他應付款-代收代支水電費”明細賬中直接列支辦公費用,少計營業收入,這時記錄總體情況可以表述為“經核對,你公司在2008年度“其他應付款-代收代支水電費”明細賬中直接列支辦公費用26筆,共141,604.65元,少結轉營業收入141,604.65元”(詳見附表一)。通過這樣的記錄,確定檢查結果,鞏固了抽樣取證的基礎,加強了抽樣證據的證明效力。
2、《稅務稽查證據匯總表》
《稅務稽查證據匯總表》是被抽樣取證資料匯總情況的文書,適用于沒有被抽樣證據匯總資料的情況,具體表格的內容根據各案需要進行填寫。例如對上述物業管理公司的例子,檢查人員可以將有問題的項目匯總到《稅務稽查證據匯總表》(詳見附表二),詳細記載每筆支出日期、憑證號、問題摘要、金額等,并寫明數據來源、制表人、制表時間,由納稅人簽署“經核對,上述情況屬實”的字樣并簽名蓋章,然后附相應明細賬、《抽樣取證確認書》、抽樣記賬憑證和原始憑證等復印件。這樣有利于固定證據,且能相互印證,形成完整有效的證據鏈。
[i]林慶堅著《稅務行政處罰理論與實務》,法律出版社2008年版,第150頁。
[ii]李國光主編《行政處罰法及配套規定新釋新解》,人民法院出版社2006年版,第268頁。
[iii]《江蘇省地方稅務局稅務行政執法證據采集規范》(蘇地稅發〔2009〕101號)第四條“作為證據的物品數量較大且采取抽樣取證對事實認定沒有實質影響的,可以采取抽樣取證的方法。抽樣取證應當采取隨機的方式,抽取樣品的數量以能夠認定本品的品質特征為限”。
[iv]李國光主編、最高人民法院行政審判庭編著《最高人民法院〈關于行政訴訟證據若干問題的規定〉釋義與適用》,人民法院出版社2002年版,第381頁,有刪節。
[v]林慶堅著《稅務行政處罰理論與實務》,法律出版社2008年版,第180頁。
關鍵詞 行賄犯罪 檔案查詢 職務犯罪
作者簡介:魏華,福建省古田縣人民檢察院。
一、行賄犯罪檔案查詢工作的概述
行賄犯罪檔案俗稱“行賄黑名單”,是指在某些賄賂犯罪比較嚴重的領域,由特定機關將行賄人名單收集,作為限制行賄人和相關單位從事某種領域工作的依據。 行賄犯罪檔案查詢是指特定主體基于規定事項向檢察機關申請查詢特定對象是否存在行賄犯罪記錄,并根據查詢結果,由特定主體對有行賄犯罪記錄的對象作出相應處置的行為。
(一)行賄犯罪檔案查詢工作的發展歷程
(二)行賄犯罪檔案查詢工作的主要內容
行賄犯罪檔案查詢工作的主要內容包括錄入案件信息和提供查詢服務。在錄入案件信息方面,行賄犯罪檔案的錄入對象包括受賄犯罪、受賄行為、行賄犯罪和行賄行為的案件信息。在提供查詢服務方面,按照《規定》的內容,除了工程建設、政府采購領域外,還適用于金融信貸資信審查;招聘、錄用、選任人員等人事管理;行業管理、市場管理等有關資質、資格審查等,范圍幾乎涵蓋所有領域。
(三)行賄犯罪檔案查詢工作的重要作用
檢察機關根據申請開展查詢工作,并出具被查詢對象是否存在行賄犯罪記錄的反饋函。若被查詢對象存在犯罪記錄,則由有關行業主(監)管部門或是業主單位作出取消資格、降低信譽分、終止業務關系、限制市場準入等處置。因此,行賄犯罪檔案查詢具有重要作用。一是檢察機關利用信息資源優勢,建立與執法執紀、社會主(監)管部門之間共同預防賄賂犯罪的工作機制,有效形成預防大合力,提高監管力度和成效。二是在易發、高發賄賂犯罪的領域或環節設置了預測、防控措施,在一定時期內對有賄賂犯罪行為的單位和個人提高市場準入、行業管理的門檻,達到懲治的效果,對賄賂犯罪形成威懾。三是有利于市場誠信體系建設。行賄犯罪檔案查詢是誠信體系建設的重要部分,具有失信懲戒和守信激勵功能。通過潛移默化的方式使市場主體逐漸樹立遵紀守法、抵制賄賂的誠信公正理念,從而更好地促進誠信體系建設,維護市場經濟健康運行。
二、行賄犯罪檔案查詢工作存在的問題
(一)關于行賄犯罪檔案查詢錄入問題
盡管行賄犯罪檔案查詢錄入系統包括受賄犯罪、受賄行為、行賄犯罪、行賄行為四個數據庫,但是在實際操作中,存在著有關行賄行為數據錄入較少甚至為零的問題,導致行賄行為數據庫形同虛設,出現查詢漏洞。究其原因,一是受錄入條件的限制。按照規定,系統錄入的案件信息必須經由人民法院生效判決、裁定認定。然而在我國現行司法實踐中,普遍存在著對行賄犯罪不予追訴,把行賄犯罪嫌疑人作為證人對待,以此達到追訴受賄犯罪的目的。 因此,盡管受賄犯罪案件可能涉及幾個甚至十幾個行賄人,但最終受到法律追責的卻寥寥無幾,導致相當一部分行賄犯罪未錄入到查詢系統中。二是刑法規定行賄犯罪的構成要件為謀取不正當利益,這就將謀取正當利益的行賄行為排除在檢察機關查處范圍之外。這種“合法”行賄行為在實踐中占據一定的比重,具有現實危害性。這兩種情況導致行賄犯罪檔案查詢系統中有關行賄行為數據少的問題。這在一定程度上嚴重削弱行賄犯罪檔案查詢工作的威懾力,無法起到預防和減少行賄犯罪的重要作用。
(二)關于行賄犯罪檔案查詢適用及結果處置問題
根據《規定》第4條“人民檢察院不參與、不干預對有犯罪記錄的單位和個人的具體處置”。為了減少檢察權的濫用,避免對經濟社會健康發展造成不當干涉,檢察機關只負責如實出具查詢結果,不得介入對查詢結果的處置。因而具體的處置權落在有關主(監)管部門、單位手中。由于沒有統一的查詢結果處置規則,加之各部門、單位對行賄犯罪檔案查詢的重視程度不同,存在查詢結果的處置不統一、不規范及約束力不強等問題。如有的部門、單位對有行賄犯罪記錄的結果置之不理,不作相應處理或者敷衍了事等現象,也存在著同一情況,不同部門、單位作出不同程度的處置。 (三)關于行賄犯罪檔案查詢規避問題
實踐中,一些有賄賂犯罪記錄的企業往往會設法采取規避行為將自身從“行賄黑名單”中排除,避免行賄犯罪檔案查詢工作帶來的不利后果。“規避”的方式可謂多種多樣,一是變更企業名稱(有時則需要同時變更法定代表人)。由于檢察機關無法及時獲取該變更信息,在進行查詢時,輸入新的企業名稱顯示不出行賄犯罪記錄。二是設立新的企業法人。將有犯罪污點的企業注銷并重新注冊新的企業,以此掩飾存在犯罪記錄的事實。三是借用資質。這一方式在工程建設領域較為常見。借用資質又稱為掛靠。由于掛靠方每次都是用不同的法人身份進行投標,因此行賄犯罪檔案查詢的對象就成了借用資質的公司及其法定代表人,從而掛靠方的行賄犯罪記錄被隱藏。
(四)關于行賄犯罪行為人歸正問題
《規定》第23條“行賄犯罪信息的查詢期限為10年多次行賄的……多次行賄犯罪的,自人民法院最后一次判決、裁定生效之日起計算行賄犯罪信息的查詢期限。”也就是說,只要行賄犯罪行為人在刑罰執行完畢后10年內無行賄犯罪行為,則其行賄犯罪信息除法定的例外情形外將不再對外提供查詢。這樣就給了行賄人改過自新、回歸社會的機會,具有重大的預防和挽救意義。但是,有關10年查詢期限的規定存在“一刀切”的弊端。畢竟行賄犯罪在情節輕重、危害性等方面均有所不同,若規定相同的可查詢期限顯失公平,并且打擊行賄人改過自新、正當經營的積極性,在規定期限內可能再次誘發犯罪。
三、 完善行賄犯罪檔案查詢的建議
行賄犯罪檔案查詢工作受到上述問題的限制無法充分發揮預期功效。因此,針對上述問題,應當積極采取措施進一步完善行賄犯罪檔案查詢工作,使其充分發揮自身重要作用。
(一)擴大錄入對象范圍,探索建立預警機制
針對上述司法實踐中部分行賄犯罪、行賄行為未錄入到行賄犯罪檔案查詢系統的問題,應適當修改錄入條件,擴大錄入對象范圍:一是達到立案標準而未被追訴的行賄犯罪。二是未達到立案標準但符合一定條件的行賄行為。第一種數據錄入可以看作是對司法實踐中打擊行賄、受賄犯罪失衡的應激手段,將本應受到法律制裁的行賄行為納入到行賄黑名單中,使其為自身行為承擔一定的不利后果,起到增加其犯罪成本的遏制功效。第二種數據錄入除了懲戒行賄行為外,也可用于內部統計分析。根據法律規定,行賄犯罪的立案標準是涉案金額累計為1萬元,或者雖未達到1萬元,向3人以上行賄等。在實踐中存在單次行賄行為未達到立案標準,但是多次行賄或者向多人行賄累計達到立案標準的情況。由于這類行賄信息未及時收集,相應的行賄犯罪逃脫了法律制裁。因此,將此類行賄信息錄入查詢系統中,有利于數據的完整保留和延續,從而易于發現行賄犯罪線索,更利于打擊行賄犯罪。同時,探索建立信息共享預警機制。加強對行賄犯罪檔案查詢系統內部信息的統計分析,將有關行賄數額巨大、行賄次數多、行賄對象多等嚴重行賄行為主動向重要部門、單位通報,提前進行預警提醒,再由相關部門、單位建立處置制度,對不同情況進行適當處理。
(二)建立配套機制,規范查詢結果的處置
行賄犯罪檔案查詢工作真正發揮作用,需要檢察機關和執法執紀、有關職能部門及行業主管部門作出共同努力,進行密切配合協作。一方面檢察機關要加強對行賄犯罪檔案查詢工作的宣傳力度,使社會各界能夠認識其重要價值作用,主動申請查詢并重視對查詢結果的處置,形成社會預防大合力。另一方面在各重點行業領域探索建立配套機制。以金融領域為例,召開聯席會議,共同商討建立“廉潔準入機制”,將行賄犯罪檔案查詢制度融入到信貸審批環節,制定相應的法規或其他措施,明確規定申請人必須出具無行賄犯罪記錄證明等,并且對查詢結果制定統一的處置標準如降低信用等級。通過統一、規范、科學管理和運用行賄犯罪檔案查詢系統,提高查詢的約束力和有效性。
(三)建立制度破解“規避”查詢行為
關于變更企業名稱或設立新企業的規避行為。這兩種方式主要是利用信息不對稱的漏洞來規避查詢。因此,檢察機關應加強與行政執法部門特別是工商管理局、公安機關聯合建立信息共享機制,實現相互間的信息無縫對接,從而提升行賄犯罪檔案查詢工作的實用性。如針對有關企業更名或是設立新的企業,可通過變更信息的共享,及時更改行賄犯罪檔案中相關的信息資料,使查詢結果能夠反映案發后企業的變更情況,減少規避行為的發生。
關于借用資質規避查詢的行為。由于掛靠人是以出借資質方的名義承攬工程,出借資質方也應當承擔一定的審查責任。因此,可規定出借資質方采取事先要求掛靠人出具無行賄犯罪記錄證明等方式強化審查工作,否則將由出借資質方承擔一定的不利后果,必要時將出借資質方列入“行賄黑名單”作為處罰。
(四)細化行賄犯罪檔案查詢期限