房地產抵押擔保精選(九篇)

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第1篇：房地產抵押擔保范文

關鍵字：改善，住房， 融資 ，合理，多渠道

Abstract: the research of real estate finance simply reference system, and its actual fusion, to establish real estate finance and mortgage loan guarantee system has the positive sense.

Key word: improve, housing, financing, reasonable, multi-channel

中圖分類號：F293.33文獻標識碼：A 文章編號：

第一章 多渠道房地產金融體系

為了更好推進住房制度改革，解決住房問題以及擴大內需，促進作為國民經濟支柱產業的房地產業的發展，我們亟待建立與完善現階段特點的切實有效的住房金融體系。而長期以來我國住房金融自身存在供需雙方的“雙缺口”，即：供給方存在住房資金嚴重不足，而需求方由于房價與收入的懸殊對比使得有效需求嚴重不足。且住房資金存在復雜來源，與市場化的住房金融的并軌尚需等待制度完善與時機成熟。

根據以上分析，建議成立以住房金融管理委員會為決策管理核心，以各種政策性金融機構與商業性金融機構相結合的住房金融體系。

1.1住房金融管理委員會

住房金融管理委員會是實行政府的各項住房計劃（主要針對中低收入家庭）的決策管理核心，以指導和監督開展相關業務的金融機構經營和管理各種住房基金、政府財政性住房貸款等住房資金為主要任務。其成員可以包括人民銀行、財政部、社會保險機構、各種房改機構等。該機構是住房金融體系的宏觀管理機構，對住房金融進行宏觀的指導、監督和管理，其職責包括：（1）制定住房金融政策，如根據國家經濟發展水平制定國家對經濟適用房的建房貸款的貼息和補貼計劃，根據居民支付能力的變化制定對個人購房貸款的貼息和補貼計劃；（2）監督管理有關金融機構，對參與住房資金運作的金融機構進行資格審查和登記，并對其住房資金的運用進行監督；（3）負責管理政府的住房發展基金，其資金來源包括政府提供的財政撥款、政府低息貸款、各種住房基金及自身籌集的資金，也揚發行債券、同業拆借等在內的手段向資本市場籌庥住房資金；（4）負責住房金融一級和二級市場上的擔保和保險、購買住房金融機構股票債券等。

1.2各種政策性住房金融機構

成立專門性的政策性住房金融機構是出于以下兩方面的考慮：一方面，我市目前的現實決定了住房問題的解決必然是一個長期的過程，而且由于原有的住房體制遺留的惡果難以在短期內清除，居民的住房問題不可能在沒有政府干預的放任的市場體制下得到解決，政府在住房金融這一關乎住房體制改革的命脈的領域進行干預是必然的；另一方面，當前正面臨著由計劃經濟向市場經濟的全面轉軌，銀行系統也正進行著政策性銀行和商業銀行的職能的明確和體系的剝離，政府不應當再以行政手段直接干預市場，將房地產政策性信貸強加于國有商業銀行，而住宅產業不僅對穩定社會起著巨大的作用，也在國民經濟中占有重要地位，因此有必要成立各種政策性住房金融機構。這些機構應當包括：

1.2.1房地產發展銀行，這是繼國家開發銀行、國家進出口信貸銀行和中國農業發展銀行之后的第四家政策性銀行，它是住房金融管理委員會制定的各項政策和計劃的推行者，但并不直接參與住房金融一級市場的業務，其主要職能是：①發揮住房抵押機構的儲備中心的職能，由政府充當保證人，通過發行債券、同業拆借等手段向資本市場籌集住房資金，以此作為住房建設和購買的融通資金；②購買住房金融機構的股票債券，為其提供從事住房金融業務的資金；③負責具體實施和執行住房金融管理委員會制定的各項住房金融政策，包括給相關的商業銀行提供各種政策性住房貸款，監督這些貸款的運用，給執行政府制定的優惠住房信貸計劃的商業銀行等金融機構提供利息補貼，等等。

1.2.2國民抵押貸款擔保公司，主要負責為一級市場上的個人住房抵押貸款提供保險或保證，充當無條件償還貸款的保證者和保險者。

1.2.3住房抵押公司，作為二級市場主要經營機構，在二級市場上收購一級機構的抵抗貸款債權，并將其匯組成為抵押組群經過擔保和信用加強后，經政府擔保后以證券的形式出售給投資者，其作用在于改善一級機構抵押資產的流動性，調節資金余缺。

政策性住房金融機構將貫徹政府的政策性很強的措施或強制性措施，實現政府對住房金融的方針、計劃和目標，一般享受政府的支持，包括：政府給予財政貸款；依靠政府固定渠道融資；享受政府特定利率優惠。

1.3商業性住房金融結構

目前以建設銀行和工商銀行兩家國有專業銀行和房地產信貸部為主體的住房金融體系，形成了一個較完整的住房金融服務網絡和管理體系，同時，住房公積金的歸集主要也由建行承擔。顯然，在此基礎上利用現有的組織資源和體制基礎，以市場化的運作方式進行住房資金的具體運作，不僅可以降低住房金融體制改革的成本，也可以通過對這些專業銀行引入住房金融業務這一活躍的因素，推進其向商業銀行的發展，同時，這與我國經濟體制市場化的發展趨向也是一致的。

總之，建立以住房金融委員會為決策管理核心，以房地產發展銀行發揮住房金融中央銀行作用、以國民抵押貸款擔保公司和抵押公司為調劑、商業銀行為具體實施者的住房金融體系，以商業金融機構和市場運行機制為基礎，采取多種手段進行間接的調節和參與，既達到了有效管理和控制的目的，又保持了系統應有的活力和效率，既符合住房金融與整體金融一體化的客觀趨勢，又發揮了政府對住房金融進行干預的作用，必將對我市的住房產業健康發展、居民住房消費的合理化起到重要的推動作用。

第二章完善抵押貸款擔保體系

2.1建立與完善住房抵押貸款擔保的意義

發展住房消費信貸是普通百姓解決住房問題的一條重要途徑。但在我國住房抵押貸款始終未得到長足發展，對我國住房市場的發育推動極為有限，為此必須建立與完善住房抵押貸款擔保體系，促進住房消費信貸。

2.1.1促進住房信貸資金良性循環

通過抵押貸款擔保或保險，實行住房按揭保證保險，貸款住房保險、貸款定期人壽保險、貸款保證保險，以及由政府或私人組織的各種擔保公司提供的住房抵押擔保，構建了多層次的住房抵押貸款保險網，分散了一級抵押市場上貸款風險，提高了貸款安全性與流動性，促進住房消費信貸資產良性循環。也為金融機構在二級市場上順利轉讓債權或發行抵押債券提供保證。

2.1.2發展個人住房消費信貸

實行住房抵押貸款擔保、保險公司或擔保公司出面，拉近了銀行與購房者的距離。由于保險公司或擔保公司實力及資信情況，銀行對于購買了保險或由擔保公司擔保的購房者能較為放心地貸款，購房者能順利迅速地獲得貸款。

2.2完善住房抵押貸款擔保體系

要使住房抵押貸款對我國住房市場的發育能真正起到強勁的推動作用，必須為大眾化的住房抵押貸款創造條件，建立與完善住房抵押貸款的風險保障系統。

2.2.1商業保險公司對抵押貸款進行保險

商業保險公司開展的此項業務主要針對高收入者，在險種設定上大致可分為①保證保險。它是還款的履約保證，由保險公司對購房者提供違約保險。當借款人不能還清本息時由保險公司負責融通或當房地產作為抵押物貸款時，由保險公司對抵押物進行保險。②信用人身保險。該險種是維持借款人正常還貸能力的信用保險，借款人因意外事故或疾病等影響家庭收入失去部分或全部不定期貸能力時，以保險金抵付貸款余額，使抵押房地產不致被查封或拍賣，既解除購房者后顧之憂，又保證貸款銀行及時回收貸款。③財產保險。防止由于意外災禍而造成較重房層損失而以房屋或其有關利益作為保險對象的保險。④綜合保險。在開發以上抵押貸款保險險種同時，可推出適合中國國情的一攬子保險，稱為“綜合保險”，即將涉及房地產風險的風種保險組合在一張保單上。其手續與保費較單獨購買相關險種更方便，更便宜，從而為銀行辦理“一攬子抵押”業務提供便利。

2.2.2開發商對抵押貸款進行擔保

①回購擔保。購房者在辦理按揭貸款時，銀行要求開發商為購房者提供擔保，一旦購房者到期不能夠歸還銀行本息或發生其它嚴重違約行為導致銀行宣布全部貸款提前到期，則發展商應“回購”房屋，并代購房人向銀行履行債務。②連帶保證方式。當借款人違約時，發展商代購房人履行了到期債務，也就取得了向購房人的追償權，若發展商一次將購房人欠銀行的主債務全部還清，銀行可將對購房人的主債權以及相應抵押權轉讓給開發商，從而發展商代購房人履行債務而應享有的權利也得到保證。

2.2.3成立住房抵押貸款擔保公司

前兩種方式在一定程序上取得了分散銀行風險，促進住宅信貸消費作用，但因購房人要交納保險等各種費用并一次性付清加重購房者負擔，所以僅局限于解決高收入居民住房需求。對于中、低收入購房者，可通過成立政府抵押貸款擔保公司，對他們的住房抵押貸款進行擔保，充當無條件償還貸款的保證者與保險者。其運行方式可通過借款人支付的保費組成的互助抵押貸款保險基金對居民重建，新建或購買新舊住房的貸款提供保證，并對這種擔保的貸款給予比普通住房抵押貸款具有更優惠的條件，同時吸收存儲部分廉租房或舊公產房以周轉那些違約拖欠無力還貸消費者。

隨著政府抵押貸款擔保公司的確定與健全，有關房地產方面政策法規的完善，產權市場、住房轉換、拍賣等市場以充分發揮，鼓勵私人投資成立住房抵押貸款擔保公司，按商業化進行運作，對住房抵押貸款進行擔保，承擔風險，賺取相應利潤。

總之，對于住房抵押貸款進行商業保險公司保險，開發商擔保、擔保公司擔保三管齊下，初步建立與完善了住房抵押貸款風險保障系統，金融機構貸款的違約風險大大降低，住房抵押貸款的安全性與流動性大大提高，居民的住房抵押貸款環境也大大改善，合法權益也得到有效保障，住房抵押貸款必將得到長足發展，將極大推動住房市場的發育與完善。

第三章發展與完善房地產抵押貸款證券化

隨著住房制度改革的推進，老百姓住房觀念的轉變，政府、金融、保險部門以積極配合，住房消費信貸必須成為普通百姓購房的一條重要途徑。隨著房地產抵押貸款的證券化，建立抵押貸款的二級市場，以保證貸款資金的長期性與穩定性。

3.1房地產抵押貸款證券化可能性與必要性

實施房地產抵押貸款證券化必要性源于兩方面：一是金融業發展的必然要求。現行的抵押貸款方式使銀行面臨一系列風險，如借款者信譽、利率、房價、流動性風險等。證券化后可有效分散與轉移銀行的制度性風險，以風險轉移與分散給廣大的投資者，同時提高銀行資本充足率及流動性。二是房地產業發展的客觀要求。抵押貸款證券化后，現實與潛在投資者的介入，抵押貸款以二級市場得到發展，從而大大拓寬一級市場的房地產抵押貸款的資金來源，實現房地產抵押貸款業務發展勢頭強勁，且有些地方為證券化作了基礎性工作。證券業的發展已經能為房地產抵押貸款證券化提供硬性環境。住宅抵押貸款證券的潛在投資群已具備個人各種投資基金，人壽保險金，退休基金都是潛在投資者。

3.2房地產抵押貸款證券化及其運作模式

房地產抵押貸款證券化（Mortgage-Backed Securitization,MBS），就是集合一系列購房抵押貸款，將其組合包裝后，以其為標準的資產發行證券進行融資的活動，它的實質是一種債券：第一步，商業銀行向購房者提供抵押貸款。第二步，商業銀行將抵押貸款真實出售給一家獨立銀行存在的特別目的公司（SPV）or Trustee。第三步，S P V or Trustee再委托承銷商對以抵押貸款為標準的資產進行重組和包裝，在對這組資產群所產生的現金流作為擔保及其進行必要信用評價后發售給投資者。第四步，購房者支付的本息，通過銀行及委托機構回報給投資者。

3.3抵押貸款證券化試行過程中政府定位

參照國際經驗，住房抵押貸款證券化的試行與推廣單純靠市場機制來實現不太可能，政府必須予以支持、規范與參與，充分發揮政府對新興市場的培育功能。如美國政府首先成立了“FHA”（聯邦住宅貸款銀行）等官方機構，促進抵押貸款的市場發育，其次建立一款債權的風險，再次成立FHLMC等政府機構，對MBS給予政府擔保，同時設立聯邦家庭住房抵押貸款公司，發展與保持一個全國性住房抵押貸款二級市場。而英國對房地產抵押貸款所采用的信用保證方式，是對原抵押款和該抵押貸款證券同時進行保險或加強保證。

根據我國實際情況，結合國外的成熟經驗，政府在積極試行房地產抵押貸款過程中應首先做好以下工作。

3.3.1設立專門政府住房抵押貸款保險機構

為了配合MBS，政府成立專門保險機構，并給予優惠政策，促使保險公司擴大保險范圍、提高保險額，進行險種創新，推行住房抵押貸款保證保險，信用保險以避減抵押貸款風險。首先由于政府信用的保證，抵押貸款債權違約風險低，易引起機構投資人興趣，形成二級市場投資需求，從而增加一級市場資金來源，同時如果房地產抵押貸款的現金流量低于房地產抵押貸款證券應支付的本利外，可憑借銀行信用由保險公司給予貸款，以彌補不足。其次，該機構可規范化的受理保險的住房抵押貸款，如利率標準，償還方式，引導市場促進住房抵押貸款的標準化，從而為二級市場的發展創造條件。

3.3.2實施抵押貸款的標準化

抵押貸款的標準化是MBS的重要前提條件。標準化包括建立統一的基準期限的標準單位、貸款合同與貸款程度的規范與標準化。由于不同銀行的貸款期限不同，同一銀行同一時期也有不同年份的到期抵押貸款。要推行抵押貸款歸集起來，其他期限抵押貸款按利率因素互換成基準的標準單位。通過一系列標準經的措施，為二級抵押市場實現創造條件。

3.3.3先行設立國有住房信用的SPV

在住房抵押貸款證券化業務流程中，一個重要環節是商業銀行將抵押貸款真實出售一家特別目的公司（SPV/SPC）或信托機構，SPV不能用現有的金融代替，可選取幾家信譽較好，實力雄厚的非銀行實現風險隔離，保證資產質量。它主要功能在于買賣有認可保險的抵押貸款債權或將買進的債權加以組合包裝，分割細化，發行抵押貸款債僅證券。其證券收益以住房貸款本息作后盾，保險公司承保，其發行程序以規模按國家有關規定執行。在試點階段只允許政府的專門信用公司從事該項創造條件起示作用，到較為成熟時可逐漸規范非政府機構的準入。

當然，要使房地產抵押貸款證券化過程順利啟動及有效動作，還必須健全與完善有關法律制度，稅收與監管等各方面工作。

第四章建立購房債券制度，拓寬住房融資渠道

由于近期內實行工資改革（把住房費用納入工資，從而工資大幅度增加的條件尚未具備，推行購房債券制度可以成為一條新的住房融資渠道，廣泛地吸納社會資金）。

4.1購房債券制度的運作

購房債券是由國家發行的用于職工購房或租房的有價證券，每年發行一次。一切尚未進行工資改革的企業都要按本企業當年用工人數以現金購房，政府機構財政撥付經費的事業單位工作人員，則由國家撥付。購房債按月發給職工，職工所得到以購房債券，只能用于購房（包括經濟適用房和市場價商品房）或租用廉租房。如果購房者手中的購房債券不足，可用現金補差額。購房債券可在親友之間轉借，調劑。例如，一個職工想購買80平方米的住房，靠個人積存，需要若干年才能有足夠的購房債券（除非自己再拿出一部分現金），如果親友都是職工，能從他們那里借到或調劑到購房債券，就可以提前購到住房。如果職工現有的購房債券數量還不夠買房，可以自己保管。購房債券是計息的，將來用債券購房時，本息一起計算。

4.2發行購房債券的意義

一方面，發行購房債券對房地產開發公司十分有利，他們收到的購房債券到期（比如風扇債券為期10年）后可以向發行者兌現，如果房地產公司需要資金，可以把尚未到期的購房債券向商業銀行抵押，取得貸款。對房地產公司而言，最重要的是能夠把住房賣掉，消化空置的商品房，故使收到的是購房債券，也是合算的。另一方面，發行購房債券也極大的增強了居民住房消費能力，增加了房地產市場有效需求，滿足大部分居民的住房需要。

同時，出于以下兩方面考慮，國家不直接提高職工工資或以貨幣形式向居民發放購房補貼而發行購房債券。第一，如果由政府對職工發放購房補貼或提高工資，其貨支出量過大，對政府受不了。而由國家發行購房債券并按人數，按期把購房債券撥給各級政府機構和由財政撥付經費的事業單位，由后者發給工作人員，比較可行。第二、如果用人單位向職工發放的是貨幣，職工不一定拿出購買住房，很可能被用于日常支出，甚至被儲蓄起來，從而達不到活躍住房市場的作用。結果，過量的商品住房仍賣不掉，房地產公司仍缺乏繼續興建住房的積極性。反之，職工住房緊張與消費市場疲勞問題都將大為緩解，整個經濟可能因此而搞爛。

總之，在現時期推行購房債券制度不決為一種可行的住房融資渠道，對于解決職工住房緊張與住房消費疲勞的問題都將起著極大的推動作用。

結論

上述四種措施為建立多渠道房地產金融與抵押貸款擔保體系提供堅實的基礎，具有積極的意義。

第2篇：房地產抵押擔保范文

住所地：________________ 電話：________

抵押權人：(以下稱乙方)________ 地址：________ 電話：__________

法定代表人：______________ 職務：________

甲、 乙雙方本著平等互利、誠實信用、自愿公平的原則，就甲方向乙方房產抵押事項， 根據有關法律法規的規定達成本合同，以資共同遵守：

第一條為了確保甲、乙雙方于____年____月___日已達成的《合同》(以下簡稱為主合同)的履行，甲方愿意以其有權處分并擁有使用權的位于 ____市____鎮，面積為_____畝的國有土地使用權(以下簡稱為抵押物)的全部權利抵押給乙方，作為履行該主合同的擔保。該抵押物名稱、數量和價值等情況詳見本合同的附件一。

第二條本抵押合同擔保的范圍為主合同中約定的主債權及利息，工程款，違約金以及實現抵押權的費用。

第三條甲、乙雙方特別聲明，本合同的效力獨立于主合同，主合同無效，不影響本抵押合同的效力。

第四條本合同項下有關評估、保險、鑒定、登記、保管等費用均由甲方承擔。

第五條在本合同簽訂后日內，甲、乙雙方持本合同及全套該抵押物的證明文件，到有關管理部門辦理抵押物的登記手續。甲方還同意在本合同簽訂后，在抵押登記手續辦妥前，土地使用權等證明文件可以交由乙方保管。

第六條抵押期間，未經乙方的書面同意，甲方不得轉讓、出租、變賣、再抵押、抵償債務、饋贈或以任何其他形式處置或轉移本合同項下的抵押物。由此引起乙方的任何損失，由甲方承擔責任。

第七條甲方負責繳付涉及該抵押物的一切稅費。甲方因不履行該項義務而對乙方造成的一切損失，甲方應負責賠償。

第八條發生以下情況的，按《中華人民共和國擔保法》的規定辦理：

(一)甲方違反本合同的第六條;

(二)當有任何糾紛、訴訟、仲裁發生、可能對抵押物有不利影響的。

第九條甲方保證乙方對主合同約定的主債權及利息，工程款，違約金的利益有對抵押物的優先受償權。

第十條處分抵押物的價款不足清償的，乙方有權另行追索。

第十一條處分抵押物的價款超過應償還部分，乙方應退還甲方。

第十二條甲方在遵守本合同其他條款的同時還作聲明及保證如下：

(一) 乙方提供的一切資料均真實可靠，無任何偽造和隱瞞事實之處;

(二) 甲方在占有抵押物期間，應遵守管理規定， 按時付清該抵押物的各項管理費用， 并保證該抵押物免受扣押或涉及其他法律訴訟。

如不履行上述責任，須賠償乙方因此遭受的損失;

(三) 當有任何訴訟、仲裁發生， 可能對抵押物有不利影響時，甲方保證在 日內以書面形式通知乙方。

第十三條在本合同有效期內，甲方如發生分立、合并，由變更后的機構承擔或分別承擔本合同項下義務。甲方被宣布解散或破產，乙方有權提前處分其在合同項下的抵押物。

第十四條抵押權的撤銷：主合同債務人已按合同約定的方式和期限清償了債務或已提前清償了債務，或甲、乙雙方簽定房地產轉讓合同并完成登記后，抵押權自動撤銷。

第十五條出現下列情況之一的，乙方有權依法定方式處分抵押物：

(一) 主合同約定的主債務產生后，甲方未依約清償債務或所延期限已到甲方仍未清償債務。

(二) 甲方被宣告解散或破產。

第十六條違反本協議的約定，構成違約行為。違約方應承擔違約責任，賠償對方一切實際損失，包括但不限于既得利益、預期利益和為處理此違約行為而支付的一切費用(包括律師費用等)。

第十七條本合同生效后，甲、乙雙方均不得擅自變更或解除本合同。如需要變更或解除的，應經雙方協商一致，達成書面的協議。在未達成書面的協議之前，本合同的各條款依然有效。

第十八條雙方在履行本合同時發生的爭議，由雙方協商解決。在雙方協商后仍未達成協議的，任何一方均有權向抵押物所在地人民法院起訴。

第十九條本合同未盡事宜，雙方可以簽訂補協議，該補充協議與本合同具有同等法律效力。該補充協議必須是書面的。

第二十條本合同附件作為本合同不可分割的一部分，與本合同具有同等法律效力。

第二十一條本合同一式三份，甲、乙雙方各執一份，登記機關存檔一份，均具有同等法律效力。

第二十二條本合同自雙方簽字蓋章之日起成立，自在有關房產管理部門登記之日起生效。

第二十三條本合同附件：

1. 抵押物清單

2. 甲、乙雙方的有效證明(包括住所、電話、郵編、開戶行、帳號等。)

甲方：_________公司(章)

法定代表人：_________

或授權代表(簽字)：_____________

乙方：_________公司(章)

法定代表人：___________

或授權代表(簽字)：_________

第3篇：房地產抵押擔保范文

關鍵詞:最高額抵押，房地產抵押，實現風險

中圖分類號：F293文獻標識碼： A

最高額抵押，是指由具有連續交易關系的當事人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保的特殊抵押。最高額抵押權主要適用于連續交易關系、勞務提供關系及連續借款關系，是適應現代經濟發展的需要而出現的一種抵押擔保，現代各國立法上幾乎都規定了這種特殊抵押形式。最高額抵押制度的確立，對于促進資金融通，降低信貸風險，確保資金運作的安全性、流動性，繁榮市場經濟具有重大意義。房地產最高額抵押即是以房地產為抵押標的物的最高額抵押。

1.房地產最高額抵押的概念與特征

房地產最高額抵押是指有連續交易關系的當事人協議，在最高債權額限度內，以房地產為抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保的特殊抵押。房地產最高額抵押合同一旦設立，在一定期間若多次借貸，只要不超過設立的最高額，就可以不再另定抵押合同。其優點十分明顯：它不僅簡化了手續、方便客戶，降低籌資成本，減輕借款者負擔，而且能促進資金觸通。確保資金安全，更好地發揮抵押擔保功能。對于銀行來說，房地產最高額抵押有利于簡化貸款審批手續、改善信貸服務，以適應同業競爭的需要；有利于銀行對抵押資源進行有效的控制、排斥其它同業的染指。作為抵押擔保方式的一種，房地產最高額抵押具有普通房地產抵押擔保的共性，但相對于普通房地產抵押形式，其又具有自身的特殊性。

(1)房地產最高額抵押權的設定不以債權的存在為前提。在一般的房地產抵押，必須是先有主債權的存在，才能夠在房地產之上設定房地產抵押權；而房地產最高額抵押權的設定是為將來一段時間內連續發生的債權提供擔保的。因此，房地產最高額抵押權不具有一般房地產抵押權所具備的在發生上的從屬性。

(2)設定最高額抵押權的房地產所擔保的債權的不特定性。一般房地產抵押所擔保的債權都是特定的，即其所擔保債權的類型特定、債權的數額在設定抵押權時也是特定的。而房地產最高額抵押是為將來一段時間內發生的債權擔保，在約定的將來一段時間內債權是否會發生、債權的種類是什么、債權額多少等這些都是不確定的。債權額的只有到決算期才能夠確定。也就是說，房地產最高額擔保的債權有流動性。最高額抵押優越性主要體現在抵押權人可以在既定的最高限額內自由、反復地根據需要不斷創設債權、變更債權、消滅債權，只要在決算期間實際發生的債權額不超過最高限額，抵押人便應以其抵押物對抵押權承擔責任。

(3)房地產最高額抵押需要約定最高限額。對一般的房地產抵押而言，由于在抵押權設定時，被擔保的債權已經確定，故無所謂最高數額限定的問題。但是，因為特定房地產的價值是有限的，而在抵押合同約定的未來一段時間內連續發生的債權則存在不確定性，以有限價值的房地產擔保將來發生的不特定的債權顯然是不合適的，這會給債權人造成損害。因此，在房地產抵押合同中未約定最高額，則該抵押不構成房地產最高額抵押，只能作為一般房地產抵押。

(4)房地產最高額抵押權具有不可轉讓性。《擔保法》第六十一條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”。可見，房地產最高額抵押設定后即具有固定性。既然最高額抵押的主合同債權不得轉讓，那么，為該債權擔保的抵押權自然就不能夠脫離被擔保的債權而單獨轉讓。《擔保法》第六十一條的規定是指最高額抵押權在決算期未到來之前，由于主債權未確定，主債權與最高額抵押權不可以轉讓。但在決算期之后，主債權數額已經確定，主債權與抵押權的轉讓則應當不在此限。

(5)房地產最高額抵押合同具有決算期。決算期是雙方當事人約定約確定最高額抵押所擔保債權的期日。相對于最高額抵押權來說，一般房地產抵押由于在抵押設定時，抵押擔保的債權已經確定，無所謂需要到時確定主債權的問題，而房地產最高額抵押則不同，由于房地產最高額抵押所擔保的債權是在將來一段時間內連續發生的，在此約定的一段時間內，債權可能不斷消滅與發生，所以主債權的數額多少只有在此約定期限結束之時才能夠確定，為明確主債權確定的時間，即需要確定決算期。[1]

2.房地產最高額抵押權設定應注意的幾個問題

相對于一般房地產抵押，房地產最高額抵押具有其特殊性，《擔保法》也單獨用一節對最高額抵押予以規范，在理解房地產最高額抵押的優越性的同時應當注意在設定房地產最高額抵押方面與設定一般房地產抵押權的不同之處。具體說來，在設定房地產最高額抵押時，應當注意以下一些問題：

(1)房地產抵押權所擔保的債權范圍。“一般抵押都是對既定的債權的擔保，設定一般抵押權僅需寫明被擔保債權的范圍，不必規定債權發生原因等等。而設定最高額抵押時，雙方不僅要明確規定擔保債權的最高限額，還要規定債權發生的原因”[2]。《擔保法》第四十六條規定：“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定”。從《擔保法》的規定可以看出，抵押權的擔保范圍可以法定與意定，意定的效力高于法定。也就是說如果雙方當事人不就房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍進行約定的話，根據法律規定，其擔保的債權范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。違約金、損害賠償金這兩項在合同訂立時即可確定，但是，由于主債權在合同訂時是不確定，因此利息是不確定的，此外，實現抵押權利的費用也具有不確定性。因此，在訂立房地產抵押合同時，應當充分考慮房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍加以明確以減少抵押擔保中的不確定程度。

(2)債權最高額的確定。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》（2000年12月13日起施行）對最高額抵押制度作了一些新的補充規定，其中第八十三條規定：“抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生債權余額為限對抵押物優先受償。”可以知道，最高額的確定對于抵押權的實現有著非同尋常的意義，當實際發生的債權余額超過最高限額時，超過最高額部分是不具有優先受償效力的，只具有普通債權的權利，從而使債權人不能夠完全實現當初借貸的目的。當然，如果，實際發生的債權余額低于最高限額則以實際發生債權余額為限對抵押物優先受償，這時可以完全達到當初設定抵押的目的。因此，最高限額確定合理與否直接關系到債權人的抵押權的實現程度與債權的安全性。

(3)債權履行期限的確定。對一般房地產抵押來說，一旦在債務人履行期到來之后，債務人未能清償債務的，房地產抵押權人即可以要求實現房地產抵押權。但對于房地產最高額抵押而言，債數額確定和債務到履行期是房地產最高額抵押權實現的兩個基本條件。在訂立房地產最高額抵押合同時，只是約定決算期是不夠的，因為決算期只是確定房地產最高額抵押所擔保債權實際數額的日期，并非債權的履行期限。只有在在決算期到來之后，通過決算確定實際發生的債權數額并且債務履行期限屆滿已經到了清償期，債權人才能夠主張實現房地產最高額抵押權。另外，由于房地產最高額抵押擔保的債權是在最高額抵押設定之后，設定抵押權時債權并不存在，因此，需要保存債權的有關證明。

(4)房地產最高額抵押合同的生效。抵押合同是否有效關系到設定抵押的目的能否實現的問題。《擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。《城市房地產抵押管理辦法》第六條規定：“國家實行房地產抵押登記制度”。同時，《擔保法》第四十二條第二款明確了房地產抵押的登記部門，其規定：“以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門”。可見，房地產最高額抵押作為房地產抵押的一種，其抵押合同的生效是以登記為要件的。盡管《擔保法》第四十一條的規定受到學界的責難，但債權人為保證抵押合同的有效性進而確保房地產最高額抵押權的生效，應當在雙方簽定房地產最高額抵押合同后主動及時地到有關部門進行登記。

3.房地產最高額抵押權的實現風險分析

房地產最高額抵押是一次設定，多次使用，相對于一次設定―次使用的一般房地產抵押有其固有的優點，房地產最高額抵押允許在一定的期限內以及在最高限額內反復多次貸款而只需要進行一次房地產抵押登記，減少了登記手續、節約了時間與辦理抵押登記的費用。但房地產最高額抵押與其他事物一樣，有其優點也有其局限性。由于房地產最高額抵押權是有別于一般房地產抵押權，因此，房地產最高額抵押權的實現也存在不同于一般房地產抵押權實現的風險。

(1)房地產最高額抵押合同對抵押權擔保債權范圍未加約定的風險。正如前文所述，如果房地產最高額抵押合同未對抵押權擔保的債權范圍加以約定的話，房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍是按照《擔保法》第四十六條規定來確定，即抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。需要明確的是，《擔保法》第四十六條并非說最高額抵押權所擔保的債權范圍一定要完全包含主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用這幾項。在借貸業務中，作為主債權的本金是容易確定的，但是作為附隨債權的利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用是變動的。將利息、違約金、損害賠償金作為列入抵押權擔保債權范圍有利于優先受償，但“如將實現最高額抵押權的費用算入最高額，就會增加實際債權額，而一旦這一債權額超過最高限額時，因不能優先受償，通常會損害抵押權人(債權人)的利益”[3]。因此，在約定房地產最高額抵押權擔保范圍時最好將實現房地產最高額抵押權的費用排除在外，約定在拍賣、變賣抵押房地產所得價金中扣除。

(2)房地產最高額抵押合同中對最高限額約定不當導致的風險。房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍包括主債權和附隨債權。主債權數額的大小通常可以由債權人在債權發生過程中加以控制，因此，可以將主債權看作是固定的，但是，附隨債權數額則無法由債權人控制。也就是說，房地產最高額抵押權所擔保的債權數額是不確定的。而根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十三條規定，房地產最高額抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力。因此，如果對最高限額確定不當，在實現房地產最高額抵押權時，債權人通過實現抵押權使得全部債權得到完全清償的目的將會落空。同樣，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十三條規定，如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生債權余額為限對抵押物優先受償。因此，只有在事前確定的最高限額超過債權余額時，債權人通過實現抵押權使得全部債權得到清償的目的才能完全達到。

(3)特定事件發生導致房地產最高額抵押權無法實現。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十一條規定：“最高額抵押所擔保的債權范圍、不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權”。這就說明，即使房地產最高額抵押合同進行了登記，房地產抵押權已經成立，所發生的債權也有可能得不到保障。“這種可能是指發生下列情形的一種：一是最高額抵押設立后而債權沒發生前，抵押物被查封，這種查封，既可緣自財產保全，也可緣自執行程序；二是最高額抵押設立后而債權沒發生前，債務人或抵押人破產”[4]。這兩種可能中的任何一種發生都足以導致房地產最高額抵押權無法實現，從而導致其擔保的債權失去保障。

(4)其他風險。主要有房地產最高額抵押合同中未對債權履行期限加以約定以及未將房地產最高額抵押合同進行登記。債權履行期限屆滿是抵押權實現的必備條件之一，在合同未對債權履行期限加以明確必然會影響到抵押權的實現。若未將房地產最高額抵押合同進行登記，抵押合同不生效而且抵押權未成立，債權人根本就無權優先受償。

參考文獻：

[1] 金紹達，淺談《物權法》對房地產抵押相關規定的完善[J]，中國房地產，2007（6）：76-79

第4篇：房地產抵押擔保范文

一、房地產抵押的特點

房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占用權的方式向抵押權人提供債務擔保的行為。當債務人不履行債務時，抵押權人有權依法優先獲取抵押房地產的拍賣所得。房地產抵押同房地產轉讓、出讓、贈予、繼承等其它類型的交易不同，其具備以下特點：

1.抵押期間的房地產，產權并不轉移，抵押人仍然享有該宗房地產的占有、使用、收益權。

2.抵押權人只有在債務人不履行債務時，才能行使處置權，其時效在債務到期后，而不是抵押期間的任何時間。

3.抵押房地產只是債權的一種擔保形式，抵押權人在債務清償時擁有優先受償的權利，而不是一定能獲得抵押房地產拍賣所得的全部價款。

二、抵押客體的范圍

1994年《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下稱《房地產法》），對房地產抵押的范圍規定如下：

1.依法取得的房地產其占有范圍的土地使用權可與房屋所有權同時設抵押。

2.當所抵押房地產的土地使用權是以劃撥方式取得時，抵押權人可在抵押房地產拍賣所得的價款扣除了應繳納土地使用權出讓金之后，優先受償。

但《房地產法》規定：“房地產抵押合同取得后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。”這一規定將銀行貸款所支持開發的成果排除在償債物保證之外。

1995年通過的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）再次增加了房地產的抵押范圍，其規定如下：

1.抵押人所有、第三人所有、抵押人依法處分的房屋和其它地上定著物所有權和占有范圍內的不論出讓或劃撥的國有土地使用權可同時抵押。

2.抵押人依法承包并經發包者同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可單獨抵押。

3.鄉鎮企業房屋抵押時，其占用范圍內的土地使用權同時抵押，但不準鄉鎮企業房屋單獨抵押。

《擔保法》盡管作出了上述放寬性的調整，但仍然繼續承認“簽約后地上新增房屋不屬抵押物”的規定。

2007年頒布的《物權法》對房地產的抵押范圍作了再次明確，它不僅規定了在建工程可以設定抵押，還增加了“法律、行政法規未禁止抵押的其它財產”這一規定。只要某項財產符合抵押財產的條件，即抵押人有權處分，具有可讓與性，便于管理和實施，就應當承認其屬于抵押物的范圍。這不僅符合私法自治的原則，也是滿足不斷變化的經濟生活需要。

經歸納，房地產的法定抵押范圍可包括：

1.出讓素地（地上無房屋）使用權單獨抵押。

2.出讓土地（地上有建筑工程、新增房屋）使用權單獨抵押。

3.出讓土地使用權連同地上房屋所有權同時抵押。

4.房屋所有權連同其所占范圍內劃撥土地使用權同時抵押。

5.依法承包并獲得發包者同意抵押的各種荒地使用權單獨抵押。

6.鄉鎮企業房屋所有權設抵押時，其所占用范圍內的農地使用權同時抵押。

7.出讓土地使用權連同地上在建工程或新增房屋與其它定著物抵押。

三、抵押標的權屬

房地產自然地理位置的固定性決定了房地產交易中可以轉移的并非是房地產本身，而是有關該房地產的所有權、使用權或其它權益。而實質上我們評估的也僅是這些無形的權益的價值。所以，如果房地產抵押標的的權屬不清，將可能使評估人員或抵押權人遭遇很大的風險，而且還可能根本失去房地產抵押的實際意義。

因此，明晰產權是至關重要的。評估時應先查看待估抵押標的權屬是否符合國家的法律、法規，是否存在權屬爭議，是否按政府的有關規定進行了產權登記，取得了房地產權屬證書。進行房地產抵押評估，應收集以下資料作為評估的基本依據。

1.存量房地產抵押價值的評估，應有《房屋所有權證》、《土地使用證》等。

2.出讓的土地使用權抵押價值的評估，應有《土地出讓合同》、《國有土地使用證》及交納土地出讓金憑證等。

3.在建工程抵押價值的評估，應有《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《土地出讓合同》、《國有土地使用證》及交納土地出讓金憑證等。如果用于銷售的商品房還應有《商品房預售許可證》等。

經過以上權證查驗，房地產的權屬才能基本清楚，但是還要注意房地產權利的性質或是否存在缺陷和暇疵。有關的缺陷和暇疵還應在評估報告中詳細說明、交待清楚，這樣才能有效地維護房地產抵押雙方的合法權益。

四、房地產抵押價值評估中應注意的幾個具體問題

1.房地產抵押中價值的構成與其它情形下房地產價值構成的不同

房地產抵押是對債權的一種擔保形式，房地產的抵押價值應能充分保證對抵押人債務的清償能力。房地產的抵押價值應是在處置抵押物時可實際用于償債的部分。由于在處置抵押房地產所得價款中土地使用權出讓金和稅金將優先交付國家，剩余部分才能使債權人優先受償。因此，在用成本法評估房地產抵押價值時，不應計入應交國家的土地使用權出讓金和稅金，在用市場比較法和收益法評估房地產抵押價值時，也應從比較價值和收益折現價值中扣除土地使用權出讓金和稅金。

2.評估時的預測分析

資產以及一般性的房地產交易中轉讓、出租等其它類型的價值評估，是對財產當前現實價值的評估。而房地產抵押評估是為了對債權進行擔保，該價值評估是對未來債務清償價值的評估，因此房地產抵押評估應充分考慮未來抵押期間房地產市場的變化情況。

3.抵押房地產土地使用權的狀況以及土地使用權出讓金的交付

土地價值一般占到商品房房價總價的20～40，因此地價是房地產抵押價值的一個重要組成部分。而地價中包含的國有土地使用權出讓金是不能作抵押的。房地產抵押人得到的土地所有權和土地使用權性質可能是國有的，也可能是集體的；取得土地使用權的方式可能是有償的，也可能是無償的，己支付的土地使用權出讓金或轉讓金可能是全部的，也可能是部分的。這些都將影響房地產抵押評估價值。因此，在評估前，一定要弄清這些情況，才能準確地進行價值評估。比如：集體所有的土地使用權轉讓時，需要辦理國家征用手續，因此在決定集體土地上的房屋抵押價值時，不僅要扣除土地使用權出讓金，還要扣除有關的征地費用；對于無償劃撥的國有土地使用權，在評估其抵押價值時，一定要扣除補償地價的費用；對于有償出讓的土地使用權，在評估其抵押價值時，一定要了解其出讓金的交付情況等等。各地政府對國有土地使用權出讓金或轉讓金支付的要求也是各不相同的，有要求一次付清的，有要求分若干次付清的，也有補交多少出讓金，相應批準多少面積房產銷售的。因此，評估人員一定要注意分清上述各種情況，不應因地價情況不明而造成估價不實。

4.關于房地產的再次抵押

按照《擔保法》和《物權法》的規定，同一宗房地產可以設定兩個以上的抵押權，即同一房地產可以向兩個以上的債權人抵押，且債權額可以超出抵押房地產的評估值。因此，評估人員在評估再次抵押房地產抵押價值時，應在報告中明確說明是否已扣除前一次擔保的債權金額，以免發生誤導。

5.關于個人住房擔保貸款的特殊性

個人住房擔保貸款是購房人在先付首期房款后，與銀行簽訂以其所購房屋作為抵押物的抵押貸款，銀行將余款一次性貸給購房人，購房人在一定期限內分次償還。其抵押特點是：①抵押折扣率一般較低，一般是50～70；②抵押期較長，最長年限可達30年；③還款形式為按月或季分次償還。因此對個人住房抵押價值評估時，評估基準時點一般應選用住房交付日期。只有這樣，才能使住房的抵押價值與住房的買賣價格的狀態條件相一致。

參考文獻：

第5篇：房地產抵押擔保范文

一、關于房地產抵押登記的公信力

民法對房地產權屬的變動,以登記為公示方法。這樣,第三人就可根據登記所展示的房地產權屬狀況,以決定是否進行房地產交易,從而避免遭受不測之損害。但是,由于當事人的過錯或者登記機關的過錯等原因,房地產登記薄上記載的權屬狀況有可能與實際的權屬狀況不相一致。為了保護善意第三人對公示內容的合理依賴,即使登記的內容與實質的權屬狀況不符,法律仍將房地產登記薄上記載的權屬狀況視為當然真實。在這種情況下,房地產權屬登記就具有了公信力。

房地產抵押登記是房地產權登記的重要內容。對于房地產抵押登記是否具有公信力,各國立法上有兩種不同的規定。德國、瑞士等國家的民法規定房地產抵押登記具有公信力。例如,《德國民法典》第892條第1款規定:“不動產登記簿的內容,為取得一項土地上的權利以及在此權利之上的權利的人的利益,應視為正確。”而法國、日本等國民法則不承認房地產抵押登記具有公信力。是否承認房地產抵押登記的公信力,在法律效果上會有重大差別。例如,某甲將其所有的房屋為乙設定抵押權,擔保的債權額為20萬元,但登記機關在登記時,誤將抵押權擔保的債權額登記為2萬元。其后甲又以該房屋為債權人丙設定30萬元的抵押權并辦理了登記。后因乙之抵押權先行實行,抵押房產被拍賣并得價款23萬元。如果承認房地產抵押登記的公有力,那么,第一順序抵押權人乙只能就其已登記的2萬元債權對拍賣價款優先受償,而剩余價款21萬元則應分配給第二順序抵押權人丙。反之,如果不承認抵押登記的公信力,則乙因登記機關的過錯而未登記的18萬元債權也仍然可以優先于丙之債權受償,而丙只能分配得剩余的3萬元價款。由此看來,是否賦予房地產抵押登記以公信力,對各利害關系人的利益影響甚大。

那么,我國現行法律是否承認房地產抵押登記的公信力呢?目前,對此尚存有不同看法。一種觀點認為,我國現行立法對不動產權屬登記的公示效力的規定,沒有體現公信力的存在;參見崔建遠等:《中國房地產法研究》,中國法制出版社1995年版,第266頁。另一種觀點則認為,土地權利一經登記機關在登記薄上注冊登記、頒發證書后,該土地權利對于善意第三人即具有公信力。參見國家土地管理局科技司編:《土地管理法律知識》,中國大地出版社1997年版,第109頁。筆者基本同意第二種觀點,并且認為,盡管我國現行法律未就房地產抵押登記的公信力作明確規定,但應承認房地產抵押登記的公信力。其理由在于:一方面,現代社會交易頻繁,如果沒有公信力的保護,則善意第三人在每次交易時都必須檢查登記薄上記載的房地產權利人的權利的真實性,否則就要因為其檢查不周而承擔取得的權利被追奪的危險。顯然,這一要求對善意第三人是不公平的,實踐中也是難以做到的,只會有礙于正常的房地產交易的開展。有鑒于此,為保障交易安全,法律有必要賦予房地產抵押登記以公信力。另一方面,在我國,房地產權屬登記是國家對房地產交易進行行政監管的重要手段。而且,我國對房地產權屬登記一直實行實質性審查。根據有關房地產登記規則,登記機關除對登記申請的填寫、登記手續和應提交的證件是否完備進行審查外,還對房地產的權屬狀況進行核實,對房地產權屬的設立、變更和轉移的合法性加以審查。因而,對第三人來說,登記已不僅僅是當事人為實現房地產權屬變動而提出申請的結果,而且是國家專門機關對房地產權屬變動予以確認的行政行為,當然也就是最具有社會公信力的事實。總之,在我國,承認房地產抵押登記的公信力是完全必要和可行的。

實踐中,登記公示的房地產抵押權狀況與真實的權利狀況不符的情況主要有兩種:一是主債權無效或因清償而消滅,而抵押權登記尚未注銷;二是房地產抵押登記因錯誤、遺漏或誤被注銷,從而導致登記內容與真實權屬狀況不相一致。在第一種情形下,當事人應根據有關規定,及時辦理注銷登記。但在此之前,抵押登記仍具有形式上的效力。具體地說,第三人不能取得無抵押權負擔的房屋所有權和土地使用權;抵押人也不能就該房地產為其他債權人設定同一順序的抵押權。在第二種情形下,登記機關應辦理更正登記,利害關系人也可以申請更正登記。參見《土地登記規則》第71條。但更正的登記不具有溯及力,也就是說,在更正錯誤的登記之前,善意第三人因依賴錯誤的登記而取得的權利,仍應受法律的保護。因此而遭受損害的房地產權利人,只能要求造成抵押登記錯誤、遺漏或誤被注銷的過錯方承擔賠償責任。

二、關于房地產抵押權人的物上代位權

抵押權是價值權,即抵押權人在抵押物上設定抵押權的目的,不是為了實現對抵押物的使用或收益,而是通過支配抵押物的交換價值以擔保債權的實現。因此,抵押物雖改變其原有形態或性質,但只要還能維持其交換價值,就不會影響抵押權的實現。既然如此,抵押物的變價物或代替物在實質上就仍是抵押權的客體,抵押權人也就仍能追及至抵押物的變價物或代替物上行使抵押權。抵押權人對抵押物的變價物或代替物所享有的這種權利,即為抵押權人的物上代位權。而抵押物的變價物或代替物則為原抵押物的代位物。

根據我國《擔保法》的有關規定以及實踐中已有的一些做法,筆者認為,房地產抵押權人可對下列代位物行使物上代位權:

1.抵押房地產轉讓價款我國《擔保法》第49條規定,抵押期間,抵押人在履行了通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的義務后,可以轉讓已辦理登記的抵押物。抵押人依該規定轉讓房地產并辦理變更登記后,受讓人取得的抵押房地產的所有權或使用權即受法律保護。在這種情況下,抵押權人已無法行使追及權,只能對抵押人所得的抵押房地產轉讓價款行使物上代位權。我國《擔保法》也明確了抵押物轉讓價款應作為抵押物的代位物。該法第49條第2款規定:“抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與債權人約定的第三人提存。”

2?因抵押房地產毀損、滅失而得的保險金經保險的低押房地產毀損、滅失后,保險人給付的保險金就其經濟價值而言,是原抵押房地產毀損、滅失部分的轉化物。由此,抵押權人可以就該保險金行使物上代位權。實踐中,房地產抵押合同一般均規定,抵押人必須為抵押房地產投保。有些抵押合同更明確規定,抵押人應以抵押權人為第一受益人辦理保險。這樣,

抵押權人對保險金的物上代位權就在抵押合同中得到了確認。 3.抵押人所得的損害賠償金《擔保法》第58條規定,抵押物“因滅失所得的賠償金,應當作為抵押財產”。依此規定,抵押房地產因第三人的原因毀損、滅失的,抵押權人可以對抵押人因此而得的損害賠償金行使物上代位權。房地產抵押權人行使此種物上代位權,僅以可歸責于第三人的事由導致抵押房地產受到實際損害為要件。因為,根據抵押權不可分原則,抵押物的任何一部分都擔保著主債權的全部,因而抵押房地產受損害的部分也應是抵押權效力所及的范圍。

4.抵押房地產的征收補償費抵押人因抵押房地產被依法征收而得的補償費,是原抵押房地產價值的轉化形態,也應在抵押權的效力范圍內。因此,抵押權人可以對抵押房地產的征收補償費行使物上代位權。需要指出的是,《擔保法》第51條規定:“抵押人對抵押物價值減少無過錯的,抵押人可以在因損害而得到的賠償范圍內為抵押權人另行提供擔保。”根據這條規定,抵押人另行提供擔保后,抵押權人就不能對抵押人的損害賠償金行使物上代位權。當然,擔保法僅對因抵押人另行提供擔保導致抵押權人對損害賠償金的物上代位權的消滅作出規定,但應該認為,抵押權人對轉讓價款、保險金以及征收補償費的物上代位權,同樣會因抵押人另行提供相當擔保而消滅。因為抵押人另行提供相當擔保后,抵押物的交換價值已得到了保全。抵押權人也就沒有必要行使物上代位權了。

三、關于房地產抵押權與租賃權的關系

抵押權是一種價值權,而租賃權則是對物用益的權利。二者原則上可以并存。在抵押權與租賃權并存于某一房地產上時,應區分以下兩種情況處理:

(一)先租賃后抵押的情況《擔保法》第48條規定:“抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效。”據此,出租人與承租人訂立租賃合同后,又將已出租的房地產設定抵押的,租賃關系不受影響,但出租人應將房地產準備抵押的情況書面告知承租人。此外,我國《經濟合同法》第23條規定:“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時,租賃合同對財產新的所有方繼續有效。”這表明,租賃權具有對抗力,買賣不破租賃。所以,在因抵押權實行而將抵押房地產出賣時,先成立的租賃權仍然能夠對抗后成立的抵押權。也就是說,原租賃合同對抵押房地產新的受讓人仍舊是有約束力的。在租賃合同期滿前,受讓人不得隨意解除租賃合同,也不能單方變更租金和租期。法律這樣規定,有利于保護承租人的合法權益,同時又能達到穩定社會經濟關系的目的。誠然,租賃關系的存在可能使抵押房地產出賣時的賣價減少甚至無人應買,但抵押權人既然愿意在已出租的房地產上設定抵押,就應由其承受可能的不利后果。

值得探討的是,以出賣方式實行抵押權時,承租人對抵押房地產是否享有優先購買權。有關承租人的優先購買權,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第118條規定:“出租人出賣出租房屋,應提前三個月通知承租人,承租人在同等條件下,享有優先購買權。”此外,國務院1983年的《城市私有房屋管理條例》第11條也有類似規定。據此,有人認為應承認抵押房地產承租人在同等條件下的優先購買權。我們認為,對于承租人對抵押房地產是否有優先購買權不能一概而論,而應區分不同的出賣方式作具體分析;在以變賣的方式出賣抵押房地產時,應該保護承租人的優先購買權。但如果以拍賣的方式實行抵押權,則不應承認承租人的優先購買權。因為以變賣方式出賣抵押物,是以拍賣以外的生活中一般的買賣形式出賣抵押物以清償債權,與一般買賣方式并無不同,因而有可能出現兩個以上出價最高的買主。而優先購買權則是指優先購買權人在支付同等價格的條件下,享有優先他人購買標的物的權利。可見,在以變賣方式出賣抵押房地產的情況下,抵押房地產的承租人完全可以行使優先購買權。相反,如果以拍賣方式出賣抵押房地產,則會由于拍賣的性質而使承租人無法行使先買權。這是因為,拍賣是以公開競爭的方法把拍賣物賣給出價最高的競買者,拍賣結果不可能出現兩個以上出價最高的買主。所以,在這種情況下,承租人沒有行使優先購買權的余地。承租人如欲購得抵押房地產,只能報名參加競買,與他人公平競爭。

(二)先抵押后租賃的情況抵押權設定后成立租賃關系的,因抵押權與租賃權在權能上各不相同,所以在抵押權存續期間,租賃關系對抵押權不會有實質影響。但在抵押權實行時,如何處理抵押房地產上存在的租賃關系,卻不無疑問。對此,我國法律還未作明確規定,理論界則存在兩種觀點。一種觀點認為,抵押權設定后成立的租賃關系不能影響抵押權的效力,在實行抵押權并將抵押物拍賣給第三人時,租賃權對買受人無約束力。另一種觀點認為,只有當租賃關系的存在影響抵押權人的利益時,抵押權才能對抗租賃權,否則租賃關系仍然有效。

筆者贊同上述第一種觀點。其理由在于:抵押權是一種物權,而租賃權傳統上被認為是一種債權。根據物權優先于債權的原則,先成立的抵押權自然可以對抗后成立的租賃權。否則,抵押權人的利益就無法得到應有的保障。而且,《擔保法》第53條規定,抵押物拍賣后,拍賣價款超過債權數額的部分歸抵押人所有。因此,在抵押權實行時,如果抵押房地產上仍負擔租賃關系,即使抵押權人的債權能夠得到完全受償,但抵押人對清償債權后剩余價款的利益卻仍有可能受到損害。總之,抵押權設定后成立租賃關系的,在抵押權實行時,原承租人的租賃權不能對抗抵押房地產受讓人的所有權。

四、關于房地產抵押的期限

房地產抵押期限,是指房地產登記機關應房地產抵押當事人的請求,在房地產登記薄上登記的抵押權的存續期間。抵押期限屆滿后,房地產抵押權即歸于消滅,不但不能對抗第三人,即便在抵押當事人之間也失去其效力。從而,抵押權人不能主張抵押權仍然存在,并因此喪失其對抵押房地產的價值優先受償的權利。

我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等法律均未對房地產抵押期限的相關問題作出規定。抵押期限完全由抵押當事人在抵押合同中自行作出約定,并經登記機關登記后生效。一般而言,房地產抵押期限應長于主合同的履行期限。但實踐中有些房地產抵押合同規定,抵押期限與主合同履行期限同時屆滿。例如,主合同履行期限從1996年7月1日至1997年7月1日,而抵押期限也是從1996年7月1日至1997年7月1日。由于只有在債務人到期未履行債務時,抵押權人才能實行其抵押權并以抵押物的價值優先受償權。因而,如果抵押期限與主合同的履行期限相同,則意味著主合同履行期未屆滿,抵押權人不能行使優先受償權;主合同履行期一旦屆滿,抵押期限亦同時到期,抵押權人同樣無法行使優先受償。在這種情況下,如果抵押權人欲使其抵押權能夠實現,就必須在抵押期限屆滿前向登記機關申請抵押期限的續展。但在實踐中,由于各種原因,有的抵押當事人并未辦理展期手續。對此,審判實踐中有一種觀點認為,因主合同和抵押合同均為有效成立,所以,盡管抵押期限已屆滿,但債權人的抵押權仍應受法律保護,即抵押權人仍可對抵押房地產的價值優先受償。筆者不同意這種觀點。因為在我國,登記是房地產權屬變動的根據。房地產抵押權的設定是否有效,應以其是否經過登記,以及登記的抵押期限是否到期為判斷依據。只有在登記的有效期限內的抵押權,才是有效的。抵押期限屆滿后,主債權即成為無擔保的債權。

所以,我們認為,抵押當事人如未辦理抵押期限的續展手續,債權人就無權對抵押房地產的變價優先受償。在這種情況下,債權人只能要求應對其無法繼展抵押期限負責的過錯方承擔賠償責任。 (作者單位/福州市中級人民法院)

房地產抵押是一種典型的抵押形式。1996年10月1日施行的《擔保法》對此作出了較系統的規定,但其中的規定仍有不完善、不明確的地方,審判實踐中亦有不少問題亟待解決。為此,本文擬對房地產抵押的若干問題作一粗淺的探討。

一、關于房地產抵押登記的公信力

民法對房地產權屬的變動,以登記為公示方法。這樣,第三人就可根據登記所展示的房地產權屬狀況,以決定是否進行房地產交易,從而避免遭受不測之損害。但是,由于當事人的過錯或者登記機關的過錯等原因,房地產登記薄上記載的權屬狀況有可能與實際的權屬狀況不相一致。為了保護善意第三人對公示內容的合理依賴,即使登記的內容與實質的權屬狀況不符,法律仍將房地產登記薄上記載的權屬狀況視為當然真實。在這種情況下,房地產權屬登記就具有了公信力。

房地產抵押登記是房地產權登記的重要內容。對于房地產抵押登記是否具有公信力,各國立法上有兩種不同的規定。德國、瑞士等國家的民法規定房地產抵押登記具有公信力。例如,《德國民法典》第892條第1款規定:“不動產登記簿的內容,為取得一項土地上的權利以及在此權利之上的權利的人的利益,應視為正確。”而法國、日本等國民法則不承認房地產抵押登記具有公信力。是否承認房地產抵押登記的公信力,在法律效果上會有重大差別。例如,某甲將其所有的房屋為乙設定抵押權,擔保的債權額為20萬元,但登記機關在登記時,誤將抵押權擔保的債權額登記為2萬元。其后甲又以該房屋為債權人丙設定30萬元的抵押權并辦理了登記。后因乙之抵押權先行實行,抵押房產被拍賣并得價款23萬元。如果承認房地產抵押登記的公有力,那么,第一順序抵押權人乙只能就其已登記的2萬元債權對拍賣價款優先受償,而剩余價款21萬元則應分配給第二順序抵押權人丙。反之,如果不承認抵押登記的公信力,則乙因登記機關的過錯而未登記的18萬元債權也仍然可以優先于丙之債權受償,而丙只能分配得剩余的3萬元價款。由此看來,是否賦予房地產抵押登記以公信力,對各利害關系人的利益影響甚大。

那么,我國現行法律是否承認房地產抵押登記的公信力呢?目前,對此尚存有不同看法。一種觀點認為,我國現行立法對不動產權屬登記的公示效力的規定,沒有體現公信力的存在;參見崔建遠等:《中國房地產法研究》,中國法制出版社1995年版,第266頁。另一種觀點則認為,土地權利一經登記機關在登記薄上注冊登記、頒發證書后,該土地權利對于善意第三人即具有公信力。參見國家土地管理局科技司編:《土地管理法律知識》,中國大地出版社1997年版,第109頁。筆者基本同意第二種觀點,并且認為,盡管我國現行法律未就房地產抵押登記的公信力作明確規定,但應承認房地產抵押登記的公信力。其理由在于:一方面,現代社會交易頻繁,如果沒有公信力的保護,則善意第三人在每次交易時都必須檢查登記薄上記載的房地產權利人的權利的真實性,否則就要因為其檢查不周而承擔取得的權利被追奪的危險。顯然,這一要求對善意第三人是不公平的,實踐中也是難以做到的,只會有礙于正常的房地產交易的開展。有鑒于此,為保障交易安全,法律有必要賦予房地產抵押登記以公信力。另一方面,在我國,房地產權屬登記是國家對房地產交易進行行政監管的重要手段。而且,我國對房地產權屬登記一直實行實質性審查。根據有關房地產登記規則,登記機關除對登記申請的填寫、登記手續和應提交的證件是否完備進行審查外,還對房地產的權屬狀況進行核實,對房地產權屬的設立、變更和轉移的合法性加以審查。因而,對第三人來說,登記已不僅僅是當事人為實現房地產權屬變動而提出申請的結果,而且是國家專門機關對房地產權屬變動予以確認的行政行為,當然也就是最具有社會公信力的事實。總之,在我國,承認房地產抵押登記的公信力是完全必要和可行的。

實踐中,登記公示的房地產抵押權狀況與真實的權利狀況不符的情況主要有兩種:一是主債權無效或因清償而消滅,而抵押權登記尚未注銷;二是房地產抵押登記因錯誤、遺漏或誤被注銷,從而導致登記內容與真實權屬狀況不相一致。在第一種情形下,當事人應根據有關規定,及時辦理注銷登記。但在此之前,抵押登記仍具有形式上的效力。具體地說,第三人不能取得無抵押權負擔的房屋所有權和土地使用權;抵押人也不能就該房地產為其他債權人設定同一順序的抵押權。在第二種情形下,登記機關應辦理更正登記,利害關系人也可以申請更正登記。參見《土地登記規則》第71條。但更正的登記不具有溯及力,也就是說,在更正錯誤的登記之前,善意第三人因依賴錯誤的登記而取得的權利,仍應受法律的保護。因此而遭受損害的房地產權利人,只能要求造成抵押登記錯誤、遺漏或誤被注銷的過錯方承擔賠償責任。

二、關于房地產抵押權人的物上代位權

抵押權是價值權,即抵押權人在抵押物上設定抵押權的目的,不是為了實現對抵押物的使用或收益,而是通過支配抵押物的交換價值以擔保債權的實現。此,抵押物雖改變其原有形態或性質,但只要還能維持其交換價值,就不會影響抵押權的實現。既然如此,抵押物的變價物或代替物在實質上就仍是抵押權的客體,抵押權人也就仍能追及至抵押物的變價物或代替物上行使抵押權。抵押權人對抵押物的變價物或代替物所享有的這種權利,即為抵押權人的物上代位權。而抵押物的變價物或代替物則為原抵押物的代位物。

根據我國《擔保法》的有關規定以及實踐中已有的一些做法,筆者認為,房地產抵押權人可對下列代位物行使物上代位權:

1.抵押房地產轉讓價款我國《擔保法》第49條規定,抵押期間,抵押人在履行了通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的義務后,可以轉讓已辦理登記的抵押物。抵押人依該規定轉讓房地產并辦理變更登記后,受讓人取得的抵押房地產的所有權或使用權即受法律保護。在這種情況下,抵押權人已無法行使追及權,只能對抵押人所得的抵押房地產轉讓價款行使物上代位權。我國《擔保法》也明確了抵押物轉讓價款應作為抵押物的代位物。該法第49條第2款規定:“抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與債權人約定的第三人提存。”

2?因抵押房地產毀損、滅失而得的保險金經保險的低押房地產毀損、滅失后,保險人給付的保險金就其經濟價值而言,是原抵押房地產毀損、滅失部分的轉化物。由此,抵押權人可以就該保險金行使物上代位權。實踐中,房地產抵押合同一般均規定,抵押人必須為抵押房地產投保。有些抵押合同更明確規定,抵押人應以抵押權人為第一受益人辦理保險。這樣,抵押權人對保險金的物上代位權就在抵押合同中得到了確認。

3.抵押人所得的損害賠償金《擔保法》第58條規定,抵押物“因滅失所得的賠償金,應當作為抵押財產”。依此規定,抵押房地產因第三人的原因毀損、滅失的,抵押權人可以對抵押人因此而得的損害賠償金行使物上代位權。房地產抵押權人行使此種物上代位權,僅以可歸責于第三人的事由導致抵押房地產受到實際損害為要件。因為,根據抵押權不可分原則,抵押物的任何一部分都擔保著主債權的全部,因而抵押房地產受損害的部分也應是抵押權效力所及的范圍。

4.抵押房地產的征收補償費抵押人因抵押房地產被依法征收而得的補償費,是原抵押房地產價值的轉化形態,也應在抵押權的效力范圍內。因此,抵押權人可以對抵押房地產的征收補償費行使物上代位權。需要指出的是,《擔保法》第51條規定:“抵押人對抵押物價值減少無過錯的,抵押人可以在因損害而得到的賠償范圍內為抵押權人另行提供擔保。”根據這條規定,抵押人另行提供擔保后,抵押權人就不能對抵押人的損害賠償金行使物上代位權。當然,擔保法僅對因抵押人另行提供擔保導致抵押權人對損害賠償金的物上代位權的消滅作出規定,但應該認為,抵押權人對轉讓價款、保險金以及征收補償費的物上代位權,同樣會因抵押人另行提供相當擔保而消滅。因為抵押人另行提供相當擔保后,抵押物的交換價值已得到了保全。抵押權人也就沒有必要行使物上代位權了。

三、關于房地產抵押權與租賃權的關系

抵押權是一種價值權,而租賃權則是對物用益的權利。二者原則上可以并存。在抵押權與租賃權并存于某一房地產上時,應區分以下兩種情況處理:

(一)先租賃后抵押的情況《擔

保法》第48條規定:“抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效。”據此,出租人與承租人訂立租賃合同后,又將已出租的房地產設定抵押的,租賃關系不受影響,但出租人應將房地產準備抵押的情況書面告知承租人。此外,我國《經濟合同法》第23條規定:“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時,租賃合同對財產新的所有方繼續有效。”這表明,租賃權具有對抗力,買賣不破租賃。所以,在因抵押權實行而將抵押房地產出賣時,先成立的租賃權仍然能夠對抗后成立的抵押權。也就是說,原租賃合同對抵押房地產新的受讓人仍舊是有約束力的。在租賃合同期滿前,受讓人不得隨意解除租賃合同,也不能單方變更租金和租期。法律這樣規定,有利于保護承租人的合法權益,同時又能達到穩定社會經濟關系的目的。誠然,租賃關系的存在可能使抵押房地產出賣時的賣價減少甚至無人應買,但抵押權人既然愿意在已出租的房地產上設定抵押,就應由其承受可能的不利后果。 值得探討的是,以出賣方式實行抵押權時,承租人對抵押房地產是否享有優先購買權。有關承租人的優先購買權,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第118條規定:“出租人出賣出租房屋,應提前三個月通知承租人,承租人在同等條件下,享有優先購買權。”此外,國務院1983年的《城市私有房屋管理條例》第11條也有類似規定。據此,有人認為應承認抵押房地產承租人在同等條件下的優先購買權。我們認為,對于承租人對抵押房地產是有優先購買權不能一概而論,而應區分不同的出賣方式作具體分析;在以變賣的方式出賣抵押房地產時,應該保護承租人的優先購買權。但如果以拍賣的方式實行抵押權,則不應承認承租人的優先購買權。因為以變賣方式出賣抵押物,是以拍賣以外的生活中一般的買賣形式出賣抵押物以清償債權,與一般買賣方式并無不同,因而有可能出現兩個以上出價最高的買主。而優先購買權則是指優先購買權人在支付同等價格的條件下,享有優先他人購買標的物的權利。可見,在以變賣方式出賣抵押房地產的情況下,抵押房地產的承租人完全可以行使優先購買權。相反,如果以拍賣方式出賣抵押房地產,則會由于拍賣的性質而使承租人無法行使先買權。這是因為,拍賣是以公開競爭的方法把拍賣物賣給出價最高的競買者,拍賣結果不可能出現兩個以上出價最高的買主。所以,在這種情況下,承租人沒有行使優先購買權的余地。承租人如欲購得抵押房地產,只能報名參加競買,與他人公平競爭。

(二)先抵押后租賃的情況抵押權設定后成立租賃關系的,因抵押權與租賃權在權能上各不相同,所以在抵押權存續期間,租賃關系對抵押權不會有實質影響。但在抵押權實行時,如何處理抵押房地產上存在的租賃關系,卻不無疑問。對此,我國法律還未作明確規定,理論界則存在兩種觀點。一種觀點認為,抵押權設定后成立的租賃關系不能影響抵押權的效力,在實行抵押權并將抵押物拍賣給第三人時,租賃權對買受人無約束力。另一種觀點認為,只有當租賃關系的存在影響抵押權人的利益時,抵押權才能對抗租賃權,否則租賃關系仍然有效。]

筆者贊同上述第一種觀點。其理由在于:抵押權是一種物權,而租賃權傳統上被認為是一種債權。根據物權優先于債權的原則,先成立的抵押權自然可以對抗后成立的租賃權。否則,抵押權人的利益就無法得到應有的保障。而且,《擔保法》第53條規定,抵押物拍賣后,拍賣價款超過債權數額的部分歸抵押人所有。因此,在抵押權實行時,如果抵押房地產上仍負擔租賃關系,即使抵押權人的債權能夠得到完全受償,但抵押人對清償債權后剩余價款的利益卻仍有可能受到損害。總之,抵押權設定后成立租賃關系的,在抵押權實行時,原承租人的租賃權不能對抗抵押房地產受讓人的所有權。

四、關于房地產抵押的期限

第6篇：房地產抵押擔保范文

關鍵詞：商業銀行；抵押；貸款；風險

中圖分類號：F830 文獻標識碼： A 文章編號：1003－3890（2008）08－0096-02

房地產抵押貸款作為一種安全性、流動性、效益性的貸款方式，已經成為商業銀行最為普遍的貸款方式。為了有效防范商業銀行房地產抵押貸款風險，有效保護債權人的利益，探討房地產抵押貸款的防范對策俞顯重要。

一、以土地使用權作為抵押物的潛在法律風險

土地使用權抵押是房地產抵押貸款擔保的一種形式。以土地使用權作為抵押物的法律潛在風險有二：

1. 《國有土地出讓和轉讓暫行條例》第32條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”。正是基于此，銀行往往認為地上建筑物、其他附著物無論是抵押設定前所建，還是抵押設定后所建，均應視為抵押物的一個組成部分。更有些銀行隨著其擁有設定抵押權的土地上建筑物增加而相應增加貸款金額。其實，根據《擔保法》第55條規定，抵押合同簽訂后，土地上新增房屋不屬于抵押物。

2. 銀行設定抵押的土地使用權其取得的方式有三種，即劃撥、出讓、轉讓。國有劃撥土地使用權是一類性質特殊的土地使用權，無償劃撥的土地不屬于企業財產或國家授權經營管理的財產。為此，《城市房地產管理辦法》第50規定，設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，債權人處置房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人才能優先受償。所以，商業銀行以劃撥土地使用權或者連同地上建筑物及其他附著物設定抵押權的，抵押權依法需要處分時，要從該土地所處分的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金，而不能追償全部土地變賣價款。

二、以預售商品房和在建工程作為抵押物的潛在法律風險

預售商品房和在建工程抵押貸款的特點是：抵押物尚未形成，是正在建設或將要建設的商品房；購房人尚未完全付清購房款；從抵押物到成屋時間周期長。這些特點決定著預售商品房和在建工程抵押的風險顯著高于成品物抵押。實際操作中有些發展商為了快速獲得資金或出于其他目的，假按揭屢見不鮮，表現在：開發商套取資金的假按揭、不具備銷售資格房子的假按揭、開發商惡意套取銀行資金的零首付、返租式的假按揭等，這都對銀行造成了潛在的

法律訴訟風險，鑒此，銀行應予以重點防范。

三、以虧損企業房地產擔保貸款的法律風險

銀行在壓縮不良貸款實踐中，為了保全信貸資產，減少貸款損失，通常采取完善抵押擔保手續的措施來達到保全銀行債權的目的。但虧損企業由于長期資不抵債，無力償還銀行債務，也只能同意將企業財產包括房地產類資產作為抵押來應付銀行的追討行為。所以，銀行就以前年度發放的貸款就企業財產補辦抵押擔保手續的情況時有發生。在這種保全銀行資產的過程中，由于虧損企業處于朝不保夕的境地，可能走向破產，而國家對破產企業又有許多特殊的政策規定，因此，若債權銀行掌握不好，不注意防范政策法律風險，有可能導致事與愿違，產生法律糾紛。

四、防范房地產抵押貸款法律風險的對策

（一）明確抵押物的法定范圍

《城市房地產抵押管理辦法》第8條規定，下列房地產不得設定抵押：權屬有爭議的房地產；用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；已依法公告列入拆遷范圍的房地產；被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；依法不得抵押的其他房地產。此外，土地所有權、未經全部共有人書面同意抵押的房地產、法律禁止抵押的農村集體土地、違章建筑或未經國家規劃部門和建設部門批準私自建設的房地產等，也不得抵押。

（二）規范土地使用權抵押操作

作為債權方，銀行不宜接受國有劃撥土地作為抵押物。必須以國有劃撥土地作為抵押物的，應當扣除抵押土地價值中未來變賣需繳付的土地出讓金份額，就其土地余值辦理抵押貸款。

對于以虧損企業房地產的抵押貸款要實施抵押保全，應盡可能早地完善抵押擔保手續，以免引起抵押無效的后果。《中華人民共和國企業破產法》第35條規定：人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為無效。

以商品房抵押貸款的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。有營業期限的企業以其所有的房地產抵押的，其設定的抵押期限不應當超過該企業的經營期限；以具有土地使用年限的房地產抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限；以共有的房地產抵押的，抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意

（三）以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限

國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定；以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。

Research on the Risk Guard of Commercial Bank's Real Estate Mortgage Loan

Ni Feng

（Sale department, Heei Branch of China Construction Bank, Shijiazhuang 050051, China）

第7篇：房地產抵押擔保范文

關鍵詞 房地產 抵押登記

一、房地產抵押登記的法律效力

房地產抵押登記的法律效力主要體現在以下三方面：

（一）房地產抵押登記是抵押合同生效的必要條件。在我國，只有依法辦理登記的房地產抵押合同，才能生效，未辦理登記的，抵押合同未生效。《城市房地產管理法》第61條規定：房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。《合同法》第44條第2款規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。可見，未辦理登記的房地產抵押合同在性質上是已成立但未生效的合同，合同約定的抵押權人可以根據該合同，要求抵押人協助辦理抵押登記，抵押人拒不辦理登記的，應當承擔損失賠償責任。

（二）房地產抵押登記起到公示并對抗第三人的作用。抵押權作為一種擔保物權，必須向外界展示，避免因當事人或第三人不知情而導致交易不安全、權益受損。動產擔保的公示方式一般都是交付占有，但抵押權以不轉移占有為特征，而且房地產是不動產，它的物權公示方法是登記，房地產的取得、交易過戶、注銷等都要經過登記，因此，房地產的抵押只有采用登記公示的方式才能有效地保護交易安全。一旦房地產抵押情況進行了登記，而且這種登記情況是可以公開查詢的，法律就推定第三人已知曉抵押權的存在，因為此時抵押雙方當事人已盡到了公示與提醒的義務，而準備就抵押房地產進行交易的第三人有了查詢該房地產登記情況的條件和責任。如果該第三人不去查閱，對自己的交易權利是否有保障不關心，日后以不知抵押權存在為由向抵押權人提出抗辯時，法律也不會給其更多的關照，從而也使抵押擔保的效力得以加強。

（三）房地產抵押登記具有公信力。我國現行法律是否承認房地產抵押登記的公信力？盡管我國現行法律未就房地產抵押登記的公信力作明確規定，但應當承認房地產抵押登記的公信力。其理由在于：一方面，現代社會交易頻繁，如果沒有公信力的保護，則善意第三人在次交易時都必須檢查登記冊上記載的房地產權利人的權利的真實性，否則就要因為其檢查不周而承擔取得的權利被追奪的危險，顯然，這一要求對善意第三人是不公平的，實踐中也是難以做到的，只會有礙于正常的房地產交易的開展；另一方面，在我國，房地產權屬登記是國家對房地產交易進行行政監管的重要手段，根據有關房地產登記規則，登記機關除對登記申請的填寫、登記手續和應提交的證件是否完備進行審查外，還對房地產的權屬狀況進行核實，對房地產權屬的設立、變更和轉移的合法性加以審查，因而，對第三人來說，登記已不僅是當事人為實現房地產權屬變動而提出申請的結果，而且是國家專門機關對房地產權屬變動予以確認的行政行為，當然也就是具有社會公信力的事實。

二、房地產抵押登記的標的物范圍

（一）抵押人所有的房屋。我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國《擔保法》明文禁止宅基地設定抵押，故農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：1.權屬有爭議的房地產；2.用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；3.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；4.已依法公告列入拆遷范圍的房地產；5.被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；6.依法不得抵押的其他房地產。

（二）抵押人預購的商品房。預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。以預購商品房抵押的，其預售合同應當經所在地房地產交易機構登記，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

（三）抵押人所有的在建工程。在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為，以在建工程抵押登記的其投入建設的資金應當達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工日期。

（四）抵押人依法有權處分的國有土地使用權。我國實行土地社會主義公有制，故土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制，我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權；二是通過土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押，而以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權抵押的，必須付清土地使用權出讓金。

（五）鎮、村依法建設的企業廠房等建筑物及其占用范圍內的集體土地使用權。從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產，對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，也規定得極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押，但應當經集體土地所有者書面同意，可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

三、房地產抵押登記存在的風險

隨著房地產業的快速發展，連片、整體、巨額投資的房地產建設開發項目日漸增多。房地產開發商為獲取建設資金兒高額利潤，將在建工程設定抵押貸款，或作商品房預售等，房地產抵押和商品房必須進行登記，防范風險是房地產抵押登記機關的重要內容。房地產抵押登記風險來源主要有：（一）欺詐、詐騙風險。房地產抵押當事人實施欺詐、犯罪嫌疑人實施詐騙行為，例如：以假按揭方式套取銀行貸款、假證騙貸、以遺失的廢證抵押等，都給房地產抵押登記帶來風險。

（二）法規、政策不明確的風險。公益事業單位所有的、已列入拆遷范圍的房地產抵押貸款等，市場有需求，當事人有需要，但政策不明確，操作不規范，是房地產抵押登記的重要風險。

（三）操作風險。工作人員違規、失誤操作，對房地產抵押當事人實施欺詐和犯罪嫌疑人實施詐騙行為失察，容易導致房地產抵押登記的風險。

（四）信息風險。工作人員制作房地產限制信息失誤，司法部門、行政機關限制信息不規范、不準確，導致限制的房地產辦理了抵押登記，也是房地產抵押登記的風險之一。

五、防范房地產抵押登記風險的對策

認識到房地產抵押登記存在風險后，須有防范的對策：（一）防范現房抵押登記風險應建立房地產權利限制的信息庫，設置驗證程序，確保房地產抵押登記正確無誤。（二）防范在建工程抵押登記風險，堅持慎辦原則。防止房地重復抵押，房地產抵押登記機關要按規定收齊合法證件，不能疏忽大意，因證件不齊全、不合法造成抵押登記（備案）無效或重復抵押，增加承擔責任的風險，為此可建立各項切實可行的制度，例如：先注銷土地抵押登記后辦理房屋抵押登記制度、公示公告制度、當事人具結保證制度、跟蹤管理制度、必要的現場查看制度等。

第8篇：房地產抵押擔保范文

1998年8月17日，商業銀行與大地房地產公司簽訂了貸款最高額抵押合同一份，約定自1998年8月18日至2001年8月18日間，商業銀行向大地房地產公司貸款累計余額最高不超過9000萬元，大地房地產公司以其所有的兩塊地塊進行最高額抵押擔保，抵押期為五年。若借款合同履行期限屆滿大地房地產公司未能清償債務，則商業銀行有權以抵押物折價或者拍賣、變賣抵押物所得價款優先受償，實現抵押權。該抵押合同經市公證處公證并在市房地產登記處辦理了抵押登記。8月18日，雙方簽訂了人民幣借款合同一份(以下簡稱“原借款合同”)，約定商業銀行向大地房地產公司貸款人民幣9000萬元，期限為1998年8月31日至1999年8月31日，月息5.775‰，8月31日，商業銀行依約向大地房地產公司放貸人民幣9000萬元。

由于不能按期還款，1999年8月20日，大地房地產公司向商業銀行提出申請，要求對到期貸款進行續貸。同年9月9日，雙方再次簽訂借款合同(以下簡稱“新借款合同”)，約定商業銀行向大地房地產公司貸款人民幣9000萬元，借款期限自1999年9月9日至2000年9月8日，月息按4.875‰計算，商業銀行在合同里承諾將款項打入企業存款賬戶。

新借款合同簽訂后，商業銀行并未將9000萬元貸款劃入大地公司的存款戶，而是處于還舊貸的考慮，將資金劃至大地房地產公司的貸款賬戶，大地房地產公司通過特轉方式將該筆新借款直接沖抵了前筆9000萬元人民幣貸款的本金。

新借款合同展期屆滿，大地房地產公司仍未按約償還借款本金及利息。2002年6月，商業銀行向大地房地產公司發出催交貸款利息通知書，要求大地房地產公司在收到該通知之日起十個工作日內清償利息和罰息。同日，大地房地產公司在收到該通知后蓋章確認。由于此后大地房地產公司仍未還款，商業銀行遂將其訴至法院。

審理過程中，大地房地產公司認為商；業銀行在簽訂新合同后，并未將資金按約劃入公司存款戶，所以，新合同并未被履行，大地公司自然也就沒有還款義務。大地公司還主張；新的借款合同簽訂時，最高抵押合同項下的債權已屆最高額，在此情況下，新形成的債權已不可能再被視為最高額抵押項下的債權，因此，新的借款之債是一筆無擔保的債權。

法院經審理后認為：商業銀行和大地房地產公司之間的最高額抵押合同以及兩份借款合同均系雙方當事人的真實意思表示，且沒有違犯法律、行政法規的禁止性規定，故上述合同應被確認為有效；商業銀行將款項劃入大地公司的貸款戶屬于履行合同的行為，而大地房地產公司到期未能清償貸款，故應承擔違約責任。遂判決大地房地產公司償還商業銀行本金及相應利息，并確認了商業銀行對抵押物的優先受償權。

判決生效后，大地房地產公司通過人大代表向檢察機關提出申訴。檢察機關審查后認為：由于兩份借款合同在合同樣式、借款用途、利息和違約責任等方面均有不同，所以新借款合同在法律上是一個獨立的借款合同，并非原借款合同的展期或續貸合同；而在大地房地產公司的銀行存款明細賬目上并沒有9000萬元的入賬記錄，故新的借款合同并未實際履行。因此，法院判令大地房地產公司償還借款缺乏事實和法律依據。

再審中，大地房地產公司同時向法庭提交了新證據，即其在商業銀行開設的存款賬戶在1999年9月的存款明細賬，用以證明該9000萬元新貸款并沒有被劃入其存款賬戶。大地房地產公司同時主張，本案的審理范圍應限于新借款合同，原借款合同不屬于本案的審理范圍。再審法院經審理，最終以與原審相同的理由再次維護了銀行的權益。

[案例點評]

本案中的兩筆貸款是否屬于借新還舊 “借新還舊”，系指借款人在未還清銀行前一筆到期貸款的情況下，又與該銀行簽訂新的借款合同，將新的貸款用于歸還前一到期貸款、使前一到期貸款合同因為履行完畢而歸于消滅的行為。最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》中對“借新還舊”的表述為“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸”。對于債務人來說，借新還舊并沒有影響其實際利益，而且借新還舊是當事人之間真實意志的體現，并不違犯法律法規的強制性規定，因此應當認定為有效。

具體到本案來看，大地房地產公司向商業銀行申請的貸款應當認定為借新還舊。首先，大地房地產公司向商業銀行提出了借新還舊的申請，可以認定其具有借新還舊的意愿；其次，新借款合同的金額與原借款合同一致；再次，新貸款發放后，于當日即劃回至商業銀行賬戶。再審抗訴時，檢察機關僅從合同樣式、貸款用途、利息約定和違約責任等方面認定本案的兩個合同互不相關，其觀點是錯誤的。

新借款合同是否應被認定是最高額抵押合同的具體落實 大地房地產公司與商業銀行的新借款合同是否是雙方簽訂的最高額抵押合同所擔保的債權，案件審理過程中存在較大爭議。房地產公司認為，根據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》，對于最高額抵押合同而言，債權人的優先受償權僅在最高限額內存在，如果實際發生的債權額在最高限額內，債權人的債權就能全部優先受償。反之，如果實際發生的債權超過了最高限額，其超過部分不能優先受償，貸款銀行在循環發放貸款時必須確保對債務人的貸款本金余額不超過抵押人擔保的最高金額。本案中，雙方在簽訂新借款合同時，原借款合同仍然存續，因此新借款合同已經超出了最高額抵押合同所確定的9000萬元限額，自然不能被認定屬于最高額抵押合同的擔保范圍之內。因此，新借款合同只能被認定為沒有擔保的普通債權。

銀行則認為，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》規定：“最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力：如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。”不能優先受償的債權額應為決算期屆至或最高額抵押擔保的不特定債權確定時超出最高限額的債權余額，而非借款合同簽訂時超出最高限額的債權余額。而且，最高額抵押對貸款而言指的是貸款余額，而不是發生額。從法理上言，最高額抵押權并不從屬于特定債權，而僅從屬于基礎法律關系：因基礎法律關系而發生的債權的變化，對最高額抵押權不發生影響；債權因清償、抵消等原因消滅，最高額抵押權仍然可以為將來可能發生的不特定

債權而存在，不因債權的消滅而消滅。最高額抵押是為給連續發生的不確定的債權設立擔保，而這種債權額的不確定性，不應只表現為所擔保的債權發生的不確定，也應包括為債權消滅的不確定。最高額抵押擔保的債權額應為自最高額抵押合同生效時至所擔保的不特定債權確定時，所有已經發生債權余額減去已消滅債權的余額。因此，盡管新借款合同在訂立時已經超出了最高額抵押的限度，但是隨著原借款合同因為清償而歸于消滅，新借款合同的9000萬元債權應當自動被納入最高額抵押的范圍之內。

銀行的這種觀點最終得到了法院的支持。

商業銀行是否履行了新借款合同的放款義務商業銀行是否實際履行了新借款合同項下的放款義務，是本案中最關鍵的爭議點。審理過程中，大地房地產公司證明9000萬元的新貸款沒有被劃入其存款賬戶，而商業銀行卻證明了已將9000萬元貸款發放至大地房地產公司的貸款賬戶，以及事后大地房地產公司在商業銀行發出的催交貸款利息通知書上蓋章確認清償利息和罰息的事實。據此，應當認定商業銀行已經實際履行了新借款合同項下的放款義務。劃入存款賬戶還是貸款賬戶，不影響大地房地產公司根據新借款合同所享有的權利，也不影響“新借款合同已經實際履行”這一法律效果的實現。而且，大地房地產公司在商業銀行發出的催交貸款利息通知書上蓋章確認清償利息和罰息，從法律性質上而言是一種對自身所負債務的確認，是對銀行劃款方式的確認，也可以間接證明商業銀行已經實際履行了放款義務。

[對銀行的啟示]

通過對本案的分析，我們可以得到以下一些啟示：

1．商業銀行在辦理借新還舊貸款時，應注意確保借款合同手續齊全、完善，并對借新還舊貸款的真實用途予以明確，以避免在將來可能發生的訴訟中被法院以“合法形式掩蓋非法目的”為由認定為無效。

第9篇：房地產抵押擔保范文

房地產法律事務的范圍非常廣泛，主要的包括在房地產的開發和經營過程中所產生的各種法律事務。律師服務的形式多種多樣，可以進行法律咨詢、起草與審要合同、參加重要的商務談判、對委托人就重大的經營決策問題提出法律意見、出具法律意見書、進行資信調查、提供律師見證、知識產權法律事務與保護以及調解、仲裁與訴訟的等。所依據的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國商業銀行法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》以及與此相關的法律法規、司法解釋等。

由于房地產法律事務所涉及的標的數額巨大，關系到當事人重大的權益，而且與較多的法律關系相關聯，因此對律師的素質要求較高。通常情況下，人們進行房地產的開發、建設、銷售、購買、租賃、抵押、轉讓、稅務、行政復議以及管理等法律行為只有聘請律師提供幫助才能減少不必要的損失，否則很難甚至不可能取得良好的效果。以下，僅簡單地介紹一下眾多而復雜的房地產法律事務中幾種重要的律師業務，以便使大家對房地產法律事務有個大概的了解，預防和減少有關訴訟。

第一，律師在國有土地使用權轉讓法律事務中的主要工作。律師既可轉讓方，也可受讓方。主要的業務有一，審查轉讓方的《國有土地使用權出讓合同》，明確該土地使用權的使用條件和期限；二，了解受讓方受讓的目的，明確其受讓后做何用途，是否符合規劃目標；三，調查該土地使用權的現狀，委托評估土地使用權的價格。如了解轉讓方是否交清土地出讓金，是否取得土地使用權證書，委托評估師進行作價；四，參加土地使用權轉讓談判，起草轉讓合同。在起草轉讓合同時，主要的應注意明確轉讓土地的位置、面積、土地使用權證書、轉讓價格、剩余使用年限、轉移登記等條款；五，接受有關土地使用權轉讓的資料，到縣級以上政府土地管理部門辦理轉讓登記、領取土地使用權證書等。

第二，律師在房地產銷售法律事務中的工作。此項業務包括房地產的預售和銷售兩個方面。律師的參與，對于規范房地產市場，幫助開發商順利經營、保障其信譽，維護當事人的合法權益，都將起到不可或缺的重要作用。主要的工作有一，審查待售商品房項目是否具備法定條件，協助開發商申辦商品房銷售許可證。如預售商品房的條件：一是已交付全部土地使用權出讓金；二是已取得土地使用權證書；三是有建設工程規劃許可證；四是投入開發建設的資金達到了工程建設總投資的25％。申辦《商品房預售許可證》需準備的文件：一是開發商《企業法人營業執照》；二是建設項目的投資、規劃、用地、施工等批準文件；三是已投入工程總投資25％以上資金的證明文件等。二，起草商品房銷售合同，談判簽約，見證簽約行為并將所簽合同到當地房地產管理部門登記備案。三，辦理房地產權登記。買賣雙方進行房地產過戶交易所需要的文件資料主要有，企業法人營業執照或個人身份證，房地產權屬證（如土地使用權證書、房屋所有權證書），納稅憑證，買賣合同等。

第三，房地產抵押法律事務中的律師工作。房地產抵押是抵押人以自身合法所有的房屋或土地使用權在不轉移占有的條件下向抵押權人提供履行債務的擔保，當抵押人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押物實現其債權的一種物權擔保方式。在辦理房地產抵押時，律師的主要工作有一，審查主合同。主合同就是作為從合同的房地產抵押合同所擔保的債權債務合同如貸款合同。二，檢查所抵押的房地產的現狀。如房地產所處的位置，房地產權屬證書的有無及其合法性，是否在該房地產上已設其他權利，是否存在爭議或被司法機關查封等。三，參加當事人的談判并起草房地產抵押合同。四，辦理抵押登記。這是抵押合同生效的必要條件。需要提供的資料主要有：當事人的資格證明，申請書，抵押合同，土地使用證或房屋所有權證，評估房地產價值的資料等。五，抵押權的行使和削滅。當抵押人到期不履行主債務或死亡又無承擔義務的人等情況出現時，抵押權人可以通過拍賣、折價、變賣等方式行使抵押權以實現其債權。抵押權因主合同或抵押合同期滿而抵押權人不主張權利等原因而消滅。