反壟斷法論文精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的反壟斷法論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：反壟斷法論文范文
論文摘要：在新經濟時代，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了壟斷產生的然性，也決定了新經濟中的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷。對于這種新型壟斷，傳統的反壟斷法不僅在理論上難以作出合理解釋，而且在反壟斷的實踐操作中也存在諸多困難。面對這種困境，反壟斷立法和司法應調整壟斷的認定標準，結合各種因素來綜合考量新經濟企業是否壟斷，與此同時，合理原則應得到更好地運用。
在人類從自由資本主義社會進入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經濟的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統的工業經濟時代進入以計算機、網絡等為代表的新經濟時代，壟斷的成因、表現形式及其對經濟的影響也發生了很大的變化，而以規制工業經濟時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經濟時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。
一、新經濟時代壟斷的成因及其特征分析
(一)新經濟時代壟斷的成因分析
壟斷之所以存在，是因為市場存在進入壁壘，其他企業不能進入市場與之相競爭。而構成進入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業經濟時代，進入壁壘主要表現在與企業規模相應的資金量、關鍵資源的排他性權利、政府的進入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經濟實力并占據關鍵資源的大企業，或者是由于政府的進入管制而存在于自然壟斷領域的大企業。而隨著人類進入新經濟時代，進入壁壘也隨著新經濟產品的資源特點和技術特點發生了很大變化，這決定了新經濟中的壟斷與工業經濟時代的壟斷有了較大的差異。具體表現如下：
1．新經濟產品的規模經濟性。新經濟產品以知識為主要生產要素，技術性要求非常高，它的研制開發不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔開發失敗的巨大風險，這些都使新經濟產品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分攤到銷售的每個產品中去，并且其銷售量不斷擴大，新經濟產品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經濟產品的邊際成本很低，一旦研制開發成功，再生產的成本幾乎為零。因此，新經濟企業的規模可以無限擴大，為了降低創新的風險并獲取盡可能多的利潤，新經濟企業有不斷擴大市場份額的強烈欲望。
2．新經濟產品的外部性。新經濟產品大多具有正外部性，這些產品的價值隨用戶數量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產品的價值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數人的專利，其價值將被局限于狹小的范圍內。在這種正反饋力量的作用下，獲得關鍵多數客戶數量的企業，會不斷發展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關鍵多數客戶數量的企業，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應的存在，極易使新經濟行業形成“一廠獨大”或“贏者通吃”的格局。
3．新經濟產品的鎖定效應(或路徑依賴)。在新經濟行業中，由于產品的技術含量高，消費者一旦選擇了某種產品，再要轉移到其他產品，則必須承擔由于不兼容性以及操作、重新學習使用等轉移成本：這使得網絡產品的用戶在可以滿足其需求的范圍內，不像更換其他產品那樣輕易地更換所謂“更好”的產品，因此很容易被鎖定在該產品的消費上(也即消費者的既往選擇制約了現在和將來的選擇)。鎖定效應的存在使得新經濟產品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統產品市場。
4．新經濟產品的行業標準。在技術主導的產品市場上，不同的產品之間往往會因為技術或產品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經濟產品中表現得尤為明顯。因此，市場競爭的結果會形成由于某一產品被廣泛采用而導致它形成同類產品的標準。由于網絡效應或鎖定效應的存在，用戶為了提升協同價值以及避免被鎖定，在購買產品時總是趨向于已經或即將成為標準的產品。所以，廠商為了提高其產品銷量，會努力使自己的產品成為該類市場的標準。而一旦成為市場的標準，將會擁有巨大的用戶基數和眾多獨立廠商的支持，構成對競爭者難以逾越的壁壘。
以上分析顯示，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了新經濟行業更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術性壁壘，很可能會隨著新技術的開發而被打破，但新技術又會形成新的進入壁壘，進而導致新的壟斷。盡管這種由資源特點和技術特點決定的壟斷企業不可能長期存在，但這種無限往復的進入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業代替舊壟斷企業的過程，結果是市場一直處于壟斷狀態。
(二)新經濟時代壟斷的特征
1．壟斷的技術性
在工業經濟時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業只有擁有能夠購買生產資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業都是資本實力雄厚的大企業。而與此不同的是，新經濟時代的競爭主要是技術創新的競爭，技術對企業在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產業里，技術創新是企業發展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術的制度保護，加之創新技術的不易擴散和難以仿制的特點，創新企業能取得一定程度的技術壟斷，這種技術壟斷對企業的市場地位具有直接的決定作用。
2．壟斷的競爭性
在工業經濟時代，壟斷一旦形成，在一定時期內很難被打破。而在新經濟時代，壟斷是以技術為主導的壟斷，技術創新一浪高過一浪，發展的速度越來越快，這導致信息技術產品的生命周期越來越短。因此，這種技術壟斷具有很強的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發出更新的產品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術創新，才能不斷創造出新的市場需求，誘導出新的生產，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運：因此，為了維護競爭優勢，壟斷廠商必須不斷創新，向市場推出新產品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業領域以外，一個獨家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內保持住。”例如，微軟目前正受到來自Linux的挑戰，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產只有18個月。美國著名經濟學家保羅·克魯格曼認為：“壟斷本身在科技領域是無罪的。相反，至少得存在主導未來市場的希望，整個企業才具有發展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失。”
二、新經濟時代傳統反壟斷法的困境
新經濟行業中存在壟斷，就必然會出現壟斷力濫用的情形，因此，新經濟領域也有反壟斷的必要性。然而，新經濟行業中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業經濟時代的反壟斷法無論在理論上還是在實踐中都面臨諸多困境。
(一)傳統反壟斷法理論上的困境
在傳統反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導致社會經濟資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業制定的價格高于競爭市場的均衡價格，而產量卻低于競爭市場的合理水平，進而導致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護市場的競爭秩序和保護消費者的利益，各國都加強對壟斷的規制。然而，新經濟中的壟斷并不契合傳統反壟斷法理論的規定。
首先，新經濟時代所面對的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創新。在新經濟時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術，而市場中技術并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進行技術創新，以獲取高額的利潤。可見，壟斷者仍然面臨著激烈的創新壓力，一旦競爭者開發出更先進的技術，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續投入資本進行技術創新的研究與開發，以不斷改善產品的性能，提高產品的品質。所以，新經濟中的壟斷不僅不會遏止創新，反而可能進一步地激發創新。可以說，當今的技術創新和遞進呈波浪式向前發展，而且一浪高過一浪，發展的速度也越來越快，導致技術產品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創新技術一旦被仿制，在新技術基礎上的各種應用開發就會接踵而至，創新的技術就會加速擴散，最終威脅到自主創新者。這使憑借技術優勢取得的壟斷具有很強的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。
其次，新經濟時代的壟斷并不損害消費者的利益。如果說古典范式中被經濟學家全盤否定的壟斷的顯著表現是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時導致了社會福利的減少，那么，當今壟斷現象極為嚴重的新經濟卻向消費者不斷提供性能更高、價格更低的產品，而這卻符合消費者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價位低服務的策略，而且，事實上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經濟產品的共同特征。
由此可見，新經濟中的壟斷與傳統反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經濟行業面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據。
(二)反壟斷實踐操作中的困境
在新經濟時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實踐操作中也存在諸多困難。傳統反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價格來進行的。反壟斷機關一般都要調查企業的市場份額，并判斷企業在該市場上是否具有壟斷高價。然而，在網絡經濟時代，這一方法難以適用。
首先，市場份額標準難以適用。在新經濟行業中，形成壟斷的企業都是掌握關鍵技術的企業，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業，只要其掌握了關鍵技術，并且生產的產品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內迅速擊敗市場中的大企業而成為一個壟斷者。因此，新經濟中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結論。當然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據此認定其為壟斷，因為這種市場份額也是不穩固的，很可能會在短期內因為激烈的市場競爭而迅速下降。特別是在高科技企業中，市場變動得更快。可能在反壟斷訴訟還沒結束時，某一企業的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據市場份額來得出壟斷的結論必然是不科學的。因此，新經濟行業市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標準不再是一種科學的標準。
其次，在新經濟行業中界定市場困難。就產品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業的市場份額短期內可能會出現急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領域，競爭常常導致占支配地位的企業被別的應用更尖端技術的企業所取代。當在某個市場占支配地位而受到打擊的企業，等到反壟斷案子進入和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產業里，如果一個商業企業能夠維持一段時間，足以堅持到讓人向法院且法院有時間作出判決，那么這個商業行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應了。”經濟行業中的地理市場也是很難界定的。在工業經濟時代，有形產品的銷售往往局限在一國之內，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關數據統計容易對其市場份額作出判斷。而在新經濟時代，網絡技術的應用形成了與現實世界并行的網絡世界。很多交易可以直接在網上進行。網絡的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統市場的范圍。①可見，在新經濟時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構成壟斷了。
最后，傳統的價格判斷方法也難以在新經濟行業發揮作用。在工業經濟時代，由于產品都有其投入成本，企業通常是根據產品的邊際成本來定價。而壟斷企業對市場價格往往具有很強的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價格。一個企業越是能制定較高的價格，越表明它是個壟斷企業。而在新經濟特別是軟件產業中，由于產品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業在定價時不可能進行邊際成本定價，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產品的價格會偏離其價值，企業既可以把價格定得無限高，也可以進行免費贈送。這決定了反壟斷機關不可能根據傳統判斷壟斷定價的方法來判斷新經濟產品是否進行了壟斷定價。
三、新經濟時代反壟斷法的出路
面對新經濟時代傳統反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應。當然，這種回應并非是對傳統反壟斷法的全盤否定，而只是在新經濟領域根據壟斷的特征采取新的思路和對策。
(一)應調整壟斷的認定標準
在新經濟行業中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業往往具有壟斷的形式，而不具有傳統壟斷的本質。因此，對于新經濟行業來說，傳統領域里的市場份額或銷售額標準、市場界定方法和價格判斷方法等已很難發揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統的認定標準。盡管如此，新經濟企業要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。
首先，由于壟斷形成于進入壁壘，壟斷企業只有在市場上存在很高的進入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進出市場的情況下才能實施壟斷力量否則，在市場能自由進出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進入市場與現有企業爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結構，企業也不可能輕易行使壟斷權力。因此，反壟斷法只應關注于進入壁壘足以阻擋其他企業自由進出的領域。由于傳統反壟斷方法難以適用于新經濟領域，在反新經濟壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實際意義。在反新經濟壟斷中首先應判斷該領域是否存在足夠高的進入壁壘，如果市場沒有足夠高的進入壁壘，新經濟的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進入該行業，此時，該領域是競爭性領域，不管該產品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費昂貴的代價反壟斷。只有在該領域的進入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進出時，在位企業才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進一步認定壟斷的問題。
其次，企業要壟斷市場，必定會實施一定的壟斷行為，如新經濟企業之間進行勾結，或實施搭售、掠奪性定價等排他行為等。由于企業的競爭行為本身就具有很強的排他性，因此，除了新經濟企業實施了勾結這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實施限制競爭行為為由來直接認定其壟斷，此時還必須要考慮企業實施限制競爭行為是否確實危害了市場的競爭秩序和消費者的合法權益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護市場競爭秩序、保護消費者的合法利益。如果消費者從企業壟斷中獲益，或者壟斷企業雖然實施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。
最后，雖然傳統領域里的許多壟斷認定方法不適合于新經濟領域，但諸如市場份額、競爭對手的情況等仍可以作為判斷其壟斷的參考因素盡管單一的方法很難認定新經濟壟斷，但如果各種因素都指向某一企業壟斷時，則得出壟斷的結論將會更加令人信服。:
第2篇：反壟斷法論文范文
關鍵詞:反壟斷法；域外適用；必要性；完善
一、反壟斷法域外效力概述
所謂反壟斷法的域外適用，是指某一國為了防止對本國經濟造成的危害，將其反壟斷法適用于那些在本國領域以外發生的，卻對本國市場有影響或有可能產生影響的壟斷或限制競爭的行為。效果原則和國際禮讓原則是反壟斷法域外適用的主要理論依據。最初階段，世界各國的反壟斷法對于域外適用的效力都沒有做出具體成文法條的規定。依據傳統國際法中的法條規定：屬地管轄原則是指某一國法律對在其領域內發生的行為具有約束力，屬人管轄原則是指某一國法律對在其領域外本國公民和法人的行為具有約束力。隨著反壟斷法域外適用的發展，屬地管轄原則被延伸為"主觀的屬地管轄"原則：即某一國法律不僅對于發生在本國領域內的行為有拘束力，且對于那些發生在本國領域外但行為的結果會在本國內產生，或行為雖然發生在本國領域外但是對本國有直接影響的情況都有管轄權。在當今國際社會，若是缺乏反壟斷法域外適用，一國市場的競爭必定會受到國外限制競爭或壟斷競爭行為的沖擊和影響。
二、我國反壟斷法規定域外效力的必要性
我國反壟斷法規定域外效力的必要性主要體現在以下幾個方面：
1．賦予反壟斷法域外效力是我國加入WTO,市場經濟國際化的需要。世界經濟全球化的進程加快,國際競爭日益激烈,要求各國必須融入這一潮流以尋求自身的發展。經濟的全球化也推動了市場一體化,參與國際貿易的各國都是世界市場的一部分。我國在2001年11月加入了WTO, 這為我國走向國際貿易市場提供了便利,也為外資進入我國打開了大門,各國的經濟聯系日益密切。按照當時的承諾,必將逐漸開放一些電信、保險等集中度高的行業,盡快融入世界經濟, 跨國公司以其全球經營網絡和經營戰略深入世界各個角落,必將深入我國進行長足發展。
2．賦予反壟斷法域外效力是國際趨勢。從1945 年"美國鋁公司案"確立了完整意義上的現代反壟斷法域外適用制度后, 越來越多的國家級國際組織賦予其反壟斷法以域外效力。國與國之間還展開了關于反壟斷法域外適用的合作。美國和歐盟于1991年9月簽訂的《反壟斷法執行的合作協定》可以說是迄今最引人注目的雙邊合作協定。我國也應該順應時代潮流,在法律上與國際接軌,肯定反壟斷法的域外效力。
3.賦予反壟斷法域外效力也是我國現實的迫切需要。改革開放以來,中國經濟迅速發展,已成為世界經濟中一支不可缺少的力量。隨著全球經濟一體化進程的加快,我國同世界各國間的貿易不斷開展,其中也不可避免會發生糾紛。在反壟斷法中規定域外效力,一方面可以積極的限制域外壟斷行為對我國產生的影響,另一方面還可以消極的阻卻國外反壟斷法域外效力的不正當的適用,以維護我國的經濟利益。只有中國應該在法壟斷法中對域外效力做出規定, 才能避免因法律無規定而無法對外國企業侵害我國經濟利益的壟斷行為進行規制, 同時也可以對于外國反壟斷法域外效力的不正當適用起到阻卻和震懾作用。
三、我國反壟斷法域外適用的立法與缺陷
我國《反壟斷法》第二條規定：在中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的適用本法。這一規定過于簡單，存在以下的不足之處：
1．法律適用的前提條件過于簡單，設計不夠周全。依照法條的規定，即使相關限制競爭或壟斷的行為發生在海外，只要這個行為影響中國市場或有可能影響到中國市場就要受到中國反壟斷法的規制。但在實際執法中，我國對在國外的反壟斷行為的調查、取證、執行等具體問題要一定會涉及到他國的利益，如果一味適用反壟斷法，就很可能會遭到其他國家的立法反對，甚至是國與國之間的聯合抵抗，不僅使問題得不到有效解決，還很有可能引發國際之間的糾紛。
2．法律用語模糊，立法具有局限性。首先，"對境內市場競爭產生排除、限制影響的適用本法"，這之中的"限制"、"影響"并沒有給出具體的標準。各處執法人員的知識水平和自身的能力是不同的，沒有具體標準的規制會賦予執法人員過大的自由裁量權，容易引起同案不同判的情況產生。不利于法律的公平公正。其次，本身違法原則與合理原則是反壟斷法的兩個基本原則。本身違法原則規定的內容過于簡單，靈活性較低，若只適用這個原則，法律執行的效果很可能與反壟斷法的立法目的相背離。合理原則具有靈活性，主張限制競爭的行為發生后，不是馬上懲罰，而是根據外部經濟條件的具體變化和協議企業的自身實際情況，及對各方利益的影響等因素進行分析后再做出最終決定，是否進行法律制裁。我國目前的反壟斷法立法只體現了本身違法原則，所以必須在今后的立法中予以完善。
四、我國反壟斷法域外適用的完善
從上述的缺陷來看，完善我國反壟斷法的域外適用制度，可從以下幾方面著手:
1．通過雙邊協議方式將"國際禮讓原則"確立為我國反壟斷法域外適用時的基本原則。這一原則具有以下的優點:第一，為我國禁止境外壟斷行為提供了有效手段。如果在我國境外發生了對境內有持續性不利影響的壟斷行為，如果基于《反壟斷法》第二條，主張我國反壟斷法的域外適用則可能受到另一國司法的限制，無法進行徹底調查取證，因而也很難證明嫌疑行為的違法性。第二，避免了管轄權沖突。由于"禮讓原則"所援引的是被請求國自己的法律，因此被請求國會認為，這是依據本國法律允許請求國對反壟斷案件進行管轄、調查取證、執行判決，在實質上避免了兩國之間管轄權沖突。第三，提高了處理案件的效率。根據國際禮讓原則，調查程序應該由處于收集必要事實最佳位置的國家來進行，因此它可以減少不必要的調查成本、錯漏以及裁定不一致的風險，最終提高辦案效率。
2．完善我國的立法中關于域外適用的規定。在立法中應該明確規定對境內產生了什么樣的影響和效果才可以導致法律的域外適用，說明反壟斷法域內適用和域外適用的標準是否有所區別。應將域外壟斷行為進行區別，對于不同行為采取針對性的措施。通過禁止或限制外國機關在我國境內調查取證及執行其裁決等活動來抵制外國反壟斷法域外效力，達到保護本國利益的目的。
3．積極參與國際協調與協作，推動國際反壟斷法的制定。我國反壟斷法域外適用中還應注意在尊重國家和在平等互利的基礎上，通過外交或其他途徑，與相關國家建立協商和溝通機制。因為締結國際條約的方式，是協調國際競爭案件管轄權的應然途徑，我國可以在協商一致的基礎上與其他國家簽訂雙邊協定或多邊條約，以增進彼此的協調和合作。
參考文獻：
[1]王曉曄．歐共體競爭法．北京：中國法制出版社．2001．
[2]孔祥俊．反壟斷法原理．北京：中國法制出版社．2001．
[3]王先林．WTO 競爭政策與中國反壟斷立法．北京：北京大學出版社．2005．
[4]漆多俊主編．經濟法論叢(第10 卷)．北京：中國方正出版社．2004．
第3篇：反壟斷法論文范文
論文關鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 經濟優勢
一、市場支配地位及其濫用的內涵
(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。
對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”
(二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。
我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。
二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題
由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。
(一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。
(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。
(三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。
(四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。
三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議
(一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。
(二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。
(三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。
(四)繼續深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式,要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論,結合國情,推進法律逐步發展,在實踐中總結經驗,并使其上升為理論,并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容,使法律更加具有可操作性。
第4篇：反壟斷法論文范文
論文關鍵詞 知識產權 行使行為 壟斷競爭 市場支配地位
一、知識產權行使行為與反壟斷法的沖突
知識產權最重要的特征是具有排他性，有著天然的壟斷權，這種天然的壟斷權是否應受到壟斷法的約束，我國《反壟斷法》對知識產權行使行為與反壟斷法沖突問題作出了原則上的規定，本文就這一問題，在有關現代知識產權的涵義、知識產權行使行為對競爭的影響及其規制以及在司法和執法實踐上對知識產權涉及壟斷案件的特殊規定等問題進行探討。
（一）知識產權的本質與競爭的沖突
從美國謝爾曼法的產生起，關于知識產權與反壟斷法關系的問題，學術界一直就存在爭議，而各國在立法、司法實踐中也有一個不斷變化且搖擺不定的過程。在美國自反壟斷法實施后，其在立法和司法實踐中，對知識產權的行使行為是否違反反壟斷法的問題，經歷了幾次反復：一是給予知識產權行使行為的豁免；二是制定專利權的濫用規制對特定的限制競爭條款一攬子適用本身違法原則；三是反壟斷法同樣適用知識產權。這種在知識產權的行使行為與競爭法沖突問題上不斷反復的立場，體現的是對于知識產權本質的不同認識，有學者把只是產權看作一種財產權，有學者則認為是一種壟斷權。
知識產權與壟斷似乎有很深的歷史淵源。1624年英國反壟斷法目的就是要廢除王室所頒發的各種特許令狀，這些特許令狀包括授予特定商業貿易特權的特許令狀和作為特許令狀出現的“知識產權”，版權和專利權即源于此。如英國王室授予倫敦出版商同業公會特權的《授權法案》和為了吸引外國的先進技術而頒發的特許令狀和不封口的特許證等。有學者認為將知識產權分為前知識產權時代和現代知識產權時代，這是有一定道理的。前知識產權時代，知識產權是一項封建特權。知識產權被作為一種財產權，是在19世紀中葉，這也是現代知識產權出現的標志，人們承認智力勞動成果是一種特殊的私有財產，使之可以作為商品進行交換。這種智力勞動成果商品化的目的就是要讓知識產權進入到生產領域，推動社會生產力的發展。因此，在現代知識產權制度中，知識產權本質上就是一種財產權。現代知識產權的涵義已經不是一種封建特權，更不是一種合法的壟斷權。
知識產權在當代被賦予新的涵義，即民法上的財產權，這就要我們重新思考知識產權行使行為與壟斷的關系。
首先，我們要考察知識產權行使行為是否具有壟斷法上的“市場支配地位”。知識產權的本質屬性具有排他性，即未經權利人許可不得使用，這很容易被誤認為是“擁有市場支配地位”，其實知識產權這一排他性的屬性與壟斷法上的“擁有市場支配地位”的涵義是完全不同的。
其次，我們要考察知識產權行使行為是否是壟斷法上所禁止的行為。知識產權行使行為本身不是壟斷行為，無論是排除他人使用自己的知識產權，還是將自己的知識產權進行許可、轉讓或出資，都不必然引起壟斷。當市場主體濫用知識產權，排除、限制競爭的行為涉及到知識產權時，反壟斷法才將其納入其管轄范圍，而判斷其是否是壟斷行為，不在于權利人如何行使權利，關鍵是在于其行使權利的具體方式。由此我們可以得出結論，知識產權行使行為本身并不是壟斷法上的壟斷行為，而只是在具體行使知識產權的方式上，可能會進入壟斷行為的范圍。
通過知識產權與壟斷的歷史淵源，我們發現，在最初的立法中，把專利權和著作權當做是一種壟斷權，但在現代知識產權制度和現代反壟斷制度的框架中，無論是知識產權的涵義，還是壟斷的涵義，已經與當初的立法大為不同。從本質上講，現代知識產權不具有發壟斷法上的壟斷性，同樣，現代反壟斷制度并不限制知識產權作為財產權所具有的“壟斷性”，而是關注知識產權行使行為是否會對市場競爭構成損害或威脅。
（二）我國《反壟斷法》關于知識產權原則上的規定
我國《反壟斷法》第五十五條規定了知識產權的除外條款：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但經營者濫用知識產權，排除、限制競爭行為，適用本法。”這一立法的理論基礎，緣于這樣一種對知識產權行使行為與反壟斷法關系認識：知識產權具有天然的壟斷性，天生不受反壟斷法的制約。由此，我們在立法中，把知識產權與其他財產權區別開來，僅僅將“濫用知識產權，排除、限制競爭行為”納入反壟斷法的適用范圍。這一規定，其實是由于對知識產權不同歷史時期的涵義以及壟斷實質的片面的理解而得出的結論。
筆者認為，雖然西方國家也有關于知識產權行使行為在反壟斷法上的除外條款的立法，但隨著司法和執法實踐的發展，這一立法的缺陷越來越明顯，大都被各國修改和淘汰，因此，我們沒有必要在這一問題上再繞彎路，必須對知識產權行使行為在反壟斷法中的地位從新界定，并主張知識產權是一種財產權，其權利的行使與其他財產權不應該有特別的區別，但知識產權的行使在具體方式方法上應該在反壟斷法允許的范圍內進行，這就是反壟斷法在知識產權問題上應關注的重點。
二、我國《反壟斷法》應對知識產權權利主體在具體行使權利的方式上進行特殊規制
知識產權的本質是一種財產權，知識產權制度的目的是讓這種創造性的智力成果能夠和其他財產權一樣得到保護，并可以作為商品進行交換，及時轉化為生產力。通過前面的論述，我們知道，知識產權并不是一種天然的壟斷權，其與壟斷沒有必然的聯系，因此，在壟斷法中不需要對知識產權的行使行為作原則上的除外條款的規定，而更應該要做的是，在司法和執法層面，對知識產權行使中的具體方式方法在壟斷法的適用上的規定。
（一）知識產權行使行為納入反壟斷法的法理依據
知識產權是一種財產權，與其他財產權一樣，受到民法的保護，但民法對知識產權行使行為的約束遵循的是“以權利約束權利”的原則，只對追究行為人的侵權行為和違約行為。依照民法來保護知識產權，須被侵權人提起訴訟，才會追究侵權人的侵權行為，如果被侵權人不提起告訴，侵權人就會逍遙法外，不能被追究民事責任。即使侵權人被追究民事責任，也只是賠償和恢復原狀等責任，而不追究行為人對社會產生的不良法律后果的責任。同時，民法只考察行為人的權利行使的正當性，而不從社會競爭秩序是否受到破壞的角度去考察行為人的行為。所以，民法對知識產權行使行為的約束很明顯具有很大的局限性。
反壟斷法克服了民法對知識產權行使行為約束力的局限性，其從知識產權行使行為對社會競爭秩序影響的角度進行考察，以權力制約權力，用公權力維護社會公平競爭的環境，對知識產權權利的過度行使行為進行有效約束起著重要的作用。
（二）知識產權在反壟斷法中具有特殊地位
上述筆者論證了知識產權的本質是財產權，經營者在行使知識產權權利時與其他財產權一樣，受壟斷法的約束。那么，這里就有兩個問題：第一，反壟斷法有沒有必要對知識產權行使行為在原則上作除外條款的規定？第二，知識產權行使行為是否與其他財產權一樣，無須壟斷法的特別關注？對第一個問題，前文已作論述，這里不再贅述。對第二個問題，歐美國家在這一問題上，已經通過司法實踐和反壟斷審查制度，有了一些現存的觀點。通過考察歐美國家的相關案例，筆者認為知識產權作為一種無形財產權，其本身具有與其他有形財產權不同的特征，因此在反壟斷法的適用和調整上有其特殊性，應著重關注以下幾點：
1.知識產權行使行為需要反壟斷法的特殊考察。著作權集體管理組織、音樂作品著作權的集體管理組織、專利權聯盟等集體組織管理知識產權，可以提高知識產權行使的效率，降低成本，產生良好的經濟效益，它們雖然有諸如統一定價，打包許可等“共謀”行為，但由于知識產權的特殊性，反壟斷法也應予以特別的“關照”。
2.關于知識產權許可的反壟斷相關市場的特殊規定。在知識產權行使行為過程中，形成的市場支配地位，行為人是否濫用這種市場支配地位，需要結合考慮相關市場才能作出正確判斷。許多有關知識產權行使行為濫用市場支配地位的案件，關鍵就是界定與之相關的市場，這一點，尤其是涉及到知識產權許可的案件更顯突出。美國司法部和聯邦貿易委員會關于與知識產權許可的反壟斷相關市場的特殊規定可以作為參考。
第5篇：反壟斷法論文范文
論文關鍵詞 寬恕制度 反壟斷法 美國
反壟斷法中的寬恕制度,最早產生于1978年的美國,在美國取得了很大成就,其后各國相繼確立該制度。我國2008年頒布的《中華人民共和國反壟斷法》亦采納了這一制度,但由于缺乏實踐經驗等原因,存在諸多不足,屬于籠統的、原則上的規定,很難在實踐中發揮應有作用。本文試從剖析美國反壟斷法的寬恕制度入手,認識其理論基礎、發展進程等方面內容,以對我國反壟斷法寬恕制度的完善提供一些借鑒。
一、寬恕制度概述
寬恕制度(英文稱Leniency Policy或Leniency Program)是現代競爭法的基本制度之一,是指在執法機關調查壟斷行為之前或之中,考察檢舉揭發壟斷行為的經營者的態度、目的等要素,根據自由裁量權決定是否起訴或是否對其減輕處罰的制度。寬恕制度并非適用于所有壟斷和限制競爭的行為,而僅適用于反壟斷法所規制的壟斷協議,不適用于濫用市場支配地位和經濟力量過度集中。因為寬恕制度就是為規制壟斷協議量身打造的,濫用市場支配地位和經濟力量過度集中這兩種違法行為通過消費者的舉報、訴訟或者根據法律的規定就能規制,無需寬恕制度保障。而壟斷協議十分隱蔽,如果沒有內部人員的“告密”,很難發現相關證據,所以通過寬恕制度滲透到壟斷協議的內部將其堡壘攻破十分必要,可見寬恕制度的存在有其合理性。壟斷協議是反壟斷法所規制的對象中存在最普遍、危害性最大、最難規制的壟斷形式,各國均將其作為反壟斷法規制的重點和難點。正是由于其形成和存在的高度隱蔽性,使反壟斷執法困難重重,寬恕制度應運而生,同其他制度一起在很大程度上減輕了執法壓力。
二、美國反壟斷法寬恕制度簡介
雖然各國對寬恕制度多有規定,且此方面的規定有明顯的趨同傾向,但是各國在立法模式等方面還是有很大的差別的,下面具體分析美國反壟斷法的寬恕制度。美國早在1978年就開始實施寬恕制度,1993年美國司法部反托拉斯局修改了公司寬恕政策,該政策明確了公司向主管機關報告違法行為而獲得寬大處理的具體條件和程序。美國的寬恕政策規定,公司需要在調查開始之前報告違法行為并且同時滿足以下六個條件,才能夠被寬恕:⑴在司法部反托拉斯局尚未從其他途徑獲得有關違法行為的信息時,公司向其報告違法行為;⑵公司必須有效且迅速停止參與所報告的違法行為;⑶公司必須在整個調查期間始終保持合作,應該真誠地、毫無保留地向司法部反托拉斯局自首;⑷對違法行為的此種承認必須是公司的而不僅是單個經理或者職員的行為,不是某個人的單獨的承認;⑸公司應該在可能的情況下補償受害方的損失;⑹該公司未強迫其他參與者從事該違法行為,并且該公司不是該違法行為的領導者和發起者。另外還規定了替代條件,在申請人不滿足上述任一條件的時候,還有第二次機會,此時必須滿足上述第2到5個條件,且滿足這三個條件:⑴公司是首個自首者并且舉報的行為符合寬恕政策的要求;⑵在申請人自首時,反托拉斯局尚未掌握能夠證實指控所需要的證據;⑶反托拉斯局考慮到違法行為的性質和承認的公司在其中的作用及承認的時間后,準予寬恕并不會給其他經營者造成不公平。
這一政策出臺后對反壟斷的執法有一定促進作用,但尚有不足,某些情況下,公司不想舉報違法行為,但是公司的高管或職工懼怕法律制裁,希望舉報違法行為,但根據當時的法律,個人不是寬恕政策的主體,不會被減免處罰。于是一年后美國司法部又出臺了《個人寬恕政策》,規定個人可以獲得寬恕,并且規定了其條件與程序。這一政策出臺之后,寬恕申請數量激增,維生素卡特爾案、石墨電極卡特爾案、動態隨機存儲器卡特爾案等一批國際卡特爾案件得以偵破。
美國發壟斷法寬恕制度一個易被忽視的內容就是附加赦免制度。它主要是為了鼓勵當時正被發壟斷當局調查的公司或個人揭發他們已經參與的但是尚未被反壟斷執法部門掌握的其他卡特爾行為。有了這一制度,當一家公司已經失去了在當時所被調查的卡特爾中獲得寬恕的機會時,如果它可以檢舉另外一個卡特爾并且提供相關信息予以合作,如果對第二個違法行為的檢舉也滿足寬恕制度的其他條件,那它就能夠對第二個卡特爾行為獲得寬恕,并且它所參與的第一個卡特爾行為也能夠被減輕處罰。當然,如果某個公司或個人知情不報,那么當那一卡特爾行為被發現并起訴之后,隱瞞所知情況的公司就會受到加重的處罰。然而,附加赦免制度并不完美,它存在明顯的漏洞,需加以規制。首先,當一個公司已經參與一個卡特爾之后,它可能會肆無忌憚的參與其他卡特爾,因為這有可能在其被調查的時候成為其與執法當局討價還價的資本。其次,參與一個卡特爾之后再參與其他卡特爾,已經有了實踐經驗,更容易成功。
美國關于寬恕制度的最新修改是2004年的《反壟斷刑事懲罰加強與改革方案》,該法案對參與卡特爾的公司及個人加強了刑事制裁力度,罰金與徒刑均大幅提高。它規定對第一個提出寬恕申請的公司將不適用《謝爾曼法》的三倍賠償,而只是普通的單倍賠償,這就能夠使第一個申請者的賠償額大幅降低,這樣企業不用擔心揭發卡特爾行為之后雖然能免于刑事處罰,但卻難以避免高額的三倍賠償金。但是這有一個前提,就是已經獲得了刑事處罰的豁免。這毫無疑問能夠進一步激勵卡特爾的參與者向執法當局舉報違法行為。至此,美國反壟斷法的寬恕制度形成了一個完整體系,在主體方面包含了公司寬恕政策和個人寬恕政策,在法律責任方面包含了刑事責任寬恕和民事責任寬恕,成為了美國執法當局查處壟斷和限制競爭的壟斷協議的一把利刃,有效維護了市場競爭秩序的良好。數據表明,從1997年開始,美國對參與國際卡特爾的公司處以罰金超過25億美金罰金的案件中,至少90%與公司申請寬恕并協助調查相關,也正因如此,美國反壟斷法的寬恕制度被稱為最有效的對付國際卡特爾的法律工具,享譽世界。
三、我國寬恕制度現狀及完善
同美國相比,我國反壟斷法的寬恕制歷史短暫,條文規定簡單,只在第46條第2款規定:經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。相對于其他國家和地區寬恕制度之規定,我國寬恕制度的設計明顯過于簡單,在適用條件、減免幅度、減免處罰的類型等方面均未予以明確,缺乏可操作性,必然會嚴重影響該制度在執法實踐中的應有實效。當然,我國的反壟斷法剛剛頒布,存在不足是可以理解的,我們現在需要借鑒其他國家的成功經驗,結合我國的具體國情和市場情況,將我國反壟斷法的寬恕制度加以完善,使其在實踐中發揮應有的作用。
通過以上對美國反壟斷法寬恕制度的介紹,結合我國國情,我們可以得到一些啟示來完善我國的寬恕制度,主要有以下幾個方面:
1.要不斷發展,不能墨守成規。從美國寬恕制度的完善過程來看,其在初期也存在諸多不足,但是經過總結立法的不足和司法實踐的需要,并發現卡特爾的特點,逐步完善了它的寬恕制度,并且新確立的內容總能在司法實踐中發揮重要的作用,有效遏制了卡特爾的發展。
2.對責任的規定不夠全面、具體。美國的寬恕制度不僅規定了對刑事責任的寬恕,也規定了對民事責任的寬恕,而我國的寬恕制度僅規定減免處罰,但卻沒有具體規定,這其實是致命的,因為制裁的不徹底、不嚴厲直接影響了壟斷協議參與者衡量是否舉報這一壟斷協議的決心。
3.對申請寬恕主體的規定不夠具體。我認為不足之處一方面過寬,一方面過窄。過寬是指我國反壟斷法規定“經營者”是申請寬恕的主體,但是顯然有些經營者是應該被排除在這些主體之外的,這主要是指壟斷協議的發起者、領導者以及強迫其他主體參與壟斷協議的主體,他們是不能被寬恕的。如果他們能夠被寬恕,顯然是不公平的,首先他們可以通過強迫其他參與者參與壟斷協議而自身舉報壟斷協議來獲得寬恕,減免自己的責任;其次他們還可以故意拉攏競爭對手加入壟斷協議而自身舉報來打垮競爭對手。而過窄則是指,應對主體規定細化,不僅應包括公司(企業),還應包括其高管、董事和員工等,這些人員在滿足其它條件的情況下,應該也可以成為申請寬恕的主體,這一方面使得執法機關得到的證據會增加,降低執法難度,另一方面對這些個人也是公平的,他們可以通過申請寬恕減免自己的責任。
4.明確申請時間的有關規定。美國反壟斷法律規定的調查開始前和調查之中均可以向執法機關申請寬恕,而我國的發壟斷法并沒有具體規定申請寬恕的時間,這不僅導致裁決困難,也給了違法者可乘之機。我國應該采取美國的這一規定,明確規定申請寬恕的最晚時間,錯過則不滿足寬恕的條件,將仍加以制裁,避免違法者鉆法律的漏洞。
5.引入附加赦免制度,同時有效限制其缺陷。美國的附加赦免制度不僅能夠給違法者另外一個自我救贖的機會,同時也有利于執法機關發現更多壟斷協議。但是,前文提到了,附加赦免制度有其不足之處,即容易使參與了一個壟斷協議的主體肆無忌憚地參與更多的壟斷協議,我國應通過立法設法限制這一缺陷。我認為可以通過降低附加赦免的赦免幅度來實現對此缺陷的限制,也就是說,滿足附加赦免條件的該參與者在第一個壟斷協議和他所舉報的壟斷協議中都能夠獲得赦免,但是其赦免幅度不會像美國所規定的那樣大,被赦免的幅度小于直接舉報第一個壟斷協議的舉報者的幅度。這樣,參與了一個壟斷協議的參與者再參與別的壟斷協議的可能性就會大大降低,因為即使他得到了附加赦免,但赦免的幅度還是低于直接舉報第一個壟斷協議的舉報者。同樣,如果不舉報其所參與的其他壟斷協議,那么當被發現之后會受到加倍的處罰。
第6篇：反壟斷法論文范文
論文關鍵詞 經營者集中 申報 審查
一、引言
經營者集中是各國經濟活動中存在的一種現象,它是經營者開拓市場或是進入新市場,增強自身經濟實力的一種方式。應該說在一定程度上經營者集中能夠改善一定的經濟效益,提高作為經營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費者合法權益的現象出現。因此,關于經營者集中成為世界各國法律規制的重要對象,在我國,經營者集中與壟斷協議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規制的重要內容。
二、經營者集中的概念
一般來說,“經營者集中”是指以獲得企業的控制權或從企業獲得重大經濟利益為目的,通過合并、股份購買、資產購買、經營協議等方式實施的對競爭構成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經濟發展水平和競爭政策,關于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規定:“從事商業或從事影響商業活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業或影響商業活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯邦貿易委員會管轄權下的任何人,不能占有其它從事商業或影響商業活動的人的全部或一部分資產,如果該占有實質上減少競爭或旨在形成壟斷。”
歐盟《關于規制企業間集中行為的理事會規則》第3條將經營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨立的企業實施的合并行為;或者至少已經支配了一個企業的一個或一個以上的個人或企業,通過有價證券或資產的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業的全部或部分的直接或間接的支配權的行為。”
在臺灣地區的“公平交易法”的第3條規定:“本法所稱結合,謂事業有下列情形之一者而言:(1)與他事業合并者;(2)持有或取得他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產;(4)與他事業經常共同經營或受他事業委托經營者;(5)直接或間接控制他事業之業務或人事任免者。”?夜斗綽⒍戲ā返氖凳魅飯娑擻泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規定:經營者集中是指下列情形:(1)經營者合并;(2)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(3)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。應該說,從各國對經營者集中的界定來看,都可以得出經營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現,都是各自經濟實力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經濟實力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規制的重要對象。
三、經營者集中的具體表現形式
根據我國《反壟斷法》的規定,經營者集中的具體情形表現為如下:
(一)經營者合并“經營者合并”是指兩個或兩個以上的企業通過訂立合并協議,合并為一個企業的法律行為。經營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續合并,它是指兩個或兩個以上的企業合并時,其中一個或一個以上的企業并入另一家企業的法律行為;二是新設合并,是指兩個或兩個以上的企業組合成為一個新企業的法律行為,其原有兩個企業在存在。
(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權這一形式的經營者集中又兩種情形,一是一個企業通過購買、置換等方式取的另一個企業的股權,該企業成為另一個企業或幾個企業的控股股東并取得對其他經營者的控制權;另一情形是一個企業通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業的資產,該企業成為另一個或幾個企業的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü賢確絞餃〉枚云淥叩目刂迫ɑ蛘吣芄歡云淥呤泳齠ㄐ雜跋旃賾謖庖壞愕木叩目刂迫ê褪擁木齠ㄐ雜跋歟Ω美邇蹇毓曬啥褪導士刂迫蘇飭礁齦拍睢?毓曬啥侵福鱟識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關系、協議等其他原因,能夠實際控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權和對經營者施加決定性影響的規定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異,從而來規制通過合同方式形成的經營者集中。
四、《反壟斷法》規制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經營者集中的情況在法律上做出了明確的規定,在確定經營者集中的三種表現形式下,對經營者集中的申報、審查都做出相關規定。根據《反壟斷法》第21條規定:“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。”第23條規定:“經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中,應當提交下列文件、資料:申報書;集中對相關市場競爭狀況影響的說明;集中協議;參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告;國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項。”第27條還規定了審查經營者集中的實質性標準,主要涉及參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;相關市場的市場集中度;經營者集中對市場進入、技術進步的影響;經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;經營者集中對國民經濟發展的影響;國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關于審查,《反壟斷法》第25條規定:“國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內,對申報的經營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,并書面 通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前,經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經營者可以實施集中。”第26條規定:“國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的,應當自決定之日起九十日內審查完畢,作出是否禁止經營者集中的決定,并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定,應當說明理由。審查期間,經營者不得實施集中。”對于這一條還規定必要情況下反壟斷執法機構可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達到一定程度的企業并購進行申報,在審查上也具有靈活性等優點,但在具體的執行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報標準的規定不足《反壟斷法》僅在21條中規定,經營者集中達到國務院規定的申報標準的,應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,但卻沒有規定具體的申報標準。雖然在《國務院關于經營者集中申報的規定》中明確了申報標準,但從具體實踐及各國經驗來看,關于申報企業上一年度在全球和中國境內的營業額的規定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴重損害的合并來看,應調整經營者集中申報的最低限度。
(二)關于審查的完善《反壟斷法》對于經營者集中申報的審查規定6項審查的標準,但是其中的一些標準存在不確定性,第4、5項規定的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響以及經營者集中對國民經濟發展的影響”存在操作上的問題,應該說反壟斷法的目的在于保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對于其他有關經營者及國民經濟的發展不應列為其審查標準及效率中的考慮因素,在這一點上應做出相應的法律規制的調整。另外對于相關市場、市場集中度、產品市場等概念的界定不明確,建議應在法律中予以相關明確界定。當然,對于《反壟斷法》的實施,這是一個重要環節,在《國務院關于經營者集中申報的規定》出臺的同時,在操作上我們仍然需要完整的制定、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規制。
五、經營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規定的適用豁免是指,在某些特定領域中,盡管存在限制競爭或聯合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現在我國《反壟斷法》對經營者集中的規定中則是:“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”應該說第28條關于經營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關經驗的同時,審查的豁免體現了對社會公共利益的追求,使在產業政策與競爭政策的執行上能找到一個平衡點,從而維護了國家市場經濟秩序的有序發展。
六、國家安全性審查及法律責任
當然,對于《反壟斷法》關于經營者集中的規制中,還存在涉及外資并購和法律責任的相關規定。我國《反壟斷法》第31條規定:“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”第48條規定:“經營者違反本法規定實施集中的,由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態,可以處五十萬元以下的罰款。”關于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關的國家經濟安全性問題,因此在審查機關上應該具備相應的審查機構和審查程序。最后,對于法律責任的規定則是應對經營者集中的重要法律救濟,同時也使得反壟斷法對違法行為的規制具有可操作性。
第7篇：反壟斷法論文范文
論文關鍵詞 相對優勢地位 濫用 反壟斷法
一、相對優勢地位的概念及其理論基礎
（一）相對優勢地位的概念
相對優勢地位與市場支配地位是兩個完全不同的概念，相對優勢地位一般是指在市場中沒有市場支配地位的經營者在某些情形下，在與對其有依賴性的交易相對方進行交易的過程中，所具有與具有市場支配地位的經營者相類似的支配性影響力，該經營者與依賴其交易的相對方相比即具有優勢地位。相對優勢地位不是橫向的，而是縱向的，是經營者在上下游之間的交易中所形成的。一方具有相對優勢地位時，另一方就處于相對的劣勢地位。
經濟優勢可以分為兩種：一種是絕對優勢；另一種是相對優勢。絕對優勢也就是具有市場支配地位的優勢，指經營者在相關市場上，擁有對某一商品的產量、價格等要素的控制能力；相對優勢是指經營者由于某些商品的特性或是其他原因，在與交易相對人的交易過程中，具有的相對經濟優勢，這種優勢雖然不像絕對優勢那樣能夠對所在的市場造成影響甚至是控制這個市場，但是其在所處的特定交易中處于相對有利的地位甚至決定交易的一系列內容。
（二）相對優勢地位的理論基礎——依賴性
目前世界上的許多國家和地區將“依賴性”作為認定經營者具有相對優勢地位的標準。法國學者達蒙認為，如果一個企業拒絕與另一個企業進行交易，而導致后一個企業在不愿意接受交易條件而另行選擇其他交易對象時沒有足夠、合理的選擇，那么前者就具有相對優勢地位。根據上述判斷標準，當交易相對方沒有其他足夠、合理的選擇時，就說明交易雙方存在依賴關系。也就是說，當交易雙方之間存在依賴關系時，被依賴的經營者就具有相對優勢地位。
相對優勢地位理論與市場支配地位理論是不同的，市場支配地位理論強調市場份額，而相對優勢地位理論強調的是交易雙方的依賴關系。這樣的依賴關系的存在使得一些不具有市場支配地位的經營者在某些交易關系中具有相對優勢地位。交易雙方依賴關系的形成，按照黃銘杰先生對其所做的分析是源于資產專用理論。交易的一方當事人通過利用專項資金的投入，以此與相對優勢方建立一種信賴關系，表明很有誠意地長期保持交易關系，但這卻不能保證相對優勢方事后不變卦。
二、規制濫用相對優勢地位的必要性
經過一系列的研究和探討，雖然還沒有充分的理論依據來支持用反壟斷法來規制濫用相對優勢地位的行為，但是從當前的現實經濟環境和法律生活環境來看，對這種行為進行規制還是相當有其必要的。
首先，濫用相對優勢地位的行為對公平、自由的競爭秩序造成損害。我國設立《反壟斷法》的宗旨就是為了維護公平、自由和有序的市場競爭秩序，如果經營者的行為對健康的市場競爭秩序產生限制或是阻礙的后果，《反壟斷法》就應當對該行為進行規制。擁有相對優勢地位的經營者若合理地利用其優勢進行市場交易行為，一般不會損害公平、自由的競爭環境，但是若“濫用”，則勢必對競爭造成損害。如：大型零售商向一些中小型供應商不公平、不合理地強迫收取通道費的行為，使得中小型供應商進入市場難度加大，甚至成為其進入市場一道經濟壁壘，導致雙方的矛盾不斷激化，卻為具有市場支配地位的供應商進一步確立其壟斷地位提供了條件。因為這些具有市場支配地位的供應商具有較為雄厚的資本，其完全有能力支付大型零售商所開除的通道費，并且也可能與之簽訂壟斷性的排他協議，導致中小型供貨商難以進入零售流通市場，限制甚至是排除了自己的競爭對手。濫收通道費的行為事實上已經阻礙了供貨商市場的自由競爭，導致壟斷狀態的產生甚至是加劇。因此，《反壟斷法》對濫用相對優勢地位的行為有規制的必要性。
其次，濫用相對優勢地位的行為損害了消費者的利益。自從美國的“后芝加哥學派”提出了反壟斷法的新目標——維護消費者利益，該新目標就逐漸被世界各國作為反壟斷法的主要立法目的而不是以前的附隨性立法目的，競爭立法與消費者立法開始統一。我國也不例外，《反壟斷法》的立法目的之一就是維護廣大消費者利益，其中第一條中就規定：“……，維護消費利益和社會公共利益，……。”如果濫用相對優勢地位的行為損害了消費者的合法利益，反壟斷法就應當對該行為進行規制，這主要體現在兩個方面：一方面是消費者的自由選擇權被限制了。在市場經濟的大環境下，相對優勢企業與劣勢企業進行交易是不可避免的，這就產生劣勢企業沒有能力滿足優勢企業所提出的不公平合理的交易條件，如，中小型供貨商如果付不起大型零售商所開出的通道費，那就進入不了零售市場，消費者也就買不到這些供貨商的產品，失去了很多本應該有的選擇購買的機會。另一個方面是消費者的不必要的支出被增加了。具有相對優勢地位的經營者提出不公平、不合理的交易條件，如果交易相對方勉強接受，其生產成本勢必提高了，而交易相對方作為經濟理性人就會出于本能，為了尋求個人利益最大化或資本效用最大化，必定會以提高商品價格等一系列手段，將這些增加的成本費由消費者來買單，最終受害的還是消費者這個群體。
三、濫用相對優勢地位行為的認定
在市場經濟中，法律對經營者具有相對優勢地位并沒有進行限制或是禁止，但是如果經營者利用其相對優勢地位，對交易相對方的在市場交易過程中的交易對象和交易內容進行干涉、限制甚至是決定的，就存在企業濫用相對優勢地位的可能。濫用相對優勢地位行為主要有以下三種行為：（1）強迫交易相對方接受其提出的不公平或是不合理的交易條件；（2）強迫交易相對方給予資金或者其他經濟利益；（3）強迫交易相對方接受其本不愿接受的除原本交易以外的商品或服務。
根據國外法制先進國家在立法、執法和司法上的經驗，濫用相對優勢地位行為的構成要件一般有四個：第一，主體要件。該行為的實施主體在交易過程中應當具有相對優勢地位，根據“依賴性”理論，主體應是在上下游交易市場中處于被依賴的地位。第二，行為要件。相對優勢地位是在市場經濟的發展過程中自然產生的，這是不能避免的，所以反壟斷法沒有對具有相對優勢地位進行規制，只有當經營者“濫用”其相對優勢地位時，反壟斷法才對其進行規制，這主要依據具有優勢地位的經營者與交易相對方的交易條件是否公平合理。第三，結果要件。優勢經營者濫用相對優勢地位，破壞了上下游市場的自由、公平的交易環境，最終損害了消費者的合法權益和社會整體利益。第四，主觀目的要件。實施主體的主觀目的方面必須是為了謀取自身的最大利益而故意損害交易相對方和消費者的合法利益。若實施者是出于合理的目的，則不構成濫用行為。
判斷是否構成“濫用”行為，在上述四個構成要件中關鍵的是行為要件，也就是依據具有優勢地位的經營者與交易相對方的交易條件是否公平合理，假如交易相對方接受了不愿意接受的不公平或是不合理的交易條件，優勢方就是濫用了其具有的相對優勢地位。如：電信格式合同規定過期電話卡余額不退還條款、單方指定繳費銀行等，剝奪了電信用戶的選擇權，導致用戶不得不接受，此時，電信企業就是濫用了其具有的相對優勢地位。當優勢企業濫用相對優勢地位是，實質公平和實質正義就難以實現，這就需要相關的法律對其進行規范和制約，這是非常必要的。
四、我國規制濫用相對優勢地位行為的現狀以及完善
我國的《反壟斷法》在第十八條列舉規定了認定經營者具有市場支配地位所應依據的因素，其中的第四項規定：“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”。這是對相對優勢地位理論基礎的“依賴性”所做的規定，說明立法者已經注意到了相對優勢地位對自由、公平競爭以及消費者合法權益的不利影響，但是并沒有單獨規定相應法條對濫用相對優勢地位的行為進行專門規制。筆者對此主要有以下兩點建議：
（一）立法的完善
我國的《反壟斷法》基本都是原則性的概括規定，對細則性的規定涉及不多，這樣容易導致反壟斷執法人員對原則性或是概括性的規定做出不同的理解和解釋，使得執法結果具有較大的不確定性。筆者認為，為了對濫用相對優勢地位的行為進行準確界定，可以在反壟斷法中列舉一些最為典型的“濫用”行為，對于沒有明確規定的濫用行為，則要規定兜底條款以彌補列舉方法的不足。為使《反壟斷法》對濫用行為進行界定和規制，這還需要一些相關配套的司法解釋和行政法規的出臺，來輔助《反壟斷法》的切實有效地實施。
在《反壟斷法》中單獨明確地規定濫用相對優勢地位行為的性質、類型、認定標準及其法律責任，不僅使《反壟斷法》規制濫用相對優勢地位的行為的可操作性得以增強，而且經營者也能根據相關的法律規定來預見自己的行為可能會帶來的后果，自覺約束自己的行為。從深層次上看，明確對濫用行為進行認定和限制，有利于維護自由、公平的競爭秩序，進而最終保護消費者的合法利益。
（二）執法機構的完善
孟子曾說：“徒法不能以自行。”這說明光有好的法律，自己并不能施行，法律必須是要有人推行或者執行，才能實現其規范作用和立法價值的。《反壟斷法》需要一個獨立、權威的執法機構，這樣才能發揮其維護自由公平競爭次序、保護消費者合法權益的重要作用。如果沒有完善的執法機構，反壟斷法則不能發揮其應有的效用。
我國當前的反壟斷機構有兩個，一個是國務院的反壟斷委員會，負責反壟斷工作的組織、協調與指導，另一個是國務院反壟斷執法機構，主要負責反壟斷執法工作，當有需要時，可以根據有關規定授權省、自治區、直轄市人民政府的相關組織機構負責有關具體的反壟斷執法工作。反壟斷委員會，主要是由國務院各部門的負責人組成的，事實上反壟斷委員會沒有實質權力，只是一個議事協調機構，不是一個真正的執法機構。對于反壟斷執法機關，《反壟斷法》并沒有明確規定它的性質、內部組成、運行機制以及其與反壟斷委員會的關系等等。
我國應當建立具有獨立性、專業性、權威性的反壟斷執法機構，建設完善的反壟斷執法體制，提高反壟斷執法的效果。根據我國國情，參照國外在反壟斷執法方面的實踐經驗，筆者認為在中央有國家反壟斷委員會的情況下，可以在地方上設立相應的分支機構，不按行政區劃設立，而是將全國按地理區域分別設立，如：華東委員會、華南委員會等。
第8篇：反壟斷法論文范文
論文摘要：隨著我國衍生品市場改革的逐步深化，期貨業的反壟斷問題日益迫切，但期貨業反壟斷與競爭政策的實施，必須落實到專門的執法機構來負責，這就是反壟斷實施主體的構建。本文著重分析了我國現行《反壟斷法》下期貨業反壟斷管轄權的歸屬問題，以及構建期貨業反壟斷實施主體的政策思路。最后，文章進一步分析了如何加強期貨業監管與反壟斷兩者的協調及配合。
一、中國期貨業的壟斷表現
綜合來看，當前我國期貨業的壟斷問題主要體現在行政性壟斷、期貨交易所的壟斷行為、期貨經紀公司的壟斷行為等三個方面。具體如下：
1、行政性壟斷。所謂行政性壟斷，是指政府機構運用公共權利對市場競爭的限制或排斥。行政性壟斷是當前為各界所共同認定的我國經濟運行過程中的首要壟斷問題。在期貨業，行政性壟斷首先表現在無論是對期貨品種的審批還是品種上市地點的選擇上，基本以監管機構——證監會為主導。上市品種審批程序繁冗，周期過長，且每一個交易品種只能確定在一家交易所，這顯然人為限制了期貨業競爭機制的發揮，不利于市場資源的優化配置。另外，行政性壟斷還表現在監管機構人為限制期貨經紀公司的業務經營范圍，使得我國期貨經紀業長期畸形化發展，嚴重缺乏競爭力。
2、期貨交易所的壟斷行為。按照業務領域的不同，期貨業可進一步細分為交易所與期貨經紀兩個子行業。兩者之間是一種縱向關系，即期貨交易所提供經紀公司所需要的交易服務。從表面上看，兩者之間的經濟地位應該是平等的。但在目前中國期貨交易所寡頭壟斷型市場結構，以及各個期貨交易所存在品種分工的條件下。經紀公司在挑選提供某項品種服務的交易所時，實際上是別無選擇的，這就使得這種縱向關系很難是平等的，交易所擁有較強的談判能力。此外，由于我國期貨業的發展尚不健全，期貨交易所實際上是作為證監會的一個下屬機構而存在的，這進一步強化了交易所對于經紀公司的強勢地位。從反壟斷的角度來講，經營者擁有市場優勢地位并不是反壟斷的重點，但當經營者濫用市場優勢地位，侵占其他經濟實體的利益時，就構成了反壟斷的重要規制對象。
3、期貨經紀公司的壟斷行為。期貨經紀公司的壟斷行為主要包含兩方面：第一，橫向定價協議。橫向定價協議就是通常所說的“價格聯盟”或“價格卡特爾”。如2002年底，深圳期貨業聯誼會召開專門會議，為遏制當時手續費的惡性競爭，制定了經紀業手續費最低標準，此后，深圳期貨經紀公司之間的價格聯盟逐步形成。第二，市場操縱行為。這些行為的共同特點就是少數交易者操縱市場價格，構成市場壟斷，導致大量交易者爆倉，市場信譽受損，給市場的生存和發展造成極壞的影響。
上述壟斷問題的存在，根源于政府規制過度與規制失當所致的期貨市場欠發達，又在于我國期貨業尚未度過導人期，諸多不確定性因素令壟斷有隙可乘。總之。期貨業的壟斷問題極大阻礙了我國期貨業的進一步發展，必須盡快實施反壟斷進程，而其關鍵之一在于構建較為合理、有效的期貨業反壟斷實施主體。
二、期貨業反壟斷管轄權的歸屬問題
2007年8月30日，我國《反壟斷法》正式出臺，規定了我國反壟斷實施主體采用“反壟斷委員會”和“反壟斷執法機構”的“雙層架構”模式。反壟斷委員會由“國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成”，定位是負責領導、組織、協調反壟斷工作。對于反壟斷執法機構，定義是“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構”。它的職責包括：制定、反壟斷指南和具體措施；調查、評估市場競爭狀況；調查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經營者集中的申報等。這種模式一方面基本維持現有執法格局不變，將反壟斷執法作為中央事權，由國務院反壟斷執法機構及其授權的省級機構負責執法；另一方面，為了協調《反壟斷法》執行，保證反壟斷執法的獨立性、權威性和統一性，成立國務院反壟斷委員會，作為反壟斷主管機關，專司組織、協調、指導反壟斷工作，但不具體執法。
這種雙層架構的模式實質上確立了我國反壟斷執法機構的多頭格局，國家工商行政管理總局、商務部、發改委以及受規制行業的監管部門都在各自權限內擁有反壟斷的執法權。
因此。這種雙層架構的模式也進一步決定了我國期貨業的反壟斷職能被賦予了行業監管機構。
三、構建我國期貨業反壟斷實施主體的政策思路
由前文分析可知。期貨業的反壟斷職能被賦予了行業監管機構。因此，行業監管機構本身設置是否合理，監管理念是否先進，決策機制是否高效等因素也就相應決定了期貨業反壟斷的進程是否能夠順利推進。
1、盡快出臺《期貨交易法》。我國期貨市場在多年的發展中，一直沒有出臺相應的具有強法律約束力的期貨交易法律。雖然在1999年6月，國務院頒布了《期貨交易管理暫行條例》，但這是一部行政法規，而且這部《暫行條例》的主要精神是整頓規范當時期貨市場的混亂狀況，并將大量的行政性干預措施條文化了。這些規定中的不少條例只具有短期相對合理性，但作為我國長期性的監管依據和手段，不利于期貨市場的發展。2007年4月15日，我國開始實施《期貨交易管理條例》，新頒布的條例對原來的暫行條例進行了大幅度的調整和擴充，為以股指期貨為先導的金融期貨時代的到來鋪平了道路，是我國金融發展史上具有重大歷史意義的里程碑。然而，新條例也有不盡如人意之處，如期貨新品種上市的審批手續依然繁冗、監管機構權利配置依然不足等。而且《條例》作為行政法規，畢竟其法律效力較《期貨交易法》低，賦予監管部門的權利也較低，易使監管部門在監管過程中，不能獨立依法行事，給我國期貨市場監管造成了很多問題。現在，我國期貨市場經過近20年的發展，已經積累了豐富的經驗教訓。因此，加快《期貨交易法》的出臺，將有助于規范中國證監會的監管職責和監管范圍，賦予中國證監會獨立行使監管的權力，從而更加有利于我國期貨市場的發展。
2、政府規制手段從簡單的行政干預向遵循市場內在規律綜合運用多種手段轉變。政府對期貨市場的規制手段有法律手段、經濟手段和行政手段。在西方發達國家，政府對期貨市場規制主要運用法律和經濟手段，而很少運用行政手段直接干預。在我國，行政性手段已經超越法律和經濟手段成為政府調節期貨市場的主要工具。行政干預具有直接、迅速等優點，但在期貨市場中，市場機制是配置資源的主導性因素。過多的行政干預會破壞市場運行的內在規律，動搖期貨市場功能發揮所依賴的基礎，造成期貨市場的過度動蕩，以致市場機制難以對其所造成的破壞予以糾正和修補。只有政府在期貨市場規制過程中減少行政干預，注重綜合運用法律和經濟手段，才能實現積極、建設性的規制目標。
3、政府規制過程從事后處理為主向事前防范為主轉變。政府對期貨市場風險的規制，包括事前防范、事中控制和事后處理三個環節，消極的規制模式主要側重于事后處理。多年來，我國政府對期貨市場管理滯后，教訓十分深刻。例如，1995年“3.27國債風波”之前，盡管市場風險已顯端倪，但有關部門未采取防范性措施，繼2月23日上海萬國證券在“3.27國債”品種上違規做空造成數十億資金損失之后，5月10日上海又發生了“3.19事件”，五家公司集體違規操縱期市。在此期間，由于規制部門缺乏對類似違規事件的預見性防范措施，臨時出臺的一些政策與措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空雙方激烈交鋒、投機泛濫、市場秩序嚴重混亂的情況下。中國證監會不得不于5月17日采用強制措施，暫停國債期貨試點，造成極大的市場振蕩。期貨市場的實踐證明，政府規制的側重點絕不應該是亡羊補牢，而應該是防患于未然。只有把政府規制的側重點定位于事前防范，規制部門才能高瞻遠矚地促進市場發展，確保積極的規制目標實現。
4、政府規制者角色從運動員和教練員向裁判員轉變。中國證監會在對期貨市場進行規制過程中，存在嚴重的角色錯位現象，是典型的教練員加運動員角色。例如，對交易所管理過多。工作范圍介入到交易所的具體人事安排、部門設置和規則制訂中；證監會不僅發號施令，有時還直接到交易所協助處理。證監會這種角色錯位，不僅降低了政府規制的權威，而且使“運動員們”產生了“等、靠、要”的心理。在我國期貨市場發展初期，中國證監會適度充當教練員的角色無可厚非，但目前我國期貨市場正在逐步走向規范。證監會應該盡快實現角色轉變，專司裁判角色，把教練員的角色讓位于期貨業協會和業界專家顧問，充分發揮期貨業的自律管理。
四、加強期貨業監管與反壟斷的配合及協調
為了保證《反壟斷法》的順利實施，必須賦予《反壟斷法》執法機構對期貨業一定的監管權，建立多種機構之間共同管轄的權利配置模式，只有這樣才能有利于行業監管機構與《反壟斷法》執法機構兩者之間的協調與配合。具體來講，可以從以下幾個方面著手：
1、期貨業監管機構在其法律、法規建設中，應向反壟斷機構征求意見。我國當前期貨業法律建設進程相對緩慢，《期貨交易法》尚未出臺。然而隨著我國期貨市場的不斷發展壯大，該法的出臺只是時間問題。筆者認為，為了能夠有效推動期貨業的反壟斷進程，《期貨交易法》的制定應充分向反壟斷機構征求意見。在《期貨交易法》中加入有關反壟斷的條例，同時，當《期貨交易法》的某些規定或者適用結果不當地排除、限制及損害競爭，與《反壟斷法》的目的或宗旨相悖時，應當果斷廢除。
2、期貨業監管機構應協助《反壟斷法》執法機構的工作。如前文所述，行業監管機構并不獨享所監管行業的反壟斷執法權，而是與《反壟斷法》執法機構共同管轄該行業的反壟斷問題。然而，這些接受政府監管的行業，如證券、期貨、電信、電力等，都具有不同于一般競爭性行業獨特的技術經濟特征與產業組織特性，倘若行業監管機構不去協助《反壟斷法》執法機構的工作，無論是工商管理部門、發改委還是商務部等執法機構。對于這些行業的反壟斷工作實際都很難甚至無法開展。因此，必須從法律上要求行業監管機構在必要時，有義務向《反壟斷法》執法機構提供相關的信息與調查資料。
第9篇：反壟斷法論文范文
論文摘要：文章對行業協會的限制競爭行為進行研究，對行業協會的基本理論問題、表現形式及特征進行了分析。最后通過對行業協會限制競爭行為立法的比較考察，對反壟斷法對行業協會限制競爭行為的規制提出了一些意見。
一、行業協會在競爭法上的地位
作為社會中介組織的一種，行業協會是指由同業經營者組成的，協調同業關系，增進同業經營者共同利益的聯合組織它通常由具有競爭關系的經營者組成，目的在于增進共同利益但是在會員利益的驅動下，行業協會常常從事限制競爭行為。行業協會決議的實質是協調同業經營者之間的經濟行為從而限制相關市場的競爭，這與一般卡特爾并無多大差別，但是在主體、形成過程和實施機制方面又存在差別。因此行業協會一般被視為是卡特爾的特殊形式。從立法規定來看，德國日本、歐共體等國家和地區都在立法中明確規定禁止行業協會通過決議等形式限制競爭，我國臺灣地區的忪平交易法》則直接將“同業公會”列為從事聯合行為的主體之一。我國《反壟斷法》第16條規定：行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。
二、行業協會的限制競爭行為表現和分析
限制競爭行為是指兩個或兩個以上的行為人以合同、決議協議或其他方式，共同決定商品或服務的價格、或就商品的銷售數量、生產技術標準等進行共同限定，從而排斥、限制或妨礙特定市場的競爭行為。行業協會作為經營者的聯合體，為了謀求彼此利益的最大化，它們通常盡力采取各種手段規避彼此之間的競爭。具體情形如下：
1．固定價格行為。在反壟斷法領域，固定價格是指競爭者通過協議、決議或其他行為確定、維持或改變價格的行為。它屬于比較嚴重的限制競爭行為，因為價格決定在競爭機制中居于核心地位。基于對行業內成員利益的最大化追求，行業協會可能會以其名義進行固定價格的行為，他們通過協會決議對最低銷售價格、價格的上漲率等作出統一規定。我國前幾年議論較多的“行業自律價”實質也是行業協會固定價格行為的一種變相形式，該行為剝奪了企業之間的正常價格競爭，并造成相關消費者利益的損失。
2．劃分市場行為。在反壟斷法領域，劃分市場是競爭者之間以協議或決議的方式劃分地域、客戶或產品市場的限制競爭行為，因為地域、客戶或產品市場的相對確定，彼此之間的競爭就可以減弱或消除。行業協會是經營者實現交易成本最小化的契約安排，為了消除或減弱行業內部成員之問的激烈競爭，實現交易成本的最小化，行業協會作出決議來確定不同行業協會成員的經營范圍。該行為弱化或消除了行業成員彼此之間的競爭，行業協會成員即使生產技術落后，產品質量低劣，也能在被分配的市場中獲得穩定收益，這明顯影響了市場正常調解功能的發揮，造成了產品單調、價格不合理的現象，消費者的利益也明顯遭到了損害。
3．集體抵制行為。依據反壟斷法理論，集體抵制行為是以集體合意的方式排斥公平競爭和自由競爭，對交易相對方造成了不應有的損失。以行業協會的名義進行集體抵制所造成的影響更為嚴重，稍微弱勢的交易相對方可能都無法承受這樣的市場壓力。在美國，對集體抵制的法律分析經歷了從本身違法原則到合理原則的過程。在當前，合理原則是主要的指導思想，而本身違法原則是例外，即“對有損于行業協會根本利益的集體抵制可以作為集體抵制合理使用的情形之一”。這樣的觀點符合行業協會的功能價值，因為行業協會本身就是行業內會員的利益保護組織，在合理的邊界內維護業內會員的權益是其宗旨。當然，在司法實踐中，應對何謂“行業協會的根本利益”進行具體分析，以避免行業協會濫用此例外規定。
4．價格歧視行為。在反壟斷法領域，價格歧視是指對不同的交易對象，同樣質量的產品以不同樣的價格進行銷售，一般是指占有市場優勢地位的市場主體的濫用市場優勢的限制競爭行為。該行為破壞了價格有效配置資源的功能，擾亂了正常的經濟秩序，限制了正當競爭，造成了相關交易相對方利益的損失。該行為與上述限制競爭行為不同，原因是上述四種行為均屬于聯合限制競爭行為范疇，而價格歧視則屬于優勢企業濫用市場支配力的行為。行業協會因為是集合性組織，具有明顯的集團性優勢，基于其組織的特點，其地位在某種程度上與占有市場優勢地位的市場主體相當，其有能力進行相應的價格歧視行為。
三、各國法律規定
(一)美國對行業協會限制競爭行為的法律規制
美國反托拉斯法的淵源包括成文法、判例法以及司法部和聯邦貿易委員會的各種反壟斷指南。
在成文法方面，美國反托拉斯法對行業協會的限制競爭行為的基本規定是謝爾曼法第一條。該條的立法目的是涵蓋所有的限制性行為形式，但該條內容十分寬泛，在適用上存在難題。此外，美國最高法院積累了大量的判例，這些判例為規制行業協會限制競爭行為設立了兩個原則——根本違法原則和合理原則。一般對于行業協會公開的固定價格行為適用根本違法原則，在有關價格及其他情況的信息交流時則適用合理原則。
(二)歐共體對行業協會限制競爭行為的法律規制
歐共體競爭法體系由歐共體制定的條約、規則、指令及成員國制定的法律等成文法，及歐共體法院和各成員國法院的判例構成的不成文法組成。歐共體委員會的決定也起著一定的先例作用。
在共同體層面上，歐共體競爭法包括：歐共體條約關于競爭的基本規則，歐共體理事會制定的規則，歐共體委員會制定的競爭規則、指令和決定以及歐共體委員會和歐共體法院通過審理、處理案件形成的若干判例。歐共體競爭法的成文法中，射行業協會限制競爭行為的法律規制主要有歐共體條約第81條規定和歐共體委員會頒布的規定。另外，歐共體判例法也在對行業協會限制競爭行為的法律規制中發揮著重要的作用。所以，歐共體競爭法的發展也是成文法和判例法相輔相成的結果。
(三)德國對行業協會限制競爭行為的法律規制
德國《反對限制競爭法》第1條規定：“禁止以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或者產生阻礙、限制或扭曲競爭后果的企業間協議、企業聯合組織的決議以及協同行為。”該法與歐共體立法相類似，對于行業協會限制競爭行為并未與一般限制競爭予以區別。但是在第24條中，針對行業協會的限制競爭行為作出了豁免規定。“經濟聯合組織和企業聯合組織可以為它們所在的領域制定競爭規則……經濟聯合組織和企業聯合組織可以向卡特爾當局申請承認競爭規則。”
四、行業協會限制競爭行為法律規制的構想
行業協會反競爭行為有著復雜的類型體現，對其行為的理論分析又可揭示其具備特定的行為成因、典型的行為特征和深厚的規制理論基礎，因此，對行業協會反競爭行為須進行專門的法律規制。
(一)立法現狀
目前我國在規制在行業協會限制競爭行為方面最重要的立法是《反壟斷法》和《價格法》。《反壟斷法》第16條則對行業協會主導壟斷協議做出了原則性規定。而《價格法》第14條第1款和第17條中行業組織的價格行為進行了規定。除上述法律規定，還有一些法律規章。
從我國對行業協會組織卡特爾行為法律規則的具體實踐來看，目前以(飯壟斷法》和《價格法》為主的一系列法律法規在實際運作中仍然存在一些不足之處：
首先，我國對行業協會組織限制競爭行為沒有具體的規定，缺乏相應的制度支持。我國僅是對行業協會的限制競爭行為進行了一般性的規定，卻未進一步細致地分析其特殊性并在此基礎上做出更充分精確的規定。
其次，目前立法缺乏對行業協會責任的精確規定。法律責任是權利實現的保證。《反壟斷法》僅在第46條第3款概括地進行了規定，而在其他的法律法規中則未見關于行業協會責任的規定。
再次，相關程序性規定不完善。一般說來，反壟斷法的實施牽涉的利益較多，加之壟斷行為日益隱蔽，使沒有充分程序法支持的反壟斷法實體法的實行將會困難重重。因此，就需要國家完善相關程序立法，為法律規制提供完整的制度框架。
(二)我國行業協會限制競爭行為法律規制的完善意見
近年來，我國行業協會組織限制競爭行為一直不斷出現，但正如上所述，其相應的法律規制卻并不完善，因此，結合我國目前反壟斷法實踐的需要，考察其他國家的相關經驗，筆認為，可以對行業協會限制競爭行為進行以下法律規制：
首先，提高競爭政策的法律位階，加強對行業協會限制競爭行為后果的認識。行業協會本身就與政府部門存在緊密的聯系，行業協會甚至會承擔政府委托的任務，代政府出面協調有關企業利益。如果放任行業協會集中經濟權利，則必然會對國民經濟發展造成消極影響。因此，我們有必要參考發達市場經濟國家的立法經驗，提高競爭政策的法律位階。