行政法律論文精選(九篇)

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第1篇：行政法律論文范文

建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并終極導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有治理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或貿易服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取逾額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而盡大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納進反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟上風地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟上風地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政治理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判定一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：

1．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進進本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進進本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進進或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。

以上四個構成要件，是判定行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛伏著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在碰到市場經濟的負面效應時，也經常簡單回咎于缺乏治理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封閉、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過往很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確熟悉和分析的基礎上。

四、規制行政壟斷的法律措施

通過以上的扼要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政治理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：

有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、同一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

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參考文獻:

李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

第2篇：行政法律論文范文

以下為筆者在2006年清理區直42家行政執法機關的行政執法依據的基礎上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！

（一）對權屬糾紛的裁決。

如《土地管理法》第16條規定，土地所有權和使用權爭議由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。

又如《漁業法》第12條規定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權和使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由縣級以上地方人民政府處理。”

又如《草原法》第十六條規定，草原所有權、使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由有關人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉（鎮）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現狀，不得破壞草原和草原上的設施。

《森林法》第十七條規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理?！?/p>

《礦產資源法》第四十九條規定：礦山企業之間的礦區范圍的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由有關縣級以上地方人民政府根據依法核定的礦區范圍處理；跨省、自治區、直轄市的礦區范圍的爭議，由有關省、自治區、直轄市人民政府協商解決，協商不成的，由國務院處理。

《水法》第五十六條不同行政區域之間發生水事糾紛的，應當協商處理；協商不成的，由上一級人民政府裁決，有關各方必須遵照執行。在水事糾紛解決前，未經各方達成協議或者共同的上一級人民政府批準，在行政區域交界線兩側一定范圍內，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現狀。

（二）對侵權糾紛的裁決

如《植物新品種保護條例》第三十九條規定：未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，品種權人或者利害關系人可以請求省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權進行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權，根據當事人自愿的原則，對侵權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行；調解未達成協議的，品種權人或者利害關系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權處理品種權侵權案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。

《專利法》第四十五條規定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。第四十六條規定：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。

對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規定：取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。第五十五條規定：專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。第五十七條規定：未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院；侵權人期滿不又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院。專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。

《藥品管理法》第七十一條規定：國家實行藥品不良反應報告制度。藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構必須經常考察本單位所生產、經營、使用的藥品質量、療效和反應。發現可能與用藥有關的嚴重不良反應，必須及時向當地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門和衛生行政部門報告。具體辦法由國務院藥品監督管理部門會同國務院衛生行政部門制定。對已確認發生嚴重不良反應的藥品，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門可以采取停止生產、銷售、使用的緊急控制措施，并應當在五日內組織鑒定，自鑒定結論作出之日起十五日內依法作出行政處理決定。

《獸藥管理條例》第四十六條規定：獸醫行政管理部門依法進行監督檢查時，對有證據證明可能是假、劣獸藥的，應當采取查封、扣押的行政強制措施，并自采取行政強制措施之日起7個工作日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15個工作日內作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應當解除行政強制措施；需要暫停生產、經營和使用的，由國務院獸醫行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府獸醫行政管理部門按照權限作出決定。未經行政強制措施決定機關或者其上級機關批準，不得擅自轉移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關材料。第六十二條規定：違反本條例規定，未按照國家有關獸藥安全使用規定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

《農藥管理條例》第三十五條規定：經登記的農藥，在登記有效期內發現對農業、林業、人畜安全、生態環境有嚴重危害的，經農藥登記評審委員會審議，由國務院農業行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。

（三）對損害賠償的裁決

如《種子管理條例》第三十七條規定：非法經營或者推廣未經審定通過的農作物新品種或者林木良種的，由農業、林業主管部門根據情節輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規定：銷售不符合質量標準種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗員有權制止其經營活動，扣押種子；工商行政管理機關除依照投機倒把行政處罰法規的規定處罰外，并可責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質林內采種的，由林業主管部門責令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。

又如《野生動物保護法》第二十八條因獵捕野生動物造成農作物或者其他損失的，由獵捕者負責賠償。

又如《檔案法》第二十四條規定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項、第二項、第三項違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令倍償損失。

又如《水污染防治法》第55條的規定：“造成水污染危害的單位，有責任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護部門或者交通部門的航政機關處理?！?/p>

（四）對補償性糾紛的裁決。

如：《城市房屋拆遷管理條例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決?！?/p>

《植物新品種保護條例》第11條規定：“為了國家利益或者公共利益，審批機關可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人，應當付給品種權人合理的使用費，其數額由雙方商定；雙方不能達成協議的，由審批機關裁決?！?/p>

第3篇：行政法律論文范文

證監會；證券監管機制；行政法；政府監管機構；

【中圖分類號】D922.287文獻標識碼：B文章編號：1673-8500（2013）04-0036-02

1證券行政監管理論概述

證券市場是由一系列非常復雜的、人為設計的組織體制及資本運行機制組成的龐大市場，在這個市場中，監管者與被監管者產生了一系列的權利義務關系。我國《證券法》是調整證券法律關系的基本法律，其中行政機關權力、程序規范、資格限制、強制規范、禁止性規定以及行政處罰均較多，本質上是部管理法。所謂證券監管行政法律關系，是指經《證券法》及相關法律規范確認和調整的，因監管行政權力而形成的監管機構與其他當事人之間的證券權利義務關系。

目前，幾乎所有國家的證券監管活動都是由政府部門、行業協會和證券交易所共同完成的。1997年8月起證券交易所的管理權從地方政府收歸到了中國證監會。1997年11月，中央金融工作會議決定對銀行業、證券業、保險業和信托業實行分業管理，并決定建立起一個全國統一的證券期貨管理體系，理順中央和地方多級監管機構間的關系，并由中國證券監督管理委員會統一行使對全國證券、期貨業的監管職責。

2我國證券監管體制存在的主要缺陷

我國在加入WTO后，國內的證券市場獲得了快速發展，也取得了巨大的成績，中國證監會作為統一監管機構體制下的監管體系已經建立起來并逐步完善。然而鑒于以往的歷史及經驗，我國的證券監管體制存在的問題主要存在于兩部分，一是監管主體方面，證監會機構定性模糊、監管權力不足、獨立性欠缺等；二是監管行為方面，證監會的行政許可審批權過大、監管行政處罰滯后、政策干預廣泛，并且又缺乏必要的規范和監督機制。

3我國證券監管體制的改革與完善

我國證券監管體制的改革與完善可以從以下幾個方面著手：

1.完善證券監管行政法規立法體系

在我國證券市場正處于“新興加轉軌”時期，不確定性因素較多，此時，行政法規具有法律無可比擬的優勢。因此，對于證券發行、市場交易、中介機構、上市公司等各方面的監管問題，可以行政法規加以規范。在行政法規的立法活動中，要嚴格遵循《行政法規制定程序條例》等相關法律法規，提高立法質量，并且對于已制定的行政法規，要根據實際情況，及時修訂和廢止。

2.完善監管行為的法律規制

一套完整的行政程序制度應包括以下內容：管轄、行政委托、行政協助、回避、申請及處理、調查、證據、陳述意見、公聽會、聽證、政府信息公開、閱覽卷宗、說明理由、期間、送達、費用、簡易程序等。因此，對于我國證券監管行政程序法制化問題提供以下兩點建議：

2.1健全監管信息公開制度，我國監管機構的信息公開制度仍然并不健全，如首次申請股票發行，發行審核標準的公開制度缺失就導致在證監會經常駐有各種“公關團體”，試圖通過各種不當渠道以獲取信息爭取順利通過。因此，對于證券發行、交易等各種證券活動的監管信息，監管機構應及時向社會公開。

2.2健全行政聽證程序，如：聽證適用范圍應僅限于監管機構做出的較為嚴重的行政處罰決定或者涉及到重大公共利益事項的行政許可；不應由當事人來承擔監管機構組織的聽證費用；當事人如認為聽證主持人可能與本案存在直接利害關系的，當事人應有權申請其回避，并且聽證主持人的職能應由非本案的調查人員擔任；舉行聽證時在調查人員提出違法事實、相關證據和行政處罰建議后，當事人有權進行申辯和質證等。

3.抽象監管行為司法救濟制度的建立

我國證券市場常被人稱之為政策市，常常存在著救濟難的問題。根據我國現行的行政訴訟法之規定，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，這極不利于證券監管中行政相對人合法權益的保障，應將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，并將行政訴訟范圍中的抽象行政行為界定為規章、以及規章以下的規范性文件。因此，我國應適當地擴大行政訴訟范圍，盡快建立起對抽象行政監管行為的司法審查制度。也只有這樣，才能更好地制約證券監管機構的行政權力，從而達到充分保障行政相對人合法權益的目的，從根本上改變政策治市的模式，進而促進證券市場健康穩定地發展。

4.完善監管機構制衡機制

監管機構監督機制的對象是監管機構做出監管行為的整個過程，目的是保證監管機構的各種監管行為的公平、公正、合理，防止監管機構的強制性權力被濫用。

4.1強化證監會監察局的獨立性，中國證監會監察局作為證監會行政監督機關，實行雙重領導，缺乏獨立性、地位不高、權威不夠，應將監察局人事任免權收歸國務院，并直接對國務院負責；同時，各項開支費用應當單列，分別由國務院審議后列入財政預算。

4.2充分發揮新聞輿論監督的作用，證券監管往往能成為全社會關注的焦點，因此，充分發揮新聞監督“第四權力”的地位，使其監督的功能得以發揮。

4.3充分發揮自律監管體系的作用，提升證券業協會及證券交易所等一系列自律性組織的獨立地位，并應賦予它們更多的監管權力和責任。對于證券業協會，證監會應放松進而放棄對證券業協會的行政控制和領導，并將其改變成對協會的依法監督關系，使協會成為在法律和行政雙重地位上能完全獨立于證監會的一個自治組織；對于證券交易所，應強化其獨立性，降低證監會對其的直接控管，將證券交易所作為一個監管的對象而非是完全附屬于自己的下屬單位，并應歸還人事任免權于證券交易所。

參考文獻

[1]洪偉力.證券監管：理論與實踐[M].上海：上海財經大學出版社，2000.

[2]李東方.證券監管法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2002.

第4篇：行政法律論文范文

我國行政法律制度與WTO九項基本法律原則所體現的公正、公平、自由、公開的價值觀念尚存在較大差距，主要表現為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現行制度，以適應現代化、全球化的要求。

「關鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項：非歧視原則、互惠原則、公平貿易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數量限制原則、透明度原則。這九項原則根據其內容和價值趨向可以分為三類：前五項原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方平等對待、互利互惠，所體現的主要價值趨向是公平、公正；之后的三項原則，即關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數量限制原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方盡量減少和消除貿易障礙和壁壘，以實現最大限度的自由貿易，所體現的主要價值趨向是自由；最后一項原則，即透明度原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿成員各方能隨時獲取相關信息，所體現的主要價值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調整和規范世貿的原則，但世貿與各成員國政府行為密切相關，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內貿易組織的要求。根據法律部門調整對象的分工，政府行為主要受國內行政法調整。因此，WTO基本法律原則要得以實現，即必須在各成員國國內行政法中得到貫徹和體現。這也就是說，任何一個國家，只要你加入世貿組織，你就必須使你的國內行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當然，行政法是調整政府整個行政行為的，而政府實施的與世貿有關的行為只是政府整個行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調整政府實施的與世貿有關的行為的那部分規范，而行政法其他部分的規范卻不應體現WTO基本法律原則呢？答案當然是否定的。首先，一國行政法是一個統一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規范政府涉世貿的行為，一部分規范政府涉其他外貿而非涉世貿的行為，一部分規范其他涉外而非涉貿易的行為，一部分規范政府對內的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現的價值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個現代行政法，乃至整個現代法治的價值趨向，我國要建設社會主義法治國家，我們的整個行政法和我們的整個法律正需要吸收和貫徹這些價值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時俱進，需要以現代民主、法治的價值觀念，包括WTO基本法律原則所體現的價值觀念，來加以改進或改造：修改、廢除不合時宜，不合現代民主、法治價值觀念的舊制度、舊規范，制定、補充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現現代民主、法治價值觀念的新制度、新規范。

那么，根據WTO基本法律原則所體現的上述三類價值趨向，考察、分析我國現行行政法制度，我國目前的行政法制度、規范及其運作實踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調整、或改進、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現的價值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價值觀念衡量，我國行政法在制度、規范及其運作實踐方面至少在下述領域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：

（一）對國有企業與非國有企業的差別對待。例如，在市場準入方面，不少領域只許國有企業進入而不許非國有企業進入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業利用而不許非國有企業利用，等等。

（二）內資企業與外資企業的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業可享受某些稅收減免，而內資企業不能享受；在進出口方面，外資企業可享受某些優惠，而內資企業不能享受；甚至在市場準入方面，外資企業能進入的某些領域，內資的民營企業卻不能進入，等等。

（三）公有事業組織與民辦事業組織的差別對待。例如，公立學校與私立、民辦學校在招生、聘用教師和學生就業等多方面存在不平等待遇；民辦醫療機構、民辦科研機構等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財產與私有財產的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關法律規定對公共財產保護的范圍和強度均大于對私有財產的保護：對公共財產的保護是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財產征收、征用和政府政策變化導致私人財產損失時，現行憲法、法律卻至今未對適當、公正補償作出明確、統一的規定。

（五）城市人與農村人的差別對待。例如，政府機關錄用公務員，有的地方規定不讓農村人報名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農村人嚴于城市人；在大學高考錄取分數線的劃定上，往往農村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分數線高于北京、上海等大城市的錄取分數線，等等。

（六）經濟特區與非經濟特區的差別對待。改革開放之初，經濟特區享有大量的為非經濟特區所不能享有的優惠待遇，從稅收、信貸、進出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續等，法律、政策對經濟特區與非經濟特區都實行差別對待。這些優惠雖然在當時有其必要，有些在現在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領域以外，在其他領域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價值觀念，但傾斜一般應該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強者、強勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應轉變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農的觀念和在實踐中形成的各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強調效率優先，外資優惠和相應建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當然，制度的改進、改造需根據社會、經濟各種條件的成熟情況逐步進行，有些需要馬上改，有些需要等一些時候或等較長時間才能改，但觀念的轉變則必須自現在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。

WTO基本法律原則第二類原則所體現的價值觀念是自由，如企業的投資自由、生產、經營自由、交易自由、個人的遷徙自由、擇業自由、發展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設置的各種制度壁壘，如妨礙貿易自由的主要障礙是政府設置的關稅壁壘和各種非關稅壁壘（許可、配額、高技術標準等）。根據WTO基本法律原則所體現的自由價值觀念，衡量我國現行行政法制度和運作實踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個人發展自由的障礙呢？應該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿自由的障礙主要是關稅壁壘，妨礙內貿和內部投資自由的障礙主要是道道設關、層層設卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內資、外資的貿易、投資、經營自由，而且妨礙了公民個人的進行各種社會活動的自由。

（二）地方保護主義。地方保護主義不是某一項法律制度的產物，而是許多違法和合法制度的合成產物。如市場準入制度、收費制度、財政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財、物完全由地方控制的司法體制。地方保護主義不僅妨礙了相應地域外部企業、個人進入相應地域活動的自由，而且也妨礙了相應地域內部企業、個人與外部交流、互動的自由。

（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領域、某一行業或事業被國家壟斷了，一般企業、組織、個人就失去了進入該領域、該行業或事業從事相應活動的自由。

（四）行政干預。行政干預包括行政機關對企業經營自的干預，也包括對其他非營利組織和個人活動自由的干預。干預與自由是一對矛盾，干預多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預?，F在的問題是干預超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預，如強迫企業合并、分立、改制等；另一方面，某些干預雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業自由。改革開放以后，這兩項制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實現遷徙自由還存在較大距離。加入世貿以后，我國現行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會構成實現WTO基本法律原則所體現的自由價值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價值觀在我國的實現不可能一蹴而就，一步到位。同時，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經濟發展的各種條件的限制。但是，為了發展市場經濟和個人人格，我們無疑應盡可能地創造條件，消除障礙，以積極的態度去培植企業自由競爭和個人自由發展的法律環境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現的價值觀念是公開。近年來，我國法律在實現公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進展。例如，《立法法》明確規定了我國法律、法規、規章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實踐中也開始了政務公開、警務公開、審判公開、檢務公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運作，特別是行政法制度及其運作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現在下述方面：

（一）我國目前還沒有建立統一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報自由法》等一類專門規范政府公開、信息自由的統一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應享有對哪些事項的，多大范圍的知情權，怎樣實現這些知情權，在實現知情權遇到障礙時有哪些救濟途徑不得而知；政府對自己應具有對哪些事項公開的義務，應通過哪些方式、途徑履行公開的義務，在不履行或不適當履行公開義務時應承擔什么責任亦心中無數。

（二）國家行政機關在行政決策和行政執法，實施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規劃（如城市建設規劃、土地利用規劃、環境整治規劃等）、宏觀調控措施（如物價、稅收、利率的調整）以及產業政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價聽證除外）；在行政執法，實施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實行公開招標、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機關決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負責人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決，行政獎勵等，目前的實施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報和其他新聞媒體上了解有關法律、法規、規章和少量的行政信息外，很難從有關政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時為查閱一個政府文件，或了解一個行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個部門到那個部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規定統一的運作機制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規定相應的法律保障和救濟機制，包括規定政府對應公開的行為、信息而不公開的法律責任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請提供的信息的救濟途徑，如申請復議、提訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

第5篇：行政法律論文范文

【關鍵詞】：檢驗檢疫行政執法綜合行政治理體系

行政執法責任制是規范和監視行政機關行政執法活動的一項重要制度。推行行政執法責任制是行政機關在實際工作中堅持依法治國基本方略，貫徹落實《全面推進依法行政實施綱要》的具體體現，也是行政機關建設服務型政府，“形成權責一致、分工公道、決策科學、執行順暢、監視有力的行政治理體制”的必然要求。

一、檢驗檢疫工作是一種重要的涉外行政執法活動

行政執法是指享有行政權能的組織運用行政權對行政相對人所作的法律行為。檢驗檢疫機構是國家設立在國境口岸，依法對進出口貨物和進出境職員、交通運輸工具實施檢驗檢疫的部分。檢驗檢疫機構運用職權，監視檢查行政相對人遵守檢驗檢疫法律法規的情況，監管行政相對人涉及檢驗檢疫范疇的活動和行為，制止、查處行政相對人的違法行為。因此檢驗檢疫工作屬于典型的涉外行政執法。

檢驗檢疫行政執法的主要目標，一是防止傳染病疫情、動植物疫病疫情和有毒有害物質經過口岸傳進傳出；二是監管進出口產品的安全質量，保障人體健康與生命安全。近年來，檢驗檢疫機構忠于職守、嚴把國門，有效處置了“非典”、禽流感、口蹄疫、瘋牛病、蘇丹紅、孔雀石綠等重大突發疫情和食品安全事件；成功應對了日本、歐盟等國家或組織的技術貿易壁壘；出色完成了產品質量和食品安全專項整治任務。可以說，檢驗檢疫行政執法不僅直接關系到國家外貿發展和經濟安全，更是與人民群眾的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相關。

近年來，我國貨物進出口、職員出進境始終保持高速增長態勢。2007年全年貨物進出口總額為21738億美元，比2006年增長23.5%.其中，出口12180億美元，增長25.7%；進口9558億美元，增長20.8%.2007年全國口岸出進境職員3.45億人次，比2006年增長8.38%；出進境交通運輸工具2215.54萬輛（架、列、艘）次，比2006年增長5.3%，其中，機動車輛2114.31萬輛次、飛機42.74萬架次、火車6.09萬列次、船舶52.39萬艘次，分別比2006年增長5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.隨著國際貿易和職員交流的不斷擴大，檢驗檢疫行政執法也承受著工作量持續增長的壓力。

除了工作量不斷增長外，近年來，檢驗檢疫行政執法還面臨著前所未有的嚴重挑戰。一是國際上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、瘋牛病、馬爾堡病毒等呈現高發態勢；同時，過往未關注的有毒有害物質，如二惡英、“蘇丹紅”等逐漸演變成新的安全危害。隨著國際間職員與物資往來的日益擴大，這些嚴重危害人體健康、生命安全和經濟社會發展的疫病疫情和有毒有害物質正以驚人的速度通過職員、貨物和運輸工具傳播、蔓延。以艾滋病為例，1981年在美國洛杉磯發現第一例艾滋病后，病毒迅速在全球傳播。截至2007年底，全球大約有3300萬（3000—3600萬）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270萬（160—390萬）人感染，有200萬（180—230萬）人因罹患艾滋病死亡。中國的情況同樣不容樂觀，據衛生部、聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織聯合測算：至2007年底，我國艾滋病病毒感染者和病人約70萬（55～85萬人），其中艾滋病病人8.5萬（8～9萬人）；當年新發艾滋病病毒感染者5萬（4～6萬人），當年因艾滋病死亡2萬（1.5～2.5萬人）。二是隨著中國在世界貿易中的份量日益加重，對華國際貿易爭端明顯增多。據世界貿易組織統計，2007年上半年全球反傾銷僅立案49起，較2006年同期減少43起，下降約47%.然而，國外對華反傾銷新立案數目卻未下降，我國已連續13年景為全球遭受反傾銷調查最多的國家。從1995至2006年，中國累計遭受國外反傾銷調查536起，占全球反傾銷案例總數的17.6%.此外，在國際經濟全球化的同時，貿易保護主義有所抬頭，把產品質量和食品安全題目作為技術性貿易壁壘，正成為國際貿易保護主義的一個新特點。中國出口產品質量和食品安全題目更是由于一些政治因素的影響，出現了國際化、政治化的新趨勢。例如，2007年，一些國家和境外媒體就曾針對中國產品質量和食品安全進行炒作，“中國制造”一度遭遇信譽危機。據測算，最近11年來，中國因反傾銷調查、反補貼調查、技術性壁壘等貿易摩擦，減少出口400億至500億美元。這些情況說明，中國已進進貿易摩擦多發期。

檢驗檢疫行政執法所承擔的責任，所面臨的壓力與挑戰，說明了檢驗檢疫執法工作的重要性和必要性，同時也說明檢驗檢疫機構必須規范行政執法工作，加強對行政執法活動的監視。唯有如此，才能適應形勢發展的要求，從根本上進步依法行政的能力和水平，有效履行好為國家和人民把關的職責。

二、完善檢驗檢疫行政執法責任制勢在必行

法治建設是構建社會主義***社會的必然要求。然而，法治不是法律法規、部分規章的簡單堆砌，而是要求國家權力的行使和社會成員的活動都要嚴格依法辦事。對行政執法機關而言，法治建設不僅僅是賦予行政執法機關必要的權力，以監視行政相對人的行為是否符正當律規定；更重要的是給行政執法機關提出了明確的責任要求，行政執法機關必須依法行政，推行行政執法責任制，“按照法定權限和程序行使權力、履行職責”。

現階段，不少地方、部分推行行政執法責任制都取得了一些成效：一是理順了行政機關的執法職責、明晰了行政責任，在不同程度上解決了“依法打架”的現象；二是建立健全了規范行政執法的若干制度，改善了行政執法，進步了行政執法水平；三是探索了行政機關之間的監視機制。但是推行行政執法責任制，在行政執法機關自身建設的環節，還存在一些不容忽視的題目：第一，行政執法機關內設部分的職責需要進一步明晰。當前我國行政執法機關的職責已經基本理順，但是行政執法機關內設部分的職責還不夠明確。由于行政執法是全方位、多層次的活動，內容龐雜，范圍廣泛，職責不明，在行政執法機關內部就會出現“見利益就上，遇責任就退，發生題目害怕承擔責任、互相推諉扯皮”的現象。第二，行政執法責任追究制度需要進一步完善。在行政執法機關制定的規章或者制度中，對行政執法機關和行政執法職員的違法責任都有規定，但是對日常行政執法活動中執法過錯或者執法差錯的責任規定往往不夠具體，只是提到要承擔責任，至于由誰來承擔責任，承擔什么樣的責任則不夠明確，使責任制度的內容不夠完整。第三，行政執法監視檢查需要進一步加強。近年來，行政執法機關開展了大量的、多樣的執法監視檢*。查活動，但是從形式上看，往往重視突擊性的監視檢查，忽視經常性的監視檢查；從內容上看，往往重視事后監視，忽視事前預防和事中監視。

作為重要的涉外行政執法機關，檢驗檢疫機構承擔著嚴把國門、嚴防疫情疫病傳進傳出，促進國家對外經濟健康發展的重要使命，需要建立一套科學有效的行政執法責任治理體系。但是，檢驗檢疫機構在自身建設方面還存在一些薄弱環節。因此，要注重加強自身建設，通過完善檢驗檢疫行政執法責任制，加強自我規范和監視，促使內設部分及執法職員嚴格履行法定職責，保證檢驗檢疫法律法規、規章制度的正確實施，進步依法行政水平。

三、完善檢驗檢疫行政執法責任制的思路

檢驗檢疫機構完善行政執法責任制，必須廣泛鑒戒國內外經驗，明確完善行政執法責任制的思路。

從理論來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須以現代治理學的科學系統理論為指導。也就是用科學化、標準化的治理方法代替經驗治理，建立規范一致的辦事程序和工作方法，使各項執法工作也能夠像產業生產一樣，有計劃有步驟地進行。同時，還要將行政執法目標分解成若干層級的子目標，并為每個目標確定公道的目標值與測評制度。在此基礎上綜合運用信息論、控制論、運籌學等方法，實現對行政執法行為系統、科學的治理。

從理念來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須體現“以人為本”的行政執法理念。對外，要以行政相對人作為檢驗檢疫行政執法工作的關注焦點，圍繞進步執法有效性和行政相對人的滿足度，履行好檢驗檢疫機構的執法職責。對內，要全面關注行政執法職員的全面發展，建立規范與指導工作的制度機制、有效監視的責任機制和促進素質進步的能力機制，實現檢驗檢疫機構的規范治理。

從方式來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須符合可持續發展的要求。也就是要建立決策、執行、監視、反饋的閉環治理模式。通過制定制度、貫徹實施、監視檢查、整改進步，不斷總結成功的經驗、改進存在的題目，并將好的經驗、好的做法、好的措施固化為制度。這種周而復始，循環往復，環環相扣的方式，可以促使檢驗檢疫機構不斷提升依法行政的水平。

基于這樣的思路，北京出進境檢驗檢疫局（以下簡稱“北京檢驗檢疫局”）在國家質檢總局和國內著名治理學專家的指導參與下，采用質量治理、績效治理、能級治理等方法，構建起“三位一體”綜合行政治理體系，并依托該體系完善了檢驗檢疫行政執法責任制。

概括起來說，“三位一體”綜合行政治理體系就是分別建立起一套符合IS09000國際質量標準的質量治理體系、一套可以客觀公正評定工作職員實際業績的績效治理體系、一套能夠激勵工作職員不斷進步自身能力的能級治理體系，并建設一個能運用各方面信息資源，快速存儲匯總、統計分析、查詢報告等功能的計算機信息化治理平臺，以實現整個體系正確、高效、可靠地運行。所謂“三位一體”，就是把質量治理、績效治理和能級治理相整合，使三者取長補短，發揮出治理協力，形成整體上風。

在該體系中，質量治理是基礎，解決的是“做什么”和“如何做”的題目；績效治理是核心，解決的是“做得如何”和“做好做壞怎么辦”的題目；能級治理是落腳點，解決的是“如何做得更好”和“防止做不好”的題目。形象地說，“三位一體”綜合行政治理體系比如一個城市的道路交通治理體系，質量治理比如是交通法規，不遵守交通法規，交通就會陷進混亂、癱瘓，甚至發生交通事故；績效治理就是交通***，司機開車是不是遵章守紀，出了事故該誰負責，都由他裁決；能級治理就像是駕校，司機要學交規，進步駕駛水平，就要科學培訓。

四、完善檢驗檢疫行政執法責任制的做法

北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制，主要是通過“三位一體”綜合行政治理體系，以質量治理定規范、以績效治理促落實、以能級治理抓素質，在梳理執法依據的條件下，將執法職責層層分解，把權力和責任逐級落實到內設部分和具體執法職員身上，通過考核和培訓，并進行相應的獎罰。

1．完善執法依據的梳理工作。梳理清楚行政執法機關的執法依據，是規范行政執法機關和行政執法職員權責的條件。因此，進一步完善執法依據梳理工作，便成為完善行政執法責任制的一個重要環節。在梳理執法依據方面，北京檢驗檢疫局幾年前就已經系統地整理了所執行的法律法規、規章制度、標準規程、規范性文件，及時清理、修訂、廢止了一些不適宜的規定。終極，根據執法依據種類、法律效力等級、出臺時間以及執法行為種別，形成了北京地區檢驗檢疫執法依據清單。在此基礎上，按照質量治理體系運行要求，建立起實時更新的執法依據清單維護機制，使梳理執法依據不再是一次性的或者間歇性的工作，而是常態化、常規性的工作，以確保執法職員所用到的執法依據都是有效的、最新的。具體而言，在維護執法依據清單方面，采取了“自上而下為原則，自下而上為補充，主動維護更新為主，社會監視為輔”的辦法。即，主要由局機關法制部分或者業務主管部分隨時關注收集最新的信息，根據執法依據的補充、修改、廢止情況，及時地更新調整執法依據清單；同時，基層執法部分和執法職員可以將其在執法實踐中獲取的相關信息和執法依據需求，及時上報給局機關法制部分或者業務主管部分，由后者確認是否需要更新執法依據清單。此外，還隨時將梳理后的檢驗檢疫法律法規、部分規章、公告及有關政策等內容以互聯網、辦公現場電子顯示屏、布告欄等多種方式，同步向社會公示，并接受行政相對人對執法依據的質詢和意見。例如，對網上執法依據咨詢的處理，就提出了“5個工作日，100％答復”的時限承諾，使咨詢人的每一個題目都能得到及時詳盡的回復。

2．完善執法權責的規范工作。規范執法工作的權責是完善行政執法責任制的關鍵。北京檢驗檢疫局通過建立質量治理體系，首先明確了內設部分之間的執法業務分工，其次確定了部分中不同崗位的權責及任職條件，最后再細化各個崗位所承擔工作事項的流程、規范要求和實施標準。這就使規范執法權責的工作更加科學公道，既避免了平行的內設部分和執法崗位之間的權責，相互交叉、重復，又使不同層級的內設部分和執法崗位之間的權責相互銜接，做到執法流程清楚、要求具體、期限明確。

在規范執法權責時，北京檢驗檢疫局結合實際情況，編制了質量手冊、程序文件、作業指導書、流程圖、崗位職責說明書等質量治理文件。質量手冊界定了全局執法工作的種別，明確了責任部分；程序文件規定了每類執法工作的程序和實施要求；作業指導書和崗位職責說明書規范了每個崗位、每項工作環節的操縱標準。這樣就為不同層級的執法職員分別提出了具體明確的工作要求，使執法工作要求能逐級分解，逐一落實到相關執法部分和執法職員。例如，對于每名行政執法職員而言，統籌其執法權責要求的載體，就是崗位職責說明書。崗位職責說明書主要包括崗位基本信息、崗位目的、崗位關鍵責任、工作權限、最低任職資格以及工作關系六大要素，分別確定了每個行政執法崗位的權力清單、責任清單、能力清單、執法依據清單、崗位關聯清單（包括與行政相對人的關聯關系，以及與內設部分和相關執法崗位的關聯關系）。崗位職責說明書明確了執法崗位的價值和目標，更重要的是明確了多大權力就要承擔多大責任，行使多大權力就要具備多高的能力。每個執法崗位該干什么、怎么干、干到什么程度

*。、要承擔怎樣的責任，列得清清楚楚、明明白白，這就使執法職員在履行執法職責時，能夠了解自己的職責范圍，把握執法要求和完成標準，并不斷彌補個人能力與崗位要求的差異。

3．完善執法責任的落實工作。一切治理思路、規章、制度，都必須依靠有效實施才能產生效益。缺少監視檢查機制，或者監視檢查結果不與激勵機制掛鉤，終極會導致制度執行不力，甚至根本不執行。因此，完善行政執法責任制，除了要完善執法權責的規范工作，還應該完善執法責任的落實工作。要通過系統地監視、丈量各內設部分、各級執法職員的工作效果，及時發現其執法行為與制度要求的差異，并及時進行有效的處理。北京檢驗檢疫局在實踐中探索了一些方法。

一是建立了過錯追究制度。把“擅自跨轄區執法”、“以收取檢驗費代替行政處罰”等34種行為定為行政執法過錯，明確了過錯責任人的界定范圍和標準，明確了追究過錯責任人的方式和程序，同時，也明確了執法職員在違法行政后應承擔的法律責任和后果。過錯追究的重點是關注執法工作中的用“權”過錯，及時處置不規范行政的個案，如失職不作為、違規亂作為等情況。

二是以績效考核來丈量執法責任的落實情況。即對權責規范后確定的執法責任，進行動態量化考核與定期階段量化考核。具體而言，建立了以執法目標督查、質量體系審核、基礎工作檢查、上級評定和同級評價等五項內容為主干的績效指標體系，將責任要求量化成具體的指標和分值，分解到各部分和各級執法職員，并采取即時考核與定期考核相結合，對各部分和各執法職員的執法績效進行評價。

在實施績效考核時，考慮到檢驗檢疫執法的覆蓋面廣，業務量大，涉及到進出口商品檢驗、動植物檢疫、出進境職員及交通工具的衛生檢疫等各類執法行為，同時又涉及到不同的專業知識和執法要求，具備不同特點。因此，結合工作實際，以執法風險較高或者不規范執法行為出現頻率較高的工作環節為切進點，作為考核的關鍵指標。考核的內容涉及到了執法主體資格、執法行為權限的正當性、適用執法依據的規范性、執法程序的正當性、執法決定的適當性、執法案卷質量情況等各個方面。

三是以外部評議促進執法責任的落實。為了真實全面、客觀公正地了解檢驗檢疫執法狀況和效果，北京檢驗檢疫局通過多種渠道，包括投訴舉報、滿足度測評、行風監視、上級及其他部分信息反饋、聘請社會監視員等方式，啟動了社會評議，主動接受外部監視，廣泛征求社會各界對北京檢驗檢疫局法制環境、各內設部分以及各級執法職員執法工作的評價。對于外部執法監視情況，既將其作為過錯追究的重要信息源之一，也將其納進到績效考核結果中，使之發揮了促進執法責任落實的作用。

在落實執法責任時，將執法過程中的不規范行為按照其嚴重程度劃分為執法過錯及執法差錯兩大類。執法過錯是指檢驗檢疫執法職員在行政執法過程中，因故意或重大過失，違法執法、不當執法或不履行法定職責，給國家或者行政相對人的利益造成損害的行為。執法差錯是指檢驗檢疫執法職員在行政執法過程中，因一般過失，違反操縱規程，情節稍微，未造成危害后果的行為。差錯行為多發生于業務繁忙、工作強度大時，工作職員因口誤、眼誤、手誤等技術性原因而產生不規范行為。

按照不規范執法行為的種別，采取了不同的標準與程序，予以糾正和處理。對于差錯行為，按績效指標直接量化成分值，并扣除出現題目部分和職員相應的績效分數；對于過錯行為，除量化考核并實施績效扣分外，還會根據行政執法過錯責任追究制度，對過錯責任人給予吊銷行政執法證件、調離行政執法工作崗位、警告、記過、降級、革職、開除、移送司法機關等形式的處理。每年年底，各級執法部分通過績效分數比對，評選先進單位；各級執法職員通過個人年度考核成績比對，評選先進個人。個人年度考核成績主要源自績效分數。對于各級執法部分負責人而言，其個人年度考核成績有70％來自本部分的執法績效分數，對一般執法職員，其個人年度考核成績有50％來自本人的執法績效分數。

4．完善執法職員的教育培訓工作。建立一支廉潔、勤政、務實、高效的檢驗檢疫執法隊伍，完備的教育培訓工作必不可少。北京檢驗檢疫局對執法職員開展了系統的、有針對性的轉動式教育培訓。

一是以質量治理體系梳理的執法依據和工作文件為主要內容，開展法制宣傳教育。通過梳理執法依據，既可以明晰執法權力與執法責任；又可以利用梳理后的執法依據，開展法制普及宣傳和培訓教育，提升基層執法職員的法制觀念和責任意識。只有“有權必有責、用權必受控、濫權必追究”及“法無授權不得行”等執法理念逐漸深進人心，濫用權力和隨意執法等現象才能從源頭得到控制。

二是以質量治理體系文件為主要內容，開展行政執法工作針對性教育。檢驗檢疫是技術性執法部分，要求檢驗檢疫職員必須熟悉相關的法律法規和專業知識和技能。質量治理體系文件是執法工作的規范和基礎，以此對檢驗檢疫執法職員進行針對性、專業性技術培訓，以保證其勝任專業性執法工作。

三是以能級治理教材為主要內容，開展繼續教育。所謂能級治理就是以人的能力為核心，在專業性、系統性能力培訓的基礎上，通過考試和考核，綜合評價職員能力的治理制度。能力培訓的重點是檢驗檢疫職員知識與技能的持續擴展、更新和補缺。通過能力培訓可以系統地組織檢驗檢疫職員不斷學習新的公共知識和專業知識，鞏固已有知識和技能，因此，能力培訓是持續再教育。

四是以崗位職責說明書為主要內容，開展針對性教育。崗位職責與工作規范清單、執法依據清單逐一對應，執法職員很快就可熟練把握本崗位具體要求，使制度要求由“厚”變“薄”，由“抽象”變“具體”。因此針對性培訓使執法職員了解本崗位的職責、工作規范和要求，進步執法能力和素質。

5．建立執法責任制信息化平臺。完善行政執法責任制必須采用科技手段，為此北京檢驗檢疫局整合已有軟件的數據，建立起行政執法責任制信息化系統。該系統能夠實現執法崗位信息、執法職員治理信息、監管對象信息、監管工作數據的互通互連，為執法治理提供便捷、正確、及時的數據支持。

通過信息化平臺，治理者不僅能夠迅速把握所轄部分、崗位的總體執法情況，還能夠全面了解所轄各級職員分管工作的具體情況。比如，對出口產品監管方面的執法工作，只需簡單的操縱，各級治理者就能查詢到某一時段其下級部分和執法職員的執法業績、執法差錯，以及某一執法職員所分管企業的產品質量控制情況，這些企業出口產品的分歧格情況，這些企業對執法職員的反饋意見等。而這些信息又都會通過信息化系統，自動折算為部分執法績效分數，及各級執法職員的個人年度考核成績。

五、完善行政執法責任制所獲成效

北京檢驗檢疫局通過完善行政執法責任制，完整地實現了對行政執法活動從決策到執行，從執行到監視，從監視到反饋的閉環治理。具體來說，通過完善執法依據的梳理、執法權責的規范，可以實現對檢驗檢疫執法的決策治理；執法職員是否遵從規定用權、履職，可以通過過錯追究、績效考核、外部監視等執法責任落實途徑進行監視檢查，從而實現對檢驗檢疫執法的執行治理和監視治理；對于監視檢查中發現的題目，通過分析原因、整改糾正，并采

*。取教育培訓等措施鞏固整改效果，能夠持續改進執法工作，不斷進步執法職員素質，也就可以實現對檢驗檢疫執法的反饋治理。

對檢驗檢疫行政執法活動的閉環治理，能及時發現檢驗檢疫執法工作中的錯誤和不足，及時、正確地加以糾正、彌補；同時促使檢驗檢疫執法工作在不斷進步水平的基礎上進進下一個治理循環，實現檢驗檢疫執法工作持續健康發展。因此，北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的工作，成效明顯。

1．進步了執法效率和執法質量。完善行政執法責任制后，檢驗檢疫證單差錯率大幅下降，執法工作時限符合對外承諾要求。出境、進境檢驗檢疫執法工作時限符合率分別為100%、98.6%，較完善執法責任制前分別進步0.03％和7.5%.內部出境、進境檢驗檢疫證單差錯率分別為0.2%、1.5%，遠低于完善執法責任制前的內部證單差錯率；對外出進境檢驗檢疫執法證單差錯率均為0.

完善后的行政執法責任制為落實執法責任提出了更高的要求。以外地流向貨物（即自其它口岸進境、目的地是北京的貨物）的報檢落實率為例，北京檢驗檢疫局研發了口岸內地聯合執法信息化系統，將落實異地檢驗的執法責任逐級進行分解。這一措施使北京地區的外地流向貨物報檢落實率由2004年的59％進步到了2007年底的98%，幾年來共為國家挽回可能逃漏的法檢規費4700余萬元，同時也促進了口岸與內地檢驗檢疫機構的協同執法工作。

完善行政執法責任制也為北京檢驗檢疫局優化辦事環境、樹立良好執法形象創造了條件。社會和公眾對北京檢驗檢疫局行政把關和服務的滿足度明顯提升。經調查，目前受理檢驗檢疫業務窗口的顧客滿足度為99.5%，相關企業的顧客滿足度為99.7%，顧客投訴處理情況滿足度為100%.2005年，在北京市工商行政治理局對當年工商注冊年審企業的無記名問卷調查中，北京檢驗檢疫局的企業滿足度位居北京地區局級行政機關滿足度的第6名，較之2000年的第13名有了大幅度提升。

2．進步了執法效能。完善后的行政執法責任制有效規范了北京檢驗檢疫局的行政處罰工作。按照完善后的行政執法責任制的要求，北京檢驗檢疫局制定了行政處罰規范性文件及作業指導書，開發了全局同一操縱的信息化平臺，有效規范了行政處罰的自由裁量空間。這樣，一方面有助于維護相關行政相對人的正當權益，另一方面也有助于及時發現，并按規定懲處行政相對人的違法行為。從2005年至2007年底，北京檢驗檢疫局均勻每年辦理的行政處罰案件240起左右，罰款270萬元左右。

完善行政執法責任制后，為有效約束一線執法職員行使自由裁量權時的隨意性，北京檢驗檢疫局成立了審查中心。該中心調集各類專業職員組成專職審查隊伍，并開發了“檢驗檢疫集中審查治理系統”，對所有進出境貨物報檢數據實行集中審核，在計算機信息比對的基礎上，按照預先設定的規則，有針對性地對高風險貨物實施重點檢驗檢疫。這樣就使確定檢驗檢疫項目、規則的權力，由一線執法職員自由裁量，變成信息化系統和“專家組”集中行使。

3．進步了執法職員的積極性。完善行政執法責任制后，由于責權清楚，又有能力引導，激發了執法職員的工作熱情。截至目前，北京檢驗檢疫局共主持和參與涉及檢驗檢疫執法工作的國家級科研課題39項、質檢系統科研課題84項，主持制定修訂涉及檢驗檢疫執法工作的國家標準23項、檢驗檢疫行業標準135項。2007年底，檢測能力達到740項，其中通過CNAS認可的613項，比2005年翻了一番。近年來，北京檢驗檢疫局還自主研發了多個信息化應用軟件，用于提升檢驗檢疫執法能力，包括集中審查治理系統、出口企業ERP數據監管系統、出口企業質量治理綜合評價系統、報檢企業與報檢員治理系統、生產企業信息治理系統、行政執法責任制系統、航空器電子申報系統等。

在嚴格把關的同時，北京檢驗檢疫局內設部分和各級執法職員還熱情為行政相對人提供執法服務。例如，積極向轄區企業通報國外技術貿易措施的動態，幫助企業及時把握國外檢驗檢疫標準的變化情況。近年來，國外技術貿易措施對我國出口貿易造成了一定影響，但是北京地區所受影響卻呈下降態勢，占有關部分統計，與上年相比，北京地區2006年受國外技術貿易措施影響外貿直接損失額下降5.6億美元，降幅為15.18%，受影響的企業比例更是降低了45.84%.

六、完善行政執法責任制的意義

通過完善行政執法責任制，健全制度、明晰責任、進步能力、持續改進，是貫徹落實黨的十七大精神，形成權責一致、分工公道、決策科學、執行順暢、監視有力的行政治理體制的重要途徑。

北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的做法，從執法事項治理角度講，是將以往“事后追究”的模式，轉變為“事前防范、事中控制、事后監視”的全過程治理模式。事前防范是從執法依據的梳理、質量治理文件的建立、職員的教育培訓等方面進手，發揮執法治理的預防功能；事中控制是通過實施質量治理體系、規范執法流程、發揮執法治理的控制功能；事后監視是通過對績效治理中發現的差錯行為及時糾正，和對執法過錯行為的有效問責，發揮執法治理的矯治功能。從執法職員治理角度講，是將以往“分授權責”的模式，轉變為“權、責、能”統籌治理的模式。梳理執法依據、規范執法權責的著眼點在于規范事項，規定職權范圍，重點在“權”；落實執法責任的著眼點在于對事項的評價和違法行政的懲處，重點在“責”；執法職員教育培訓的著眼點在于進步事項的效能和職員的素質，重點在“能”。三者彼此聯系，相互依托，使管權、問責、促能有機同一在一起。

實踐表明，北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的做法，有效地實現了執法要求到崗，執法責任到人、執法權力受控、執法責任可追溯，促使依法行政工作落到了實處。

注釋：

國務院辦公廳：《關于推行行政執法責任制的若干意見》，2005年7月27日，中華人民共和國中心人民政府網站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.***：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第32頁。

馬懷德：《行政法與行政訴訟法學》，中國法制出版社2005年版，第166頁。

國家統計局：《2007年國民經濟和社會發展統計公報》，2008年2月28日，國家統計局網站，/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228402464933.htm.公安部出進境治理局：《2007年我國對外開放口岸出進境職員突破3.4億人次》，2008年4月17日，公安部出進境治理局網站，.聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織：《2008年全球艾滋病疫情報告》，2007年12月，聯合國艾滋病組織網站，/en/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp.國務院防治艾滋病工作委員會辦公室和聯合國艾滋病中國專題組：《中國艾滋病防治聯合評估報告（2007）》，2007年12月1日，中國疾病預防控制中心網站，/n435777/n443716/6399.html.朱小娟：《2007年貿易救濟情況及2008年展看》，載《中國經貿導刊》2008年第7期。

朱小娟：《2007年貿易救濟情況及2008年展看》，載《中國經貿導刊》2008年第7期。

***：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第33頁。

第6篇：行政法律論文范文

一、行政訴訟協調制度現狀考量

行政訴訟協調，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協調引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規的基礎上，就訴爭問題達成“合意和解”協議的一種終結訴訟方式。也就是說，行政訴訟協調是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協商的基礎上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結訴訟程序為目的協議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規定行政案件適用協調制度，但協解究竟在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式。長期以來，我國的行政治理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政治理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法院發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。[2]據統計，1996年因法院協調而撤訴的行政案件數占所有撤訴行政案件數的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達69%，[3]非凡是近年來因法院協調而撤訴的行政案數更是占據了撤訴案件的絕大多數。在法律和司法解釋還沒明確規定“協調”制度的情況下，一些法院大膽思維和創新，制定了《行政訴訟協調制度實施辦法》，通過適用協調方式由原告主動撤訴結案。

我們經調查，以協調方式由原告撤訴結案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協調，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協調價值的案件。對以上各類案件，法院根據合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協調，在熟悉一致的基礎上，對行政相對人的權利和利益進行合理的調整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，假如完全排斥法官“協調”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發更大的矛盾；假如在查清事實，分清是非的基礎上，采取協調、協商的方法，既可以“案結事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協調雖在立法上沒有規定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。

我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當的協調，只要其協調過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩定發展，就有構建和創設的現實必要。一是從法律的原則性規定來看，行政訴訟協調的運用是構建和諧社會的需要；二是從自由裁量權的使用來看，行政訴訟協調的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協調的運用是我國社會現實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協調的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協調制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協調”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結。這實際是沒有調解書的調解。這些撤訴案件，使行政訴訟不答應調解的規定被悄然規避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據，有時使得協調顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現象時有發生。這種“和稀泥”式的無原則協調及壓服式的非自愿性協調最直接的表現和結果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結案88050件，其中撤訴和協調處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結案92192件，其中撤訴和協調處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結案95707件，其中撤訴和協調處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協調的種類

盡管行政訴訟協調的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩定。但我們要明確的是行政訴訟的協調既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調解。訴訟調解則作為一項原則，“既是當事人處分權的表現又是人民法院審判職能的表現”[8]。而訴訟協調在行政訴訟中卻不應作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協調并不是拋棄規則的協調和衡平，也不是無邊無際的隨意協調。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求?；谛姓V訟協調的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協調。行政裁決是行政司法權的具體表現。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判定行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎的前提下給“私權利”讓步，既不是“公權力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政治理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權力”與“私權利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協調。也即不履行法定職責案件的協調。我們知道，“權自法出”，“職權法定”?！靶姓嗉仁锹殭嘤质锹氊?，是職權與職責的結合體，作為職權可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構成失職”[10]。這就要求行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關不履行法定職責的案件，通常表現為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，假如行政機關經人民法院從中協調而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權案件的協調。我國行政訴訟法規定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣的執行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高人民法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違反行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政治理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現在有許多案件通過法院從中協調，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。

（四）行政賠償案件的協調。我國《行政訴訟法》第67條第3款規定，“賠償訴訟可以適用調解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協調制度的構建，應當體現下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮?！爸袊姓V訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”[11]?？梢姡Ｗo公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調解的結果往往是受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償的意圖，而這又是違反國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協調制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設立協調制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協調主要有兩種情形:一是法律或規章明確仔細地規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協調適用之基礎，不適用協調；二是對某項具體行政行為由法律、法規明顯規定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協調。除以上兩類外，適用協調的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟答應調解已由法律作出規定，但出于以上所述行政賠償調解制度可能帶來的消極作用來考量，從規范行政訴訟協調程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度較為妥當。如侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數額相互平等協商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協調。主要有兩類：（1）假如行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協調。比如對增收滯納金、停業整頓、罰款、拘留、勞動教養等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信。（2）假如行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協調。比如不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協調工作，從而促進社會和諧穩定。

2、因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協調。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判定并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現是以相對方的認同為前提，比如對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規范、預防及抑制的”規制性行政指導不服的；“行政主體對相對方相互間發生爭執，自行協商不成而出面調停以達成妥協的”[12]調整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協調，可以進一步規范行政機關的具體行政行為，從而監督行政機關進一步依法行政。

3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協調。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環境污染治理合同、交通線路或出租車經營權有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認為行政機關不履行行政合同義務的；（2）對行政機關實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權不服的；（5）對行政機關締結行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協調的程序和結案方式

協解是以平等自愿為基礎的，判決是以強制為特征的，二者是性質完全不同的解決糾紛的方式。在構建和諧社會和當前官民矛盾較為尖銳的情況下，協調不應僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協調，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。筆者認為，在行政訴訟程序和結案方式方面，應主要從適用協調的“審前、審中、審后”三個階段進行規范。

（一）協調的審前程序，即啟動程序。協調的適用應由行政訴訟當事人一方或雙方申請提出，并且一般應采取書面申請。法院也可根據具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判定后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權強行啟動協調程序，另外就是法院在協調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協調。從司法實踐來看，法院行政訴訟協調的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協調的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協調。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協調解決行政糾紛的，經征求雙方當事人同意，亦可運用協調。第三，由相關部門協調啟動。協調不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政治理行為而起，但還涉及到其他行政機關，在行政機關內部不一定解決得了，假如當事人雙方以外的行政機關或主管部門出面協調，這時人民法院可以邀請政府相關部門或者其他國家機關參加，從而啟動協調程序，這樣可以達到最優的協調效果。

（二）協調的審中程序，即處理程序。大多數情況下，爭議是發生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎上，由人民法院召集雙方當事人進行協調，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協調階段，人民法院應注重把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協調要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關應當是能夠承擔權利義務的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協調應一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產生實際或未來的影響”[15]。三是合法協調。在行政法意義上，合意和解協議是一種公法契約，應比照行政程序法的有關規定進行協調。人民法院主要引導雙方合意和解協議確定的行為符合特定的法律規定，以不損害第三人的合法權益為主旨。四是“協判合一”。借鑒我國民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解的經驗，法院可選擇“協判合一”模式，也就是說，行政訴訟協調必須堅持能協則協，當判則判，協判結合，案結事了。法院在行政訴訟協調過程中，為防止案件“久協不決，以拖壓協”，應規定協調的次數不超過三次，可選擇三級協調法，即承辦人先行協調、庭長再協調、院長最后協調的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協調的時限應在行政訴訟的審限答應范圍內完成。

（三）協調的審后程序，即終結程序。在行政訴訟中，對于經法院協調，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統的結案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協調制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內容的，采取何種結案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應以出具“終止審查決定書”形式結案。二是應以“書面協議”形式結案。三是應以“調解書”形式結案。四是應以“裁定書”的形式結案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協調制度的結案方式應采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協調”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權的“引導”，而訴訟行為的中止或終結，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然把握在法院手中，對當事人中止或終結訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協議并不當然地中止或終結訴訟，其中止或終結訴訟的效力必須由審判權賦予。用“合意和解裁定書”的形式結案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構建起我國的行政訴訟協調制度，我們應對《行政訴訟法》相關條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調解，但可適用協調”。在第51條后增加一款，即：“經協調，原、被告雙方達成合意和解協議的，由人民法院審查后制作合意和解協議裁定書”?？傊覀円嬲叱隼Ь?，必須構建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協調制度，從而使行政“合意和解協議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設想》，載《法律教育網》，2005年6月9日。

[2]王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁

[5]《2003年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]

[6]《2004年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]

[7]肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。

[10]揚海坤主編，《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

[12]包萬超：《轉型發展中的中國行政指導研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

[13]《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。

第7篇：行政法律論文范文

[論文摘要]公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為，公民法律文化是公民參與公共行政的法律文化基礎。這里的公民，不是指傳統意義上的身份、國籍，而是指與公民社會相適應的具有積極參與政治生活、公共事務等實踐品德的好公民。在我國社會轉型時期，推進行政民主、促進參與行政建設、提高公民參與行政的意識，不可能從傳統法律文化汲取力量；必須注重公民法律文化的培育與發展，這既是公民參與行政的文化基礎，也是推進我國參與行政建設的必然之舉。

公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為。積極推進政府信息公開、擴大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執政”的重要體現，也是新時期我國推進行政民主、提高行政效率、保護公民權利的重要途徑與基本動力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識，這種意識與一個國家的公民法律文化的發展水平有關。在我國社會轉型時期，提高公民參與行政的意識，必須注重公民法律文化的培育與發展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎。

一、公民與公民法律文化

在現代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執干戈以衛社櫻”的義務。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經有之，但那時的“公民”只限于少數有產人士與統治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權，城邦內的自由民、平民也受到嚴格的財產限制，即使自由民有了公民權也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農奴制度廢除的曲折歷史就展現了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本人權的范疇，“作為國籍的公民資格是國內和國際上對一個人的法律認同，認同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現了抽象意義上的法律面前人人平等?！肮瘛钡牡谌龑雍x是指積極參與公共事務意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務被認為是好公民的基本品德。這層含義重在強調政治實踐，認為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權利更是一種責任?？傊w現公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權力方面，后者則將這種參與擴大到所有公共領域。從理論上分析，公民意味著權利與義務的雙重內涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份?；谧匀蝗怂匾膫€人欲望、利益，可以運用公民的權利與身份予以保護;而基于社會人的身份，它又必須對其所認同的社會負有追求公共利益的責任與義務，“對公共事務的關注和對公共事業的投入是公民美德的關鍵標志”。同樣，與國家所對應的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內涵:市民社會強調其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發展所必需的秩序和安全的前提下不干預市民社會的發展;公民社會則強調對國家管理公共事務行為的積極參與、實現政治國家與公民社會在公共領域中的一致性，因此，公民社會客觀上構成了對國家權力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經用問卷調查法對五國政治文化進行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統內的個人和社會各利益訴求主體對于該系統的態度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態度在政治角色中的認知、情感和評價，區分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結構相互協調的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統性和對村民價值的責任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認識角度和分析方法，我們認為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協調一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:

其一，權利和義務的統一。權利義務機制是法律調整社會生活的基本機制，通過設定相應法律關系中主體的權利義務的內容實現對人的行為的規范。法律關系一方主體的權利必然對應于對方主體的相應義務，反之亦然;同時，法律關系主體權利的享有與義務的負擔也是對應的?！皼]有無權利的義務，也沒有無義務的權利”。在公民法律文化機制中，無論就法律制度的設計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現著權利與義務的統一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務而不保障公民權利。

其二，參與與服從的統一。在公民法律文化機制中，法律是以國家意志形式所表達的社會成員的共同追求，法律的表達就是絕大多數社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎上的服從，是建立在強烈的法律認同基礎上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統一秩序的參與?？傊诠穹晌幕?，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統一的。

其三，自由和秩序的統一。自由與秩序構成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態。在公民法律文化機制中，自由是秩序中的自由，是根據規則所確立的秩序之下可以實現的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當的自由，而不尋求“無度”的自由或“特殊白由”即特權;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進行一定程度的規范為前提，“強制即以眾所周知的規則為依據，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標的工具，而非一種被用以實現他人目的的手段”。法治秩序對自由規范的目的是為了保障最大程度地實現公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關系。就比如法治秩序對于游行示威自由的規范就是為了更大程度地實現公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進行限制，那么該類法律的國民基礎就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統一。公民法律文化強調每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關系中都既是義務的承擔者，更是權利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當然也具有獨立的意志表達自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權力的附庸;相反，為了自己的權利，公民能夠抵抗國家的不當干預。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現，當個體在參與“普遍事務”的過程中實現“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認為人具有在城邦中結成伙伴關系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現協調統一關系的基礎。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務。公民對于公共事務的參與性診釋了政治國家產生和運轉的正當性。當“每個人通過與其他人的協議迫使自己不能違抗他已經服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現。這就叫‘聯盟”’。“這樣形成的聯盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產生是歷史發展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協同行使權力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權力。近現代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權力，稱為代議制民主。隨著現代民族國家的形成和發展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內就所有公共問題進行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數以百萬計公民的規模龐大的國家中有效運行。公民對公共權力的參與也從直接參與轉向間接參與—通過選舉自己的代表發揮公民對公共權力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現為政治參與。

三、培育公民法律文化是推進我國參與行政建設的必然之舉

我國傳統法律文化的基本精神是與“個人本位”相對應的“集體本位”，經歷了“神本位”、“家本位”、“國本位”、“國、家本位”、“國、社本位”的長期積淀過程，強調法律規范的社會功能在于通過對個人行為的制約來維護某種社會團體的利益與秩序，強調維護社會整體的安寧。中國傳統法律文化，是數千年來一脈相承的法律實踐活動的積淀，其凝結著中華民族不屈不撓、勇于實踐的膽識和智慧，在特定的社會階段產生特定的法律文化是歷史發展的必然。在古代社會，戶神本位”曾經作為一種至高無上的權威，激發了人們的崇高熱情投身于共同的生產和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能動性的發揮。“家本位”使人們不再頂禮膜拜人的意志所無法企及的“神”，而關注更為現實的社會生活，對于維護社會的安定和促進人們的交往，對于自然經濟的發展，甚至對于民族國家的形成，無疑具有重大意義;但嚴密的宗法血緣關系阻斷了個人與個人、個人與國家、個人與社會的正常關系?！皣疚弧眲t把個人從家族中游離出來，并同社會、國家建立了直接的關系，一定程度上開始重視個人的價值，為個人能力的發揮創造了一定的機會;但“國本位”以建立中央集權的君主政體為最高目的，個人成為國家的附屬，“重農抑商”、愚民禁學等專制政策更加禁錮了人的主體性。“國、家本位”是在自然經濟基礎上專制政體與家族結構相結合的產物，是對“國本位”的一種修正;個人更加失去了獨立性—首先是家族的成員，然后是國家的臣民?！皣?、社本位”在形式上確認了人民的一些政治權利;但在實質上則否定民主制度，要求人民自覺地、無條件地服從國家、社會的整體利益。因此，中國傳統法律文化，曾經在特定階段對當時的生產力起了一定的推動作用，但也有很大的局限性。

第8篇：行政法律論文范文

內容提要:關于民事行政檢察監督與法院審判獨立、當事人意思自治以及裁判既判力的關系問題,理論界和實務界都存在不同看法。但是,這三對關系是可以協調好的,并且可以在此基礎上進一步推動民事行政檢察監督的改革。

當前,與民事行政檢察監督改革相關的基本理論問題,主要體現在三個方面,包括審判獨立的理論、當事人意思自治（處分權）的理論和裁判的既判力理論等。這三個基本理論,一直是一些人質疑和反對民事行政檢察監督的主要依據。因此,要改革和完善民事行政檢察監督機制,首先就要處理好三對關系,即民事行政檢察監督與人民法院審判獨立的關系、民事行政檢察監督與當事人行使處分權的關系以及民事行政檢察監督與尊重法院裁判既判力的關系。如果這三對關系處理好了,民事行政檢察改革就有可能成功,如果這三對關系處理不好,則將使民事行政檢察監督遭遇到極大的阻力。以下就如何處理這三對基本理論關系,談一些初步的看法。

一、民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系

關于民事行政檢察監督與審判獨立[1]的關系,理論界和實務界一直有著不同認識。目前在這個問題上存在著兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為民事行政檢察監督損害了法院的審判獨立。審判權作為審理和裁決訴訟案件的國家權力,其行使不應受到任何外在權力的干預,一旦審判獨立受到威脅,就將影響這種權利的終局性和權威性,其結果必然是損害社會正義和司法公正。因此,審判獨立要求排除任何權力、任何機關的干預和影響。審判權獨立本身隱含著司法公正,審判權的獨立行使也就是司法公正的重要外在表征。檢察院對法院的民事審判活動實施法律監督,其實質就是以檢察權（或監督權）對法院的審判權進行干預,目的是通過這種干預影響法院的裁判,即要求法院撤銷其原判,重新改判。檢察院對法院的監督,盡管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已經做出的裁判的權力是非常強大的。事實上,民事監督多年來的實踐已充分表明,對案件裁判的監督,不僅有損于審判權的獨立行使,而且還破壞了法院裁判的終局性和權威性,從而嚴重地動搖了法院的權威性。因此,民事檢察監督應從對裁判的監督轉向對法官個人行為的監督。[2]另一種觀點則認為檢察機關實施民事行政訴訟監督的目的就是維護司法公正、司法權威和法制統一。追求法律的統一和公正是通過對具體案件的監督來實現的。這樣的監督符合“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法制原則。法院的判決既是法律的化身,也是公正、正義的體現。維護判決的公正和正義,不僅僅是法院的職責,也是檢察院的職責。事實上,檢察機關近幾年對民事審判和行政訴訟活動進行監督,并沒有導致司法不公,相反,抗訴的結果是法院經過再審,糾正了原來錯誤的判決或裁定,恢復了法院公正審判和嚴肅執法的司法權威。因此,要堅定不移地堅持和發展民事行政訴訟檢察監督。[3]上述兩種觀點可以說分別代表了目前法院和檢察院對民事檢察監督機制的普遍認識。

但是,這兩種認識的不同,已經使得實務部門,尤其是基層法院和檢察院在民事行政檢察監督工作上產生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO協議強調司法獨立原則,所以理論界和實務界在這一問題上的爭論將更趨激烈。因此,檢察機關在這一問題上應早做準備,從理論上擺脫目前被動應付的局面,鼓勵理論界和實務界對民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系展開研究與討論,以理論先導和實踐探索來推動立法的完善與改進。

關于民事行政檢察監督機制與法院審判獨立的關系問題,首先須認識到的是:（1）經常的、大量的影響法院審判獨立的因素是地方黨政部門的地方保護主義,而不是檢察機關的民事行政檢察監督。相反,民事行政檢察監督恰恰是在事后糾正因地方保護主義干預司法而導致的裁判不公的重要機制,這是維護司法公正,而不是損害司法公正。（2）審判的權威來自于審判的公正,而不是來自于審判的獨立。民事檢察監督的目的也是實現審判的公正,從而維護審判的權威,如果為了維護審判獨立而不惜對不公正的裁判視而不見,那恰恰是損害審判公正和審判權威的舍本逐末的做法。（3）關于對不公正的裁判或者錯誤的裁判如何認定的問題。我們不否認,對某一具體案件的事實認定和法律的適用,不同的人可能有不同的理解,但是這種對事實的認定至少應當符合民事訴訟和行政訴訟證明規則和認識規律的最低要求,這種對法律的適用至少應當符合法律的一般原理,并在法律賦予的自由裁量權范圍之內。超出這一范圍,就不僅是理解不同的問題,而是錯案了。對這樣的裁判,檢察機關進行抗訴乃是職責所在。（4）如果認為檢察機關的抗訴損害了裁判的穩定與權威,那么法院自身發動的再審同樣也會存在這樣的問題。（5）缺少監督的審判權,往往使法官過于信任自身的經驗與學識,使其成為相對孤立的群體,這不利于法官素質的提高。而且,目前我們還看不出我國的法官群體能夠滿足這樣的要求。另外,對民事審判權的檢察監督,在一定程度上也抑制了法官恣意專斷的沖動。因此,至少就現階段來看,民事檢察監督機制的存在和發展,還是有必要的。如果拋棄部門利益的偏見,從維護當事人的正當權益、維護群眾的利益以及維護國家與集體的利益這一核心和本質出發來思考問題,民事檢察監督和審判獨立的關系完全是可以協調好的。

至于在WTO司法獨立原則的框架下,民事檢察監督和審判獨立關系的走向問題,須從以下幾個方面來認識。

（1）WTO協議中所謂的司法獨立,主要是強調審判機關的審判權與行政機關行政權的獨立,[4]而不是要求審判權脫離檢察機關的監督。WTO的絕大部分規則是針對政府部門,以政府的管理活動為對象。因為WTO協議主要是關于經濟貿易方面的協議,而關于經濟貿易方面經常性的領導、決策、指揮、協調的職能主要是由行政機關來履行的。為了制約行政權,防止行政機關的行政行為違背WTO協議的規定,WTO協議確立了司法審查的原則,即要求審判機關對行政機關的行政行為進行審查。由于被審查的主體是行政機關,為了防止行政機關從自身利益出發干預司法,影響司法公正,所以要求進行司法審查的審判機關獨立于行政機關。民事行政檢察監督的直接目的就是保障司法公正,在WTO協議強調司法公正的前提下,檢察機關的民事行政檢察監督職能不是要減弱,而是要強化。

（2）根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》和《中華人民共和國加入議定書》第一部分總則第2條的規定,作為WTO成員方,我國的義務是保證法律、法規和行政程序與所附各協議與以上協定書和議定書規定的義務相一致,而這一義務的履行是通過我國的法律體系和司法體制來實現的。WTO成員涉及到不同社會制度的國家和地區,即使是社會制度相同的國家,其司法制度也各有特色,從而其關于司法獨立的內涵與實現途徑也各不相同。因此,WTO協議并不要求成員方采納某一特定的司法獨立的標準與模式,只是原則性地提出了司法獨立的要求。至于成員方如何實現這一目標,屬于一國范圍內的事項,由各成員方結合自己的社會與司法制度的歷史與現狀來探索實現這一原則的途徑。所以,實現WTO司法獨立的原則,并不以改變我國目前審判機關與檢察機關的架構為前提。相反,如前所述,在目前的我國,這一架構是有效實現WTO司法獨立要求的重要前提。

（3）WTO協議作為國家間的協議,其實施的前提是尊重成員方的體制,在成員方的體制之下來實現其宗旨和目的。我國檢察機關和審判機關的分工與制約是憲法對國家權力架構安排的一個重要組成部分,屬于我國體制的重要內容。所以即使是WTO這樣的協議,其宗旨和原則的實現,也必須在這一體制之下來完成。轉二、民事行政檢察監督與當事人處分權的關系

當前,對民事行政檢察監督持不同看法的另外一種觀點認為,檢察機關對民事行政審判活動的監督干預了當事人的處分權,那么,檢察機關對民事行政審判活動的監督是否侵犯了當事人的處分權呢？

如前所述,其一,對當事人處分權的尊重,應僅限私權領域。涉及公權行使以及國家利益和社會公共利益的場合,不得由當事人處分。目前,隨著改革開放和社會主義市場經濟體制的逐步確立,私權觀念日益深入人心,而國家利益和社會公共利益卻漸受冷漠。一方面,在國有或者國家參股企業的經營或者轉制過程中,國家利益所遭受的損害常使人觸目驚心；另一方面,因片面強調私權而損害公共利益的事件也常有發生。此種情形下,法院基于審判權的被動性以及程序的制約,不應主動對生效裁判提起再審,但是檢察機關基于其法律監督職責,卻應當抗訴。如果檢察機關也視而不見,不進行抗訴,則國家利益和社會公共利益所遭受的損失就無法挽回。另外,有些領域的訴訟,例如涉及身份的訴訟,當事人的處分權是受到限制的。對這些領域的訴訟,即使當事人出于私利對錯誤的裁判不申請再審,檢察機關也應當有權抗訴。其二,根據民事訴訟法的規定,人民檢察院負有監督人民法院審判活動的職責,只要法院的審判活動違背了法律的規定,屬于人民檢察院抗訴的范圍,人民檢察院就必須監督,這種監督權的行使和監督程序的啟動,不以當事人申訴為必要,當事人的申訴僅僅是為人民檢察院監督法院的審判活動提供線索和資料。而對于純粹屬于當事人私權處分的行為,只要沒有損害國家利益、社會公共利益或者侵犯了他人的權利,人民檢察院并不進行監督。其三,是否申請再審,固然屬于當事人處分權的范圍,但是,是否抗訴,卻屬于人民檢察院監督權的范圍,當事人放棄申請再審,只是放棄了自己享有的申請再審權,不能影響人民檢察院的訴訟監督權,人民檢察院監督民事審判活動的權力,既是人民檢察院的權力,也是憲法和法律規定的人民檢察院的職責,其行使與否,不以當事人對私權的處分為轉移。

行政訴訟中,由于訴訟標的是有關行政行為這種公權力行使行為合法與否的爭議,而且行政機關居于強勢,行政相對人處于弱勢,故對損失賠償額以外的事項,當事人無權處分。

因此,根據《行政訴訟法》的規定,檢察機關不僅要監督法院的審判活動,而且還要監督當事人的訴訟活動。人民檢察院所監督的法院的審判活動和當事人的訴訟活動,均在當事人處分權的范圍之外,屬于對行政權和審判權的監督,更不能以當事人處分權的行使為轉移。

總結以上分析,我們認為,民事行政檢察監督機制應當堅持,但是應當予以改革和完善,尤其在民事抗訴機制方面,要認清楚并且處理好上述幾對關系。一方面,檢察機關在進行監督時,應以啟動再審程序為限,避免介入當事人之間的實體爭議；另一方面,檢察機關行使法律監督權也要遵循適當性、謙抑性原則,在追求公正的同時兼顧效率,在監督糾正錯案的同時最大限度地維護裁判的既判力和穩定性,維護民事訴訟結構的平衡。

三、民事行政檢察監督與裁判既判力的關系

既判力的價值功能大致體現在訴訟經濟、維護程序和法的安定性以及尊重審判權威三個方面。但這三個方面的價值功能,都必須服從民事實體法和民事程序法的價值目標和民事訴訟的目的。無論就民事實體法還是民事程序法來看,正義都是其首要價值。失去正義,既判力的價值也就失去了光澤。因此,大陸法系各主要國家在采納既判力理論的同時,又設定了再審制度,使存在重大瑕疵的錯誤判決能夠通過再審得以糾正,從而彌補既判力理論的價值缺陷。[5]因此,雖然既判力理論是維護確定判決的效力,而再審制度是動搖部分存在重大瑕疵的確定判決的效力,但是二者的目的是統一的。就我國的國情和目前的司法實踐來看,檢察機關提起抗訴的機制,有其制度價值。

首先,《民事訴訟法》在賦予檢察機關對審判活動的監督職能時,已經比較充分地考慮了民事訴訟的特點。第一,檢察機關在民事訴訟中僅對審判活動有權監督,而對當事人的訴訟活動則不進行監督。這是考慮到當事人在私權領域有處分權,檢察機關作為行使國家公權力的機關,不宜進行干預。因此,在制度的設計上體現了對當事人處分權的尊重。第二,檢察機關的監督是事后監督,而不是事前監督,這體現了對法院審判獨立和審判權行使的尊重。第三,檢察機關的監督是以提起抗訴的形式進行,而不是隨便干預確定裁判的效力

。所以,目前的民事行政抗訴機制,在對審判活動進行監督的目標下,已經比較充分地體現了對當事人處分權、法院獨立審判權和裁判既判力的尊重。其次,實踐中檢察機關審查監督的案件一般都來自于當事人申訴,而當事人在很多情形下都是在法院申請再審不獲成功的情況下才到檢察機關申訴。即使如此,檢察機關在審查的過程中也嚴格把關,承擔了大量的息訴工作。最后,受理的案件比實際提起抗訴的案件就更少了。因此,民事行政抗訴機制并沒有對當事人處分權和法院審判權構成不當的干預。

對既判力的尊重應以法院裁判的正義為前提,如果說抽象的正義標準難以把握,則法院的裁判至少應當符合現行法律的規定并符合民事訴訟法和民事實體法的一般規則和原理,否則,我們就可以說裁判是缺乏正義的,是錯判。當然,我們不能苛求法院的裁判必須百分之百正確,但至少它的錯判應當控制在社會一般的容忍度內。就現階段來看,我國法官隊伍的素質還不能說已經完全滿足了民事審判工作的要求,裁判的錯誤還是經常發生的。目前,當事人大量的申訴活動說明法院的錯案率經常超出社會的容忍度。這種情況下,我們如果仍然僵化地以既判力理論來割裂現實,有錯不糾,就會使民事審判活動偏離民事訴訟法為它設定的目標和任務。而在強勢審判權面前,當事人的再審申請權處于弱勢,同時法院作為裁判機關,又有著認為裁判正確的先入為主的思維定勢,再加上錯案追究責任制以及一些考核制度,使得當事人再審申請權的實現經常遇到困難。此外,當事人申請再審,是從維護私權出發,將監督審判權正確行使的重任委之于當事人,乃是其不能承受的。而檢察機關作為國家的法律監督機關,監督審判權的正確行使正是其職責之本義。同時,檢察機關的檢察權與法院的審判權同屬公權,與審判權居于平等地位,且民事訴訟法又規定對于檢察機關的抗訴,法院應當再審,所以檢察機關抗訴,較之當事人申請,更利于再審程序的啟動。由此,檢察機關抗訴權的存在,對法院行使審判權的行為有著一定的制約與平衡,對法官的審判活動有著監督與警戒的作用,進而敦促審判活動正確進行,促進裁判接近正義。

綜上,檢察機關提起民事抗訴的機制,有其獨特的制度價值,與既判力規則存在著辯證統一的關系。檢察機關對民事審判活動和行政訴訟的監督,并沒有損害裁判的既判力,相反卻更促進裁判接近了正義。[6]

注釋:

[1]關于審判獨立,有法院獨立和法官獨立兩種觀點?！吨腥A人民共和國憲法》第126條規定:“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！币虼?在我國實際上是承認法院獨立的。

[2]:《對現行民事檢察監督制度的法理思考》,載《人民法院報》2000年5月9日第3版。

[3]高建民:《論民事行政檢察監督的法理基礎》,載《檢察日報》2000年5月19日第3版。

[4]參見《關稅與貿易總協定》第10條第3款(b)項、《關于實施GATT1994第6條的協定》第13條、《補貼和反補貼措施協定》第23條、《服務貿易總協定》第6條第2款(a)、《與貿易有關的知識產權協定》第41條第1款。

第9篇：行政法律論文范文

論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。

一、行業協會限制競爭行為的特征

行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩固性

比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴重危害性

行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。

二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足

(一)規定過于簡單和原則

我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。

(-)責任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任?！边@其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議

(一)制定統一的《行業協會法》

從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。

(二)明確法律責任主體

顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：

I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。

2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。

4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。

(三)完善法律責任體系

行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。

民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。

關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。: