刑事責任的法學根據(jù)精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的刑事責任的法學根據(jù)主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
一、我國國際刑法的研究狀況。
（一）國際刑法學的研究。
我國對國際刑法的認識和研究，是在80年代隨著美國國際刑法學家巴西奧尼的《國際刑法。國際刑法典草案》一書介紹到中國而開始的。我國學者關(guān)于國際刑法的理論和觀點，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。最早完整介紹國際刑法的著作是劉亞平于1986年6月出版的《國際刑法與國際犯罪》一書。1992年6月，劉亞平又在他的《國際刑法學》一書中，比較完整地勾畫了我國國際刑法學的學科體系，提出了一系列運用馬克思列寧主義思想看待國際刑法和國際犯罪問題的新觀點，闡述了我國參與國際刑法活動的歷史和原則立場，預測了國際刑法發(fā)展的方向。同年黃肇炯的《國際刑法概論》和此后張智輝、余叔同等學者出版的《國際刑法通論》、《刑法學全書：國際刑法學（分科）》等論著，比較詳細地論述了國際刑法和國際刑法學的概念，國際刑法學的研究對象，國際刑法的歷史發(fā)展，國際刑法的原則、基本內(nèi)容及其爭論的問題，基本構(gòu)建了國際刑法在我國的體系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎華主編的《國際公法學》一書，首創(chuàng)在我國國際公法學教材中設立專章介紹國際刑法理論問題的學科體例。編者對國際刑法的特征和淵源，國際犯罪的主體等理論問題提出了獨到的見解，對我國國際刑法的理論與實踐問題作了深入研究，反映了我國學者在這一領(lǐng)域所取得的進展和成果。
（二）國際刑事管轄權(quán)和刑事司法協(xié)助的專題研究。
1988年4月，林欣在《國際法中的刑事管轄權(quán)》一書中將國際法中的刑事管轄權(quán)分為兩大類：其一，國際法承認的、根據(jù)國內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對象是國內(nèi)的犯罪行為。其二，根據(jù)國際法和國際條約行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對象是國際犯罪。其后，費宗祎、唐承元主編的《中國司法協(xié)助的理論與實踐》，趙永琛的《國際刑法與司法協(xié)助》、《國際刑事司法協(xié)助研究》，馬進保的《國際犯罪與國際刑事司法協(xié)助》等專著，介紹了大量有關(guān)國際刑事司法協(xié)助的國際公約、協(xié)定和案例，比較研究了各國現(xiàn)行司法協(xié)助制度，對建立和健全我國國際刑事司法協(xié)助制度的各種可能性和模式進行了有益探討。而黃風的《引渡制度》、《中國引渡制度研究》則介紹了英美國家的引渡立法概況，提出了建立我國引渡制度的設想。
（三）其它國際刑法專題的研究。
早在1985年2月，作為論述國際犯罪特別是研究危害國際航空安全犯罪的一部力作，趙維田《論三個反劫機公約》的出版在學界得到廣泛關(guān)注。90年代末，高燕平的《國際刑事法院》、高銘暄主編的《刑法國際指導原則研究》、高銘暄、趙秉志主編的《當代國際刑法的理論與實踐》一書，專題論述了國際刑法學領(lǐng)域的17個課題。其中一些課題選題新穎，內(nèi)容較新，具有重大的現(xiàn)實意義。
近幾年來，我國學術(shù)界對國際刑法的教學和研究蓬勃展開，出現(xiàn)了一批高質(zhì)量的論著。盡管有許多理論觀點尚在爭論中，但是，隨著建立國際刑事法院的《國際刑事法院規(guī)約》的通過，國際刑法作為獨立的法學學科的條件已經(jīng)具備。我國國際刑法的理論研究方興未艾。
二、我國國際刑法的主要理論學說。
（一）國際刑法學的概念及其學科性質(zhì)。
對此學界有不同的觀點。一種觀點認為，國際刑法學是一門兼具刑事實體法、程序法屬性和國際法學屬性的綜合性的獨立法學學科。國際刑法是規(guī)定國際犯罪行為、刑事責任和司法制度，以及國際刑事司法協(xié)助和域外犯罪刑事管轄權(quán)的法律規(guī)范的總稱。國際刑法學是以國際刑法為研究對象的科學。另一種觀點認為，國際刑法是指有關(guān)刑事實體法、程序法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度的總稱。國際刑法學是國際法學派生出來的一門以國際刑法的理論與實踐作為研究對象的分支學科。
筆者認為，國際刑法是指國際社會在同國際犯罪的斗爭中，各國通過國際條約確立起來的，規(guī)定國際犯罪及其刑事責任，調(diào)整國家之間刑事司法協(xié)助的實體規(guī)范和程序規(guī)范的總稱。國際刑法，無論是作為國際法的一個分支學科，還是作為一個獨立的學科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立國際刑事法院的《國際刑事法院規(guī)約》的通過，標志著國際刑法作為一個獨立的法律體系，國際刑法學作為一門獨立的學科，已經(jīng)形成。
（二）國際刑法的淵源。
有學者認為，應從國際刑法的歷史發(fā)展來追溯國際刑法的淵源。有學者主張國際條約和國際習慣是國際刑法的淵源。國內(nèi)刑法中的涉外規(guī)范，作為國際刑法，特別是作為國際刑事訴訟法律制度的一種淵源，是客觀存在的事實。這也許是國際刑法的特殊性所在，并構(gòu)成了國際刑法淵源上的一個重要特點。也有學者認為，只有國際條約才是國際刑法的淵源，尚未在條約中得以體現(xiàn)的國際習慣和司法判例，不能成為國際刑法的淵源。還有學者指出，國際刑法的淵源與國際法基本一致筆者認為，罪行法定主義是各國刑事法律的一般法律原則。國際刑法，作為國際性的刑事法律規(guī)范，在對國際犯罪定罪量刑時，也應當具有明確的法律依據(jù)。國家之間簽訂的國際刑法條約當屬國際刑法的淵源。國際刑法條約沒有明文規(guī)定為犯罪的，不能任意擴大國際刑法的淵源，否則，必將會擴大國際犯罪的概念和范圍，導致刑罰的濫用。
（三）國際犯罪及其分類。
有的學者認為，國際犯罪是指國際社會公認的違犯國際法刑事方面的規(guī)范或慣例，危害國際社會或者違背國際義務，應當受到懲罰的嚴重國際不法行為。關(guān)于國際犯罪的分類，應當按照罪行所侵害的客體的性質(zhì)分類：第一類，破壞人類和平罪；第二類，危害人類生存與健康罪；第三類，破壞國際秩序與安全罪；第四類，危害國家其他方面利益的犯罪。總計20個罪名。有學者認為，應當以犯罪侵害的受國際保護利益的主要方面為根據(jù)，將國際犯罪分類為：危害人類和平與安全的犯罪、侵犯基本人權(quán)的犯罪、破壞國際公共秩序的犯罪、危害公眾利益的犯罪和危害國家利益的犯罪。還有的學者認為，應當根據(jù)犯罪的實施主體，同時結(jié)合犯罪客體和手段進行分類。有的學者提出將國際犯罪分為“核心罪行”和一般國際罪行。
筆者認為，國際犯罪是指危害國際社會、觸犯了國際刑法規(guī)范并應當追究刑事責任的行為。應當根據(jù)國際犯罪所侵害的客體，即國際社會的根本利益對國際犯罪進行科學的分類。國際犯罪的本質(zhì)特征是危害國際社會。根據(jù)國際犯罪的客體來分類，不僅能夠揭示國際犯罪的本質(zhì)特征，而且，還能夠體現(xiàn)國際犯罪的危害程度。根據(jù)現(xiàn)有的國際刑法規(guī)范，可以將國際犯罪分為三大類：第一類，破壞人類和平與安全的犯罪；第二類，危害國際秩序與安全的犯罪；第三類，危害人類生存與健康的犯罪。
（四）國家的刑事責任。
一種觀點認為，國家可以構(gòu)成國際犯罪，并應負國際刑事責任。國際法上所說的刑事責任包括兩個方面：一是國家的刑事責任，二是個人的刑事責任。國家刑事責任是國家責任的一種特殊形態(tài)，國家應負國家刑事責任已經(jīng)為國際司法實踐和學者的意見所證實。另一種觀點認為，國家不能成為國際犯罪的主體，不能承擔國際刑事責任。
筆者認為，國家是國際法的主體，但不是國際犯罪的主體。國家是抽象的實體，其本身沒有意識，無法具備犯罪構(gòu)成要件。因而，國家缺乏刑事責任能力。國家的行為總是由其代表人物策劃并具體實施的，在國家發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的情況下也是如此。但是，國家作為國際法的主體，因其代表國家的個人構(gòu)成國際犯罪的，其個人的行為應歸因于國家。據(jù)此，國家應當承擔國際責任。國際犯罪的主體只能是自然人。但是，個人只能作為國際犯罪的主體，并不能成為國際法的主體。在聯(lián)合國國際法委員會起草和制定“危害人類和平與安全治罪法草案”和“關(guān)于國際責任條款草案”的過程中，凡涉及國際刑事責任問題和國家的國際罪行問題時，都有非常激烈的爭論；同時，在聯(lián)合國法律委員會審議中，凡涉及上述兩個問題時，大多數(shù)國家都明確表示反對國家刑事責任和國家罪行的概念。聯(lián)合國建立國際刑事法院問題籌備委員會鑒于此問題的復雜性和困難程度，決定只討論個人的刑事責任和法人的刑事責任問題，而把國家刑事責任問題排除在外。鑒于此，1998年7月17日，羅馬外交大會通過的《國際刑事法院規(guī)約》沒有涉及任何國家犯罪和國家承擔刑事責任的問題。
三、我國國際刑法的實踐。
（一）參加國際刑法條約的立法實踐。
以后，特別是我國政府恢復了在聯(lián)合國的合法代表權(quán)以來，我國參與締結(jié)或加入了許多國際刑法條約以及含有國際刑法規(guī)范的條約，包括如下幾個方面：有關(guān)戰(zhàn)爭罪、反人道罪的條約；有關(guān)非法使用武器罪的條約；有關(guān)危害國際航空安全犯罪的條約；有關(guān)種族歧視、種族隔離和滅絕種族犯罪的條約；有關(guān)酷刑罪和侵害應受國際保護人員罪及其劫持人質(zhì)罪的條約；有關(guān)犯罪的條約；有關(guān)非法使用郵件罪、非法獲取和使用核材料罪的條約；有關(guān)海盜罪和販賣奴隸罪的條約；其他有關(guān)國際犯罪的條約。
（二）簽訂雙邊國際刑事司法協(xié)助條約。1987年6月5日起，我國與波蘭，蒙古，俄羅斯等16個國家簽訂了關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定。
（二）簽訂雙邊引渡條約。1993年8月26日起我國與泰國等12個國家簽訂了引渡條約。
四、我國對國際刑事法院的原則立場。
我國政府對建立國際刑事法院持非常積極的態(tài)度，我國支持建立一個獨立、公正和有效、具有普遍性的國際刑事法院。我國認為，這樣的法院可以對一個國家的司法系統(tǒng)和國際刑事合作制度起到一個補充作用。實際上，我國曾經(jīng)積極參加了國際刑事法院規(guī)約的整個談判過程，并且為規(guī)約的制定做出了重要的貢獻。我國政府對《國際刑事法院規(guī)約》的原則立場有五個方面：
（一）我國不能接受規(guī)約所規(guī)定的國際刑事法院的普遍管轄權(quán)。規(guī)約規(guī)定的這種管轄權(quán)不是以國家自愿接受法院管轄為基礎，而是在不經(jīng)國家同意的情況下對非締約國的義務作出規(guī)定，違背了國家原則，不符合《維也納條約法公約》的規(guī)定。
（二）我國將對國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪納入法院的普遍管轄表示嚴重保留。首先，法制健全的國家有能力懲處國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪，在懲治這類犯罪方面比國際刑事法院占有明顯的優(yōu)勢；其次，目前規(guī)約有關(guān)國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪的定義，超出了習慣國際法，甚至超出了日內(nèi)瓦公約第二附加議定書的規(guī)定。鑒于此，我國歷來主張，國家應有權(quán)選擇是否接受法院對這一罪行的管轄。目前，規(guī)約的有關(guān)規(guī)定雖對選擇接受管轄作了臨時安排，但是，卻從原則上否定這一接受管轄的方式，這將會使許多國家對法院望而卻步。
（三）我國對規(guī)約中有關(guān)安理會作用的規(guī)定持保留意見。侵略罪是一種國家行為，且尚沒有法律上的定義，為了防止政治上的濫訴，在具體追究個人刑事責任之前由安理會首先判定是否存在著侵略行為是必要的，也符合《聯(lián)合國》第39條的規(guī)定。但規(guī)約沒有對此作出明確規(guī)定。另外，規(guī)約對安理會為維持國際和平與安全履行職能而要求法院中止運作，規(guī)定了12個月的期限。這明顯不利于安理會履行《聯(lián)合國》所賦予的職能。
第2篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
關(guān)鍵詞：刑法學理論體系；刑事責任；刑事歸責
一、當代中國刑法學理論體系
中國有關(guān)刑法學體系中的刑事責任的體系地位，理論歸屬一直倍受爭議，當代刑法學界通說即高銘暄教授之主張：“刑事責任既是犯罪的后果，又是刑罰的先導。罪─責─刑的邏輯結(jié)構(gòu)，乃是整個刑法內(nèi)容的縮影。”[1]然新世紀以來，隨著德日刑法理論的沖擊，中國刑法學犯罪構(gòu)成理論受到強勁批判。
（一）中國犯罪論中的犯罪構(gòu)成四要件是對行為犯罪性判斷的主要依據(jù)，然該模式完全是封閉式的，主要對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進行評價，過度側(cè)重于對行為的客觀評價，而忽視對行為人主觀方面的評價─即未能將事實評價與價值評價區(qū)分開來。一部真正完美的刑法學體系應當包含這兩方面的內(nèi)容，在解決了“是與不是”的問題后，應以一定的價值觀念為基礎，對行為人進行價值評價，進而解決“應不應當”的問題。我國封閉式的犯罪構(gòu)成模式并不能很好地解決這一問題。、
（二）當前“罪─責─刑”的刑法學理論體系中也確實存在價值評價的內(nèi)容，即刑法第13條規(guī)定的“但書”制度及刑罰論中的酌定量刑情節(jié)制度。其二者的局限性也是明顯的。首先，“但書”中所謂的“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大”沒有具體標準，全憑法官主觀自我判斷，使得同一案件，判決卻因人而異。且實踐中大部分法官謹慎至極，寧重勿輕，一般不會輕易適用“但書”。其次，酌定量刑情節(jié)這一中國獨創(chuàng)特色制度確實給予法官針對行為人進行價值評價的一定自由裁量權(quán)，但酌定量刑的幅度僅限于法定性之內(nèi)，因而其對量刑結(jié)果的影響也極為有限。
（三）刑事責任能力處理不當。我國刑法學理論將刑事責任歸于犯罪主體的核心要素，造成理論邏輯上的矛盾沖突。既然刑事責任是犯罪的后果，即犯罪后才產(chǎn)生刑事責任的承擔問題，那么相應的刑事責任的能力問題理應在犯罪論后的責任論中提及，而不是將它作為犯罪論中犯罪主體的成立要件。另外，以刑事責任的有無與程度兩個方面為標準，將刑事責任能力劃分為完全刑事責任能力、完全無刑事責任能力、相對無刑事責任能力和減輕刑事責任能力。然，在減輕刑事責任能力情形下，行為已認定為犯罪，犯罪行定性已經(jīng)完成，那么為何還要涉及刑事責任的程度問題呢？明顯“混淆了犯罪行為能力與刑事責任能力的界限”[2]
二、刑事規(guī)則體系的基本構(gòu)建
分析可知中國刑法學體系中的犯罪論只能解決事實判斷問題，根據(jù)休謨法則─價值判斷不能從事實判斷中推導出來，即“是與不是”并不必然得出“應不應當”判斷，要想真正解決價值評價問題，只能突破犯罪論封閉模式的制約，構(gòu)建其他制度―刑事歸責體系。
（一）刑事歸責的界定
誠如犯罪論與刑罰論的中心理論分別為定罪與量刑，歸責即刑事責任論的中心理論。何為歸責？“所謂歸責就是把符合構(gòu)成要件的違法的行為與行為人聯(lián)結(jié)起來，對行為人進行非難。”[3]即在法官將行為人的行為定罪后，再結(jié)合犯罪人人格主體方面的要素對其進行價值評價，綜合考量犯罪人應不應當承擔或應當承擔多大的刑事責任。
（二）刑事歸責的要素
1.刑事歸責能力。在刑法中，如果行為人具有辨認和控制自己行為的能力，即具備使其危害行為成立犯罪行為的能力─犯罪行為能力，那么，他就必然應當就自己的行為后果承擔刑事責任─刑事歸責能力。也就是說刑事責任能力包含犯罪行為能力和刑事歸責能力，兩者只是從犯罪論與責任論兩個不同的角度考量。影響刑事歸責能力的因素：年齡；精神障礙；生理缺陷。我國對年齡采取了四分制─完全不負刑事責任年齡階段、相對負刑事責任年齡階段、完全負刑事責任年齡階段和減輕刑事責任年齡階段。同時專門規(guī)定了精神病人的刑事責任問題，將其分為完全無刑事責任能力精神病人、完全刑事責任能力精神病人限制刑事責任能力精神病人。對于盲、聾、啞人，若生理缺陷影響到其辨認和控制行為的能力，則其缺陷就應該成為刑事歸責能力的要素之一。
2.違法性認識。違法性認識是德日刑法學理論中的舶來品，指行為人主觀上認識到自己行為為一般性法律規(guī)范所禁止的一種心理狀態(tài)。包括事實認識錯誤和法律認識錯誤，這兩方面在我國刑法學體系中都屬于犯罪論犯罪構(gòu)成的研究內(nèi)容。就事實認識錯誤而言，指的是對犯罪構(gòu)成中的具體構(gòu)成要素產(chǎn)生了認識錯誤，對定罪必然構(gòu)成影響。而法律認識錯誤指的是行為人對法律認識上的錯誤，并不影響定罪，因而應將其從犯罪論中分離出來，轉(zhuǎn)而在責任論中作為刑事歸責的要素來研究。
3.期待可能性。“所謂期待可能性，是依據(jù)行為之際的現(xiàn)實情形，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施適法行為，反之，則為期待不可能性。”[4]通說將期待可能性定位于犯罪論中作為罪過的構(gòu)成要素，使之與故意過失放在同一層面。然而，期待可能性的實質(zhì)并非行為人自己對行為之際的現(xiàn)實情況之認識，而是國家或法官根據(jù)行為人認識的事實對行為人選擇所做出的價值判斷，因而，期待可能性理應作為刑事歸責要素來研究。
4.人身危險性。人身危險性是指已實施犯罪的行為人再次實施同一或同一類型犯罪可能性的主觀判斷。實踐中，法院在適用刑罰時，將人身危險性和社會危害性直接作為量刑考量的因素，認為人身危險性從屬于社會危害性。從本質(zhì)看，兩者全然不同。人身危險性是說明行為人人身主觀特征的，表現(xiàn)于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社會危害性是指已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對社會產(chǎn)生的客觀危害。兩者性質(zhì)本質(zhì)不同，將人身危險性歸為刑事歸責因素更為適宜。
5.社會評價。隨著網(wǎng)絡和國際人道主義的發(fā)展，社會評價在司法中產(chǎn)生越來越大的影響，但卻一直在刑罰體系中無一席之地，即使將其納入酌定量刑情節(jié)的范圍，影響力不是很大時也極易被法官忽略。若將其納入刑事歸責的因素，不僅使其法律化進而完善刑法體系，而且有利于法官對犯罪人的價值評價依法定罪量刑。在刑事歸責中可通過民意、新聞媒體或報道、被害人及其家人親友對犯罪人的態(tài)度等方面綜合考量。
三、刑事歸責體系構(gòu)建的意義
刑事歸責體系的構(gòu)建雖不能使中國刑法學體系臻于完善，但可在很大程度上彌補上文提到的當前刑法學體系的有些不足。首先使得前文論述的刑事責任能力的處理得以妥善解決，即將犯罪行為能力與刑事歸責能力分離，其中刑事責任能力的程度問題也應歸于刑事歸責能力的范疇。其次刑事規(guī)則體系的構(gòu)建使其五個因素成為司法者確定犯罪人刑事責任輕重時必須考慮的因素，而非對“但書”“酌定量刑情節(jié)”的主觀臆斷。 最后使歸責成為與犯罪論中定罪、刑罰論中量刑完全相同的法律地位，定罪、歸責、量刑前后相繼，一方面補充了我國價值評價的空缺，另一方面事實評價與價值評價的結(jié)合使我國刑法體系趨于完善。
參考文獻：
[1]參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社1993年版，第148頁。
[2]參見侯國云：《當今犯罪構(gòu)成理論的矛盾》，載《政法論壇》，2004年第4期。
第3篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
關(guān)鍵詞:“風險社會”;刑法;理論;反思
一、“風險社會”中刑法理論之立法依據(jù)問題反思
“風險社會”是一種非現(xiàn)實狀態(tài)，是文化產(chǎn)業(yè)治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，并且，借助“風險社會”能促進人們對人為制造的風險給予必要的關(guān)注，確保整體管理結(jié)構(gòu)符合市場實際需求。在對立法依據(jù)進行綜合分析時，要對“風險社會”產(chǎn)生的社會背景和原因進行整合。其一，人類經(jīng)歷過自然界的外部風險，就會對人為制造的風險有較為明確的認知。盡管人為風險不會造成大批量的人員傷亡，但是會導致經(jīng)濟損失和社會性負面效應。其二，在人類認知結(jié)構(gòu)中，風險項目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結(jié)構(gòu)和社會發(fā)展趨勢，加之媒體的導向作用，也就是說，人們在對風險產(chǎn)生認知的過程中，也會受到非人為因素的影響。這就需要相關(guān)法學研究人員對立法依據(jù)進行綜合分析和管控，提升認知理念的實效性價值，從而建構(gòu)一種更加貼合于時展的法學研究框架［1］。
二、“風險社會”中刑法理論之刑法處罰范圍問題反思
犯罪化和刑法保護之間要建立有效的互動關(guān)系，特別是在刑法處罰范圍建立的過程中，要確保“風險社會”的整合框架健全完整，法學研究人員就要對兩者之間的關(guān)系進行綜合分析［2］。另外，“風險社會”會導致公民產(chǎn)生恐懼心理，甚至會對公民的行為產(chǎn)生影響。要對“風險社會”進行綜合分析，就要對風險防范進行合理化的調(diào)控，確保刑法處罰范圍問題得到有效的解決，從而實現(xiàn)風險的最小化，保證刑法維度得到有效回應。即使是在“風險社會”研究進程中，研究人員也不能過度強調(diào)其刑罰效力，而要對風險的預防措施給予充分關(guān)注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對于刑法保護的早期化問題，相關(guān)研究人員要集中處理，主要是由于其會損害公民的人權(quán)。也就是說，刑法保護的早期化會使得刑法的自由保障機能受到不好的影響，出現(xiàn)刑罰過重或者是比例失衡的問題。
三、“風險社會”中刑法理論之刑法違法根據(jù)問題反思
在社會發(fā)展以及人們生活水平提高的當下，刑法的法權(quán)范圍也在發(fā)生著改變，但也有一定的限制性，這就需要相關(guān)研究人員對法權(quán)和法益進行綜合認知，在摸索的過程中，對法益地位進行調(diào)控。由于風險研究進程中，風險具有不確定性和規(guī)制特性，因此，法學研究人員要對刑事立法中法益和法權(quán)地位進行深入思考，在權(quán)衡利弊的同時，針對風險造成的危險和利益損失建立有效的調(diào)整機制［3］。另外，正是由于“風險社會”存在一定的風險性，才需要研究人員在對刑法違法根據(jù)問題進行分析時，實現(xiàn)對整體法學研究結(jié)構(gòu)進行有效的規(guī)劃，規(guī)避法益侵害產(chǎn)生的危險因素和不良影響，為法益保護提供有效的社會環(huán)境和法學依據(jù)。
四、“風險社會”中刑法理論之刑事責任根據(jù)問題反思
在論述“風險社會”刑事責任根據(jù)問題時，主要是對責任結(jié)構(gòu)和責任歸屬權(quán)進行分析，從而建立“責任主義”向“負責主義”的轉(zhuǎn)型結(jié)構(gòu)，對于參與風險制造的主體進行刑事責任的鎖定，深度貫徹落實“罪責人負其責”的項目處理措施。另外，在對刑事責任根據(jù)問題進行分析的過程中，要對結(jié)果無價值結(jié)構(gòu)進行客觀化分析，以健全對主觀惡性、過失責任、故意等要素的認知，利用規(guī)范責任論，在心理責任論基礎上建立有效的刑事責任分割框架。也就是說，在對實施違法行為的人進行刑事責任判定時，要對其刑事動機和犯罪能力進行解構(gòu)，真正踐行規(guī)范責任論和心理責任論的統(tǒng)一標準［4］。
五、結(jié)語
總而言之，在對“風險社會”進行全局性分析的過程中，法學研究人員要借助刑事分析要求對不同的問題進行綜合處理，特別是對“風險社會”中刑罰范圍進行標定，有效對比行為無價值理論和結(jié)果無價值理論，為“風險社會”獲得良性發(fā)展奠定基礎。
作者:徐少淵 蔡煜 單位:龍泉市人民檢察院
參考文獻:
［1］張紅艷．風險社會中公害犯罪之刑法規(guī)制———以抽象危險犯理論為切入點［J］．中州學刊，2014，15(05):103－105．
［2］劉偉．風險社會語境下我國危害食品安全犯罪刑事立法的轉(zhuǎn)型［J］．中國刑事法雜志，2013，15(11):29－35．
第4篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
關(guān)鍵詞：刑事法律關(guān)系 范疇 特征
刑事法律關(guān)系無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，都未能得到與其它部門法律關(guān)系相當?shù)膽械闹匾暋Ｇ疤K聯(lián)刑法學界亦是將刑事法律關(guān)系視作刑事責任的本質(zhì)予以探討，即“通過刑事法律關(guān)系的棱鏡，清楚地顯示出一種探討刑事責任的意向”1，“追究刑事責任是刑事法律關(guān)系的基本內(nèi)容。”2我國刑法學界對刑事法律關(guān)系的專題研究也遠落后于法學界對民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系等部門法律關(guān)系的研究，尚未形成系統(tǒng)、嚴密的理論框架。
一、前蘇聯(lián)刑法學界對刑事法律關(guān)系之界定
刑法學界學者們對于什么是刑事法律關(guān)系意見不一。在前蘇聯(lián)，關(guān)于刑事法律關(guān)系（前蘇聯(lián)學者多稱之為刑法關(guān)系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：
1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認為“現(xiàn)行的刑事立法在規(guī)定禁止實施危害社會行為的同時，還對人的行為進行調(diào)節(jié)。如果法律的要求遭到破壞，就會產(chǎn)生犯罪人和國家之間在適用被破壞的刑事法律規(guī)范法定刑方面的特殊關(guān)系。這種關(guān)系叫做刑事法律關(guān)系。”3他們指出，在刑事法律關(guān)系的主體中，一方是國家，另一方是實施了犯罪的人，決定和產(chǎn)生刑事法律關(guān)系的法律事實是實施犯罪，也就是實施了刑法所規(guī)定的危害社會的行為。持類似觀點的前蘇聯(lián)學者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、В·С·馬尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關(guān)系是在國家和犯罪分子之間形成的，把刑法關(guān)系看作是“個人與國家之間的一種特殊關(guān)系；它是犯罪人和國家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系，而犯罪行為則是產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實”4；В·С·馬尼科夫斯基把刑法關(guān)系看作是“受社會主義刑法規(guī)范調(diào)整的特殊的社會關(guān)系。這種關(guān)系是在蘇維埃國家和犯罪人之間產(chǎn)生的，根據(jù)法律對刑法關(guān)系參加者規(guī)定的權(quán)利和義務，對犯罪人追究刑事責任和適用刑罰，以維護蘇維埃制度和社會主義法律秩序。”5
2.А·Л·里夫林認為刑法關(guān)系是國家機關(guān)和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系。他強調(diào)刑事法律關(guān)系的一方不是國家，而是并且只能是國家機關(guān)；刑事法律關(guān)系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點的前蘇聯(lián)學者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認為刑法關(guān)系是與犯罪作斗爭的國家機關(guān)和犯罪人之間在刑法基礎上建立起來的關(guān)系。Н·Н·波良斯基認為“國家和罪犯之間不存在法律關(guān)系”6，刑事法律關(guān)系的主體之一是蘇維埃懲罰機關(guān)。
3.В·Т·斯米爾諾夫認為刑法關(guān)系是指在法院對其作出并且發(fā)生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領(lǐng)導前蘇聯(lián)經(jīng)濟、文化和教育的國家機關(guān)，或者負有勞動改造、勞動改造檢查等職責的專門機關(guān)，或者社會團體和職工集體之間因法院發(fā)生法律效力的有效判決而產(chǎn)生的法律關(guān)系，在該情況下法院責成它們負責對被判刑人進行改造教育。
4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認為刑法關(guān)系是指存在于實施了犯罪的自然人與代表國家直接參與刑法關(guān)系的主管機關(guān)之間的法律關(guān)系。持類似觀點的前蘇聯(lián)學者還有Н·А·斯特魯奇科夫、В·Н·庫爾良茨等。Н·А·斯特魯奇科夫認為“刑法關(guān)系是以司法機關(guān)（調(diào)查、偵查、監(jiān)察及法院等機關(guān)）為代表的國家和實施了危害社會行為的罪犯分子之間的關(guān)系。”7В·Н·庫爾良茨認為刑法關(guān)系的主體之一是國家，但是國家是通過自己的機構(gòu)間接參加刑法關(guān)系的，而不是直接介入刑法關(guān)系中。
二、我國刑法學界對刑事法律關(guān)系之界定
在我國刑法學界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：
1.刑事法律關(guān)系是指刑事法律所調(diào)整的國家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，權(quán)利與義務的主體一方是以公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院為代表的國家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動的公民。刑事法律關(guān)系由刑事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體三部分組成，可以其性質(zhì)可以分為刑事實體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和罪犯改造法律關(guān)系。8
2.刑事法律關(guān)系是指在犯罪人與國家司法機關(guān)之間因為犯罪事實而產(chǎn)生的、由刑事法律規(guī)范所調(diào)整的一種特殊的社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務關(guān)系。9
3.刑事法律關(guān)系是指由于犯罪而產(chǎn)生的、存在于國家與犯罪人之間的特殊權(quán)利義務關(guān)系。它屬于部門法律關(guān)系，受制于、淵源于憲法法律關(guān)系。10
4.刑事法律關(guān)系是指由國家刑事法律規(guī)定加以調(diào)整的因為違法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構(gòu)成和刑事責任而形成的一種社會關(guān)系。11
5.刑事法律關(guān)系是指因以犯罪為核心的法定事實為依據(jù)而產(chǎn)生、變更、消滅，由刑事法律規(guī)范加以調(diào)整的國家與犯罪人之間的受制約的刑罰權(quán)與有限度的刑事責任的關(guān)系。12
三、刑事法律關(guān)系范疇之厘清
綜觀上述學者對刑事法律關(guān)系的定義，他們的共同認識有以下幾點：第一，刑事法律關(guān)系以現(xiàn)實的刑事法律規(guī)范為前提，并由其確認和調(diào)整；第二，刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)是犯罪人所實施的符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為；第三，刑事法律關(guān)系是一種權(quán)利義務關(guān)系，并由國家強制力予以保障。上述學者對刑事法律關(guān)系的概念的論爭集中在以下幾點：第一，刑事法律關(guān)系的主體范圍；第二，刑事法律關(guān)系的客體范圍；第三，刑事法律關(guān)系的內(nèi)容；第四刑事法律關(guān)系產(chǎn)生和消滅的時間點。
筆者認為，刑事法律關(guān)系作為一種客觀存在，是以社會關(guān)系為原型的法律關(guān)系在刑法領(lǐng)域的折射。法律關(guān)系是指法律所確認和調(diào)整的社會生活關(guān)系或者法律關(guān)系主體之間基于一定的法律事實而形成的法律上的權(quán)利和義務關(guān)系。法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，沒有法律規(guī)范的確認和調(diào)整，社會關(guān)系就不可能上升為法律關(guān)系，因而法律關(guān)系是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。法律規(guī)范將社會關(guān)系類型化為抽象法律關(guān)系（規(guī)范意義的法律關(guān)系）的同時，通過法律事實直接支配具體法律關(guān)系（事實意義的法律關(guān)系）。刑事法律關(guān)系是由刑法規(guī)范調(diào)整的一種特殊法律關(guān)系，雖然它與其它部門法律關(guān)系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質(zhì)、內(nèi)容、產(chǎn)生、變更、消滅都取決于相對應的部門法律規(guī)范和特定時空的社會物質(zhì)生活條件等方面與其它部門法律關(guān)系是相通的。刑事法律關(guān)系是行為人實施符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為后，存在于該犯罪人與國家之間，由刑事法律規(guī)范加以確認和調(diào)整，以刑事實體法律關(guān)系為內(nèi)容，以實現(xiàn)刑事責任為首要目標的法律關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，國家即擁有懲罰罪犯的權(quán)利也承擔進行刑事責任追究的義務；犯罪人既要承擔因犯罪而受懲罰的義務也是某些權(quán)力的主體。需要指出的是，雖然國家由于其自身特點的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關(guān)系，而是由具體的公檢法機關(guān)代表其間接介入該法律關(guān)系之中，但不能因此以這些具體國家機關(guān)來取代國家在該法律關(guān)系中的主體地位。
參考文獻：
[1]〔蘇〕Н·И·馬茨涅夫. 刑事責任的概念[J]. 法學，1980年，第4期.
[2] [4] [5] [6] [7]〔蘇〕Л·В·巴格里-沙赫馬托夫. 刑事責任與刑罰[M]. 韋政強，關(guān)文學王愛儒譯. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28頁.
[3]〔蘇〕Н·А·別利亞耶夫，М·И·科瓦廖夫. 蘇維埃刑法總論[M]. 馬改秀，張廣賢譯. 曹子丹校. 北京：群眾出版社，1987年，第25頁.
[8]謝望原. 論刑事法律關(guān)系[J]. 法學論壇，1992年第1期.
[9]陳明華. 論刑事法律關(guān)系的幾個問題[J]. 寧夏社會科學，1987年第4期.
[10]劉生榮. 論刑事法律關(guān)系[J]. 中外法學，1993年第2期.
第5篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
一、原因自由行為概念及特征
原因自由行為,也被稱作原因上或原因中的自由行為,是可追溯到很早以前的大陸法系刑法理論的一重要概念,我國傳統(tǒng)刑法學中沒有這一概念。關(guān)于這一理論的內(nèi)涵,在大陸法系刑法理論中主要有兩種不同的解釋。比較主流的是狹義說,它的主要觀點是“原因自由行為是由于先行行為即原因行為導致行為人完全喪失刑事責任能力,并且在無刑事責任能力狀態(tài)下實施了犯罪”;廣義說除了狹義說所包含的“無刑事責任能力狀態(tài)”以外,還包括“行為人在限制刑事責任能力情況下實施犯罪”的情況。這兩種學說的根本區(qū)別就在于原因自由行為是否包含在限制刑事責任能力狀態(tài)下實施的犯罪行為。中國早期的刑法學界,原因自由行為是“有刑事責任能力的行為人由于自己故意或過失的行為,導致自己陷入無責任能力的狀態(tài),并在此狀態(tài)之中實施了符合犯罪構(gòu)成的事實。” 原因自由行為具有如下兩個特征:
1、行為人在實施犯罪實行行為時不具有完全刑事責任能力。造成行為人刑事責任能力障礙的行為被稱為原因行為,某一犯罪的實行行為被稱為結(jié)果行為。這兩部分在時間順序上是先行后續(xù)的關(guān)系,其區(qū)別在于,原因行為時行為人具有刑事責任能力,但原因行為不是具體犯罪的構(gòu)成要件行為;結(jié)果行為是犯罪的構(gòu)成要件行為,但結(jié)果行為時行為人沒有刑事責任能力或者沒有完全刑事責任能力。這樣,給刑法對行為人所造成的危害后果進行處罰提出了難題:原因行為不可罰,而結(jié)果行為不當罰。這一特征也為原因自由行為是否可罰提供了討論的基點。
2、行為人在有刑事責任能力狀態(tài)下實施的原因行為和因此造成的無刑事責任能力或限制刑事責任能力狀態(tài)下實施的結(jié)果行為之間具有因果關(guān)系,即原因行為與結(jié)果行為在時間上是先行后續(xù)的關(guān)系,在發(fā)生上具有引起與被引起的關(guān)系。如果行為人在實施犯罪行為后才陷入刑事責任能力障礙,當然不成立原因自由行為;如果行為人不是由于自己的故意或過失使自己陷入無刑事責任能力狀態(tài)或限制刑事責任能力狀態(tài),而是由于其他的非主觀原因(如誤食麻醉藥)使自己陷入無完全刑事責任能力狀態(tài),并在這種狀態(tài)下實施了犯罪行為,不能認為其構(gòu)成原因自由行為。如果要追究其刑事責任,則需要借助刑法的其他理論,并具體結(jié)合案件事實,將其判定為意外事件,抑或是追究其他人的刑事責任。
二、原因自由行為主體范圍的界定
外國刑法理論通說并未對原因自由行為的主體作出限定,即認為一切達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人皆可能成為原因自由行為的主體。
我國有學者提出以下兩類人不應成為原自由行為之適格主體:一類為負有業(yè)務、職務義務之人;另一類為有特殊身體素質(zhì)的人(特殊身體素質(zhì)是指一陷入到無責任能力狀態(tài)中,便必有對他人實施暴力侵害的行為的素質(zhì))。“因為上述兩類人之行為,皆可在現(xiàn)行刑法中找到合理的根據(jù),故不必牽強附會、南轅北轍地套用原因自由行為。”也有學者對此提出反對意見。筆者贊成通說觀點。認為負有業(yè)務、職務義務之人不能成為原因自由行為的主體的理由,大多是“就負有業(yè)務、職務義務之人而言,履行義務是其法定職責。只要不是因為不可抗力或意外事件,其不履行義務的(故意或過失的)不作為行為,情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的,應當承擔刑事責任”,這一論據(jù)是站不住腳的。何謂不作為犯罪?“不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務,并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨椤！边@里所強調(diào)的不只是不實行,而且是在能夠?qū)嵭械那闆r下不實行。如果行為人使自己陷入無責任能力或限制責任能力狀態(tài)而沒有履行其義務,實在不是因為能夠?qū)嵭卸粚嵭?的確是不能實行。因為行為人在行為時無責任能力,根據(jù)“責任能力與實行行為同時存在”的原則,便不能追究行為人的刑事責任。若追究其刑事責任,只能根據(jù)原因自由行為理論。至于第二類人,筆者認為對行為人明知自己一陷入到無責任能力狀態(tài)中,便必對他人實施暴力侵害行為而故意使自己陷入到無責任能力狀態(tài)的,似乎可以用行為人原因設定前后心理聯(lián)系一致、精神結(jié)構(gòu)未遭破壞為由不認定其屬于原因自由行為而直接以直接故意犯罪處理。但若行為人因過失使自己陷入到無責任能力狀態(tài)中,上述理由便不能成立,這種情況若使行為人負刑事責任,只能用原因自由行為來解釋。因此,筆者認為不應對原因自由行為的主體加以限定。
三、原因自由行為的犯罪類型及罪過形式
原因自由行為的情況復雜,一般根據(jù)行為人陷入無責任能力狀態(tài)或者限制責任能力狀態(tài)時的主觀心理態(tài)度,可分為故意和過失兩種情況。應當明確刑法中的故意或過失都是針對危害行為和危害結(jié)果的。行為人對于陷入無責任能力狀態(tài)或者限制責任能力狀態(tài)所持的心理態(tài)度不能等同于刑法中的罪過。具體來說,原因自由行為主要有以下幾種類型:
1、故意陷入無責任能力狀態(tài)而導致危害結(jié)果發(fā)生
(1)行為人故意陷入無責任能力狀態(tài),明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生,負故意的罪責。一是故意的不作為犯罪。行為人故意使自己喪失責任能力,故意實施不作為犯罪。如扳道工為顛覆列車值班期間故意睡著,不及時扳道岔,致使列車出軌。二是故意的作為犯罪。大陸法系刑法理論中,不少學者認為心神喪失型的原因自由行為可能構(gòu)成故意作為的犯罪。如我國臺灣學者洪福增認為,“原因上之自由行為不僅存在于故意或過失之作為犯罪中,同時,亦存在于故意或過失之不作為犯罪中。”而我國有學者認為故意作為犯罪的原因自由行為不過是一種邏輯上的推斷和理論上的假設,實踐中不可能存在。其理由為:行為人既然已陷于心神喪失狀態(tài),就完全喪失了辨認和控制自己行為的能力,其行為必然呈現(xiàn)出偶然性和不可預測性。這樣,一方面行為人不可能把他的犯罪意志貫穿到無責任能力狀態(tài)下的行為中去;另一方面行為人也不可能將無責任能力狀態(tài)下的行為當作一種單純的“客觀因果過程”加以利用,以實現(xiàn)其既定的犯罪意圖。筆者以為,對于原因自由行為能否構(gòu)成故意的作為犯罪,應區(qū)別不同情況。原因自由行為所構(gòu)成的犯罪類型可以是間接故意的作為犯罪,而不能是直接故意的作為犯罪。從國外關(guān)于原因自由行為的處罰對象及處罰根據(jù)的理論來看,原因自由行為似乎都產(chǎn)生一定的符合犯罪構(gòu)成客觀要件的危害結(jié)果,而間接故意犯罪的成立恰恰是以一定危害結(jié)果的發(fā)生為必要條件的。如果不出現(xiàn)一定的危害結(jié)果,則可認定行為人陷入無責任能力狀態(tài)的行為,不是原因設定行為,如果出現(xiàn)一定的危害結(jié)果,便可根據(jù)原因自由行為理論追究行為人間接故意的作為犯罪的刑事責任。而在直接故意的情況下,則出現(xiàn)兩種可能:一是行為人如愿以償?shù)貙崿F(xiàn)了預期的危害結(jié)果。如甲明知自己一飲酒必會陷入病理性醉酒狀態(tài),必會傷人,為達到傷害仇人乙的目的而故意飲酒,結(jié)果將乙打成重傷。在此情況下,如果行為人認識到危害結(jié)果的發(fā)生是必然的,而且也希望發(fā)生這種結(jié)果,可按一般的直接故意犯罪處罰即可。另外一種可能是:行為人因陷入無責任能力狀態(tài)未能實施犯罪。再如上例,甲因喝酒過多而睡著,由于其意志以外的原因未能實施犯罪。此種情況,也不宜認定為原因自由行為而得出成立故意傷害未遂的結(jié)論。而應按一般的直接故意犯罪處理,將喝酒行為看做犯罪的預備行為。
(2)行為人故意陷入無責任能力狀態(tài),在實施原因行為前應當預見自己在陷入無責任能力狀態(tài)后可能實施某種犯罪行為,但由于疏忽而沒有預見或雖曾預見但輕信能夠避免,以致發(fā)生犯罪。這種情況,行為人對結(jié)果行為在刑法處罰過失犯的范圍內(nèi)負過失犯罪責任。如果結(jié)果行為是只能由故意構(gòu)成的犯罪,行為人不負刑事責任。如甲到餐館用餐,故意飲醉(因心情不好想要酩酊大醉),甲沒有注意到他稍后必須開車回家,就在回家的途中撞死乙。甲在原因設定飲酒行為時,雖然沒有開車撞死人的故意,但對即將開車上路可能會出事的結(jié)果是可預見的及可避免的,所以行為人出事時雖已陷于精神障礙的狀態(tài),仍要負過失致死的責任。
2、過失陷入無責任能力狀態(tài)而導致危害結(jié)果發(fā)生行為人對危害結(jié)果的發(fā)生亦持過失的心理態(tài)度(此過失是刑法意義上的過失)。即行為人過失使自己喪失刑事責任能力,在實施原因行為前應當預見自己在陷入無責任能力狀態(tài)后可能實施某種犯罪行為,由于疏忽大意而沒有預見或雖然預見而輕信能夠避免,以致發(fā)生某種犯罪。
(1)過失的不作為犯罪。如夜間值班護士誤食麻醉藥品,使自己處于昏睡狀態(tài),未能履行護理職責,導致危重病人死亡。
(2)過失的作為犯罪。如具有病理性醉酒體質(zhì)的人出于疏忽飲酒致醉,在病理醉態(tài)中打傷他人。
3、故意或過失陷入限制責任能力狀態(tài)而導致危害結(jié)果發(fā)生
就行為人的心理結(jié)構(gòu)而言,有學者認為包括以下三種情形 :(1)先產(chǎn)生犯罪意圖,而后故意使自己陷入限制責任能力狀態(tài),并利用這種狀態(tài)實施犯罪行為。(2)故意陷入限制責任能力狀態(tài),在意識模糊中又產(chǎn)生犯罪意圖而犯罪。(3)過失陷入限制責任能力狀態(tài),在意識模糊中產(chǎn)生犯罪意圖而犯罪。
四、原因自由行為在我國刑法中的適用
目前,大陸法系各國對原因自由行為的設定行為只限故意還是兼及過失,以及行為時只限無責任能力狀態(tài)還是兼及限制責任能力狀態(tài)仍有爭議。但大陸法系各國刑法對原因自由行為的可罰性大多予以肯定,只是在具體規(guī)定上不盡相同。總的來看,各國立法模式主要有兩種:
第6篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
【關(guān)鍵詞】國際刑事責任；國家國際刑事責任；個人國際刑事責任
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）10-133-01
國際刑事責任也分為個人國際刑事責任和國家國際刑事責任兩種。在國際刑法理論中，個人國際刑事責任主要是指個人因為實施了主要由個人才能構(gòu)成的國際犯罪行為而承擔的刑事責任，而國家國際刑事責任是指國家因?qū)嵤┝酥饕蓢覙?gòu)成的國際犯罪行為而承擔的刑事責任。個人承擔國家國際刑事責任卻貫穿了個人國際刑事責任和國家國際刑事責任兩個概念領(lǐng)域，在國際刑法的理論和實踐當中都引起了很大的爭議。
個人承擔國家國際刑事責任的爭議在二戰(zhàn)后審判軸心國戰(zhàn)犯的紐倫堡審判和東京審判時，體現(xiàn)得最為明顯。當時為戰(zhàn)犯辯護的不少西方國家的法學家和律師對個人承擔由國家實施的國際犯罪刑事責任提出異議，他們辯稱：侵略戰(zhàn)爭是國家行為，是國家的行使，應該由國家負責，參與其中的個人只不過是執(zhí)行或服從國家的政策或命令，個人是不應該承擔本該由國家承擔的國際刑事責任的。對此筆者認為個人應當對國家實施的國際犯罪承擔刑事責任。
一、個人承擔國家國際刑事責任的實現(xiàn)途徑
關(guān)于個人承擔國家國際刑事責任的實現(xiàn)途徑，我們可以理解為國際社會追究實施了國際犯罪行為的個人的國際刑事責任的方法和模式。個人承擔國家國際刑事責任的實現(xiàn)途徑主要有二種：一是國際法庭管轄模式；二是國內(nèi)法院管轄模式。
（一）國際法庭管轄模式
國際法庭管轄模式，就是指通過國際法庭對國際刑事法律規(guī)范的直接適用，從而追究實施了國際犯罪行為的個人的國際刑事責任。國際法庭的管轄模式起始于二戰(zhàn)后紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭對納粹戰(zhàn)犯的審判。目前，國際社會正在努力建立一種常設性的國際刑事審判機構(gòu)，也就是現(xiàn)在所說的國際刑事法院。當然，由于國際法庭自身存在著諸多局限，通過國際法庭管轄模式來實現(xiàn)個人承擔的國家國際刑事責任問題依然存在一些難以克服的難題，比如如何協(xié)調(diào)國際法庭的管轄權(quán)與國家的問題，國際刑事法律規(guī)范欠缺相應的刑罰處罰規(guī)定等等。因而，在大多數(shù)情況下，利用國際法庭管轄模式來追究個人應該承擔的國家國際刑事責任困難重重。
（二）國內(nèi)法院管轄模式
國內(nèi)法院管轄模式，是指在國際刑事法律規(guī)范的有關(guān)內(nèi)容已為內(nèi)國刑事法律所吸納的情況下，通過該國國內(nèi)法院依照內(nèi)國刑事法律所進行的管轄，使國際刑事法律規(guī)范得以間接適用，從而使實施國際犯罪行為的個人承擔相應的國際刑事責任。但國內(nèi)法院管轄模式的適用，同樣存在很多的問題，比如對各國遵守條約義務沒有規(guī)定權(quán)威性監(jiān)督；沒有為各國間發(fā)生沖突提供解決辦法；沒有一套保證執(zhí)行機構(gòu)遵守的制度。但是，上述缺點的存在并不能否認國內(nèi)法院管轄模式仍是目前國際社會追究個人承擔國家國際刑事責任的主要途徑。
二、個人承擔國家國際刑事責任的實現(xiàn)形式
個人承擔國家國際刑事責任的實現(xiàn)形式實際上就是個人的國際刑事責任外化為具體的法律制裁形式。個人承擔國家國際刑事責任的實現(xiàn)形式有兩種：一種是刑罰；另一種是非刑罰方法。
刑罰是個人承擔國家國際刑事責任的主要實現(xiàn)形式。對于實施國際犯罪行為的個人而言，其刑罰包括死刑、終身監(jiān)禁、有期徒刑、罰金、沒收財產(chǎn)等。比如：紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭對于德、日法西斯戰(zhàn)犯所適用的刑罰便包括絞刑、終身監(jiān)禁、有期徒刑等。
但刑罰不是個人承擔國家國際刑事責任的惟一實現(xiàn)形式，個人對國家國際刑事責任還可以通過一些非刑罰方法來實現(xiàn)。例如：通過道歉、賠償、限制以及動用武力軍管等非刑罰的國際制裁方怯。刑罰主要是針對對個人實施國際犯罪而適用的，非刑罰方法中的訓誡、具結(jié)梅過、賠禮道歉、刑事訴訟強制揩施以及行政強制措施對個人實施國際犯罪也適用，但是非刑罰方法中的國際制裁只適用于國家實施的國際犯罪。
三、個人承擔國家國際犯罪刑事責任的減輕和免除
個人承擔國家國際刑事責任的前提條件要求行為人犯下嚴重的國際罪行，但在國際實踐中，有的人的行為雖具有國際危害性，構(gòu)成了犯罪，但情節(jié)輕微，國際危害性不夠嚴重，或有其他根據(jù)國際刑法應當免除國際犯罪刑事責任的情形，因而與此有關(guān)的刑事責任應當被免除或減輕。
目前國際刑法中關(guān)于減輕或免除國際犯罪刑事責任的情形具體有哪些，尚缺少明確而具體的規(guī)定。目前國際刑法中關(guān)于減輕和免除國際犯罪刑事責任的情形缺乏明確而具體的規(guī)定，在實踐中一般是由各國的國內(nèi)刑法予以規(guī)定的。由于各國刑法中，減輕、免除刑事責任的情形很多，其間既有相同之處，也有各自的特色，因此在適用國內(nèi)刑法審理國際犯罪時就可能出現(xiàn)減免情形適用的不同。即使是同一情形，如自衛(wèi)反擊，亦可能因構(gòu)成條件的不同理解而存在事實上的差異。因此，為了確保國際刑法的執(zhí)法公正，有效地預防和打擊國際犯罪，各國應當盡量減少適用法律上的差異，并逐漸在國際刑法規(guī)范中確定出減輕、免除國際犯罪刑事責任的一般原則。
第7篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
關(guān)鍵詞：刑事法律關(guān)系 構(gòu)成 變更 意義
一、刑事法律關(guān)系的概念
法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務關(guān)系。按照法律規(guī)范所屬的法律部門不同，法律關(guān)系可分為不同的種類。而刑事法律關(guān)系就是指，刑事法律所調(diào)整的國家與公民之間的社會關(guān)系而形成的權(quán)利義務關(guān)系。由于對刑事法律的范圍認識不同，關(guān)于刑事法律關(guān)系的內(nèi)涵與外延有兩種不同的主張：
1、狹義的刑事法律關(guān)系說。持此學說的學者認為，刑事法律是狹義或一般意義上的刑事法律 ，即指刑法典、刑事單行法規(guī)和附屬刑法規(guī)范 ，因而“刑事法律關(guān)系只能是刑事實體法律關(guān)系。”具體表述為“刑事法律關(guān)系就是國家和犯罪人依據(jù)刑法規(guī)范結(jié)成的特殊的權(quán)利義務關(guān)系。”
2、廣義的刑事法律關(guān)系說。主張此說的學者認為“刑事法律關(guān)系是刑事法律調(diào)整國家和公民及其某些法人之間的一種社會關(guān)系，其組成部分包括刑事實體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和罪犯改造法律關(guān)系。”在廣義的刑事法律關(guān)系說中：（1）刑事實體法律關(guān)系是指國家的刑法典、單行及附屬刑事法規(guī)所規(guī)定的國家與公民之間的權(quán)利與義務關(guān)系。（2）刑事程序法律關(guān)系中其主體主要由三部分組成：國家司法機關(guān)、刑事被告人及其辯護人、證人鑒定人翻譯人等。刑事程序法律關(guān)系以刑事實體法律關(guān)系為前提，刑事實體法律關(guān)系又以刑事程序法律關(guān)系為后盾。（3）罪犯改造法律關(guān)系，就是國家與犯罪人在改造與被改造過程中形成的一種關(guān)系。此種關(guān)系是對前兩種關(guān)系的延伸。
二、刑事法律關(guān)系的構(gòu)成
刑事法律關(guān)系的上位概念即法律關(guān)系，是由主體、客體與內(nèi)容三個要素構(gòu)成。刑事法律關(guān)系也是如此，包含主體、客體與內(nèi)容三個部分：
1、刑事法律關(guān)系的主體
刑事法律關(guān)系的主體是指依法享有刑事法律權(quán)利和承擔刑事法律義務者。主體是刑事法律關(guān)系必備要素之一。可以成為刑事法律關(guān)系的主體主要有以下幾種：
（1）國家。國家擁有刑罰權(quán)，對犯罪人依法給予刑罰制裁，也承擔相應的義務。它通過下屬的職能機關(guān)實施一定行為來行使刑法權(quán)利和履行刑法義務。這種情況我們要注意，國家與國家機關(guān)是整體和部分的關(guān)系。
（2）犯罪人。犯罪人履行刑事法律義務，即承擔刑事處罰。他們作為刑事法律關(guān)系的主體，更享有人格權(quán)利及其他未被依法剝奪的權(quán)利。刑法意義上的犯罪人要具備如下資格條件：第一，符合刑事責任主體的年齡與身份；第二，具有承擔刑事責任的能力；第三，應受刑事制裁的該當性，即犯罪人可通過承受刑事制裁后收到相應的處罰效益且對于作為犯罪后果的制裁措施具有承受力。
（3）被害人。關(guān)于被害人在刑事法律關(guān)系中的地位，有學者認為：被害人由于不享有刑事處置的權(quán)利，當然也不承擔受刑事處置的義務，因此不能認為是刑事法律關(guān)系的主體。但被害人由于享有一些訴訟權(quán)利和部分實體權(quán)利，如告訴權(quán)、申訴權(quán)、自訴案件的權(quán)等，同時也履行一些義務，故在刑事訴訟中有獨特的地位。
2、刑事法律關(guān)系的客體
關(guān)于什么才是刑事法律關(guān)系的客體，刑法理論上存在著不同的認識：一種觀點認為，刑事法律關(guān)系的客體是刑事法律關(guān)系的各個主體之間的相互權(quán)利與義務。另一種觀點認為，刑事法律關(guān)系的客體是刑事法律關(guān)系各主體的權(quán)利與義務所指向的對象，即刑罰本身的實現(xiàn)。還有其他學者認為，刑事法律關(guān)系的客體的確定離不開刑事法律關(guān)系形成的原因。犯罪與刑罰的規(guī)定是刑法的基本內(nèi)容，刑事法律關(guān)系依刑法而產(chǎn)生，實際上是因犯罪的出現(xiàn)與刑罰的適用而成立。因此，刑事法律關(guān)系的客體是指刑事法律關(guān)系主體活動所要解決的對象——即犯罪構(gòu)成與刑事責任。
3、刑事法律關(guān)系的內(nèi)容
刑事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指存在于刑事法律關(guān)系各主體之間、以解決犯罪構(gòu)成和刑事責任為目的、由刑事法律規(guī)定的具體權(quán)利和義務。在刑事法律關(guān)系的內(nèi)容上，有種觀點認為刑事法律關(guān)系的內(nèi)容僅僅是國家實施刑事處置的權(quán)利和犯罪人承擔刑事責任的義務。筆者認為此種觀點值得商榷。
三、刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅
1、刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生。刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指基于特定法律事實而在刑事法律關(guān)系各主體間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務關(guān)系。對于引起刑事法律關(guān)系的法律事實，法學界主要有以下三種觀點：（1）刑事責任說。這種觀點認為：“刑事責任是刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提”。“刑事法律關(guān)系是在行為人應當負刑事責任的前提下，實際開始追究刑事責任活動時才產(chǎn)生，而在此前。犯罪人的刑事責任就已經(jīng)存在。所以刑事責任是刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提”；（2）定罪活動說。這種觀點認為：“定罪是國家審判機關(guān)依照刑法規(guī)定判斷與確定行為人實施的行為違反了刑法規(guī)范而構(gòu)成犯罪的一種審判活動，其目的之一在于確認某行為構(gòu)成了犯罪。定罪體現(xiàn)了審判機關(guān)對違反刑法規(guī)范行為的否定性法律評價，是對這種評價的最后確定或固定，它會使行為人與審判機關(guān)之間產(chǎn)生一種接受與給予這種否定性法律評價的關(guān)系。因此，以否定性法律評價為本質(zhì)內(nèi)容的定罪活動就成為引起審判機關(guān)與行為人之間在進行否定性法律評價方面的權(quán)利和義務關(guān)系產(chǎn)生的法律事實”；（3）犯罪行為說，認為刑法關(guān)系產(chǎn)生的法律事實只能是犯罪行為，否則就不能發(fā)生任何事實上的法律關(guān)系。
2、刑事法律關(guān)系的變更。刑事法律關(guān)系的變更，是指由于法定事由出現(xiàn)而導致刑事法律關(guān)系的客體部分的改變。由于刑事法律關(guān)系的主體和內(nèi)容具有相對的穩(wěn)定性，所以刑事法律關(guān)系的變更只能是客體即刑事責任的變更。引起刑事法律關(guān)系變更的法律事實主要有以下三種情況：（1）減刑；（2）赦免；（3）罰金的減免。
3、刑事法律關(guān)系的消滅。刑事法律關(guān)系的消滅，是指刑事法律關(guān)系由于特定的法律事實出現(xiàn)予以事先終止或事后通過司法機關(guān)和犯罪人一定的行為而告終結(jié)的情況。有學者認為刑事法律關(guān)系的消滅包括兩種情況：一種是先期消滅。產(chǎn)生先期消滅的法律事實是犯罪已過追訴時效，告訴才處理的案件被害人沒有告訴或撤回告訴等；一種是后期消滅。引起后期消滅法律事實主要有以下幾種：（1）刑罰(包括主刑、附加刑)執(zhí)行完畢的；（2）被判處拘役或三年以下有期徒刑而被宣告緩刑的罪犯緩刑考驗期滿的；（3）對于戰(zhàn)時被判處三年以下有期徒刑，允許戴罪立功的犯罪軍人，如果確有立功表現(xiàn)，而軍事法院作出“撤銷原判刑罰，不以犯罪論處”的裁定的；（4）人民法院作出的免予刑事處分的有罪判決發(fā)生法律效力的；（5）其他促使刑事法律關(guān)系消滅的法律事實。
四、研究刑事法律關(guān)系的意義
1、研究刑事法律關(guān)系能夠填補法學理論相關(guān)領(lǐng)域的空白。
通過理論上對刑事法律關(guān)系的概念與構(gòu)成等要素進行的簡要分析，我們就可以更好的與法學理論上早已形成的結(jié)論相互印證，即一切法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的結(jié)果必然是與之相應的法律關(guān)系的形成，只要法律規(guī)范所假定的狀態(tài)在事實上已經(jīng)出現(xiàn)或存在，那么就必然產(chǎn)生與法律規(guī)范的處理或制裁相適應的具體的法律關(guān)系。
2、研究刑事法律關(guān)系可以使刑法學體系更加完善。
我國刑法學體系一直沿用前蘇聯(lián)法學體系的模式而采取了刑法緒論、犯罪論、刑罰論與刑罰各論的結(jié)構(gòu)體系。筆者認為，刑事法律關(guān)系部分在本體系中未能得到很好的重視。刑事法律關(guān)系本身所蘊含的重要性未能得以很好的體現(xiàn)，而所有的刑法現(xiàn)象都開始于刑事法律關(guān)系的建立。所以，對這一法律關(guān)系進行理論上的研究，對于個刑法學體系之完善必不可少。
3、研究刑事法律關(guān)系對司法實踐具有重要意義。
我國司法機關(guān)的辦案原則是“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”，而刑事法律關(guān)系正是這一原則的具體表現(xiàn)。社會主義法律適用原則的核心問題之一就是依法辦案，其具體實現(xiàn)只能是通過建立國家和犯罪人之間的權(quán)利和義務關(guān)系即刑事法律關(guān)系來進行。此外，刑法規(guī)范的適用過程作為刑事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅過程，可以提高人們的守法意識并促使司法工作人員提升自身辦案的法律素養(yǎng)。
參考文獻：
[1]趙秉志：《刑法新探索》，群眾出版社，1993年版，第133頁。
[2]趙秉志：《刑法運用問題探討》，法律出版社1992年版，第448頁。
[3]趙秉志：《刑法運用問題探討》，法律出版社1992年版，第448頁。
[4]劉生榮：《論刑事法律關(guān)系》，《中外法學》1993年，第2期，第18頁。
[5]楊興培：《論刑事法律關(guān)系》，《法學》1998年，第2期，23頁。
第8篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
摘要： 根據(jù)刑法原理，單位犯罪應適用追訴時效制度。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，單位犯罪中單位的追訴時效期限應以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定；單位責任人員的追訴時效期限應以自然人的追訴時效期限來確定。從立法的角度來看，單位犯罪的追訴時效制度還有待通過刑法的修訂來進一步完善。 關(guān)鍵詞： 單位犯罪；追訴時效；刑罰適用 0 引言 我國刑法規(guī)定對犯罪的追訴時效期限是以犯罪主體所應判處的自由刑的法定最高刑或生命刑為標準來確定的，這是為自然人犯罪量身定做的追訴時效期限。當單位犯罪時，適用這種追訴時效制度則會出現(xiàn)很多難題，因為單位犯罪由于作為犯罪主體的單位是組織體，不能判處如自然人一樣的自由刑和生命刑，刑法規(guī)定對犯罪單位只適用罰金刑。在刑法分則中，單位犯罪有單罰制和雙罰制兩種處罰模式，對于實行單罰制的單位犯罪，即只處罰單位責任人員，不處罰單位；對于實行雙罰制的單位犯罪，既處罰單位又處罰單位責任人員。因此，在單位犯罪中應如何適用追訴時效制度，就成為了一個棘手的問題。那么，是否應對單位犯罪適用追訴時效制度及如何適用？以下試述之。 1 單位犯罪應適用追訴時效 在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下，單位犯罪能否適用追訴時效，學者之間對此有不同的觀點。有人認為，對單位犯罪的追訴時效，可以適用其直接負責的主管和其他直接責任人員的追訴時效，即以有關(guān)單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員所可能判處的自由刑或生命刑來確定。①而有學者認為，“追訴時效只能適用于自然人犯罪，而不能適用于單位犯罪。因為：第一，在單位犯罪的情況下，雖然單位與直接責任人員之間有著緊密的聯(lián)系，但是，二者畢竟是兩種性質(zhì)不同的犯罪主體，因此，法律規(guī)定的直接責任人員的追訴時效期限，就不能適用于單位。第二，在單位犯罪的情況下，單位的刑事責任的大小并不是與直接責任人員的刑事責任的大小相一致的。如果籠統(tǒng)地將法人犯罪中直接責任人員應適用的追訴時效期限適用于單位，勢必造成追訴期限的長短與刑事責任的大小脫節(jié)的現(xiàn)象。”第三，我國刑法第87條是以法定最高刑為不同期限的自由刑和生命刑的根據(jù)來確定追訴時效期限的，而單位犯罪的法定刑都是罰金，因此將追訴時效的規(guī)定適用于犯罪單位，未免太牽強附會。②筆者認為第二種觀點雖然有一定的道理，但據(jù)此將單位犯罪完全排除在追訴時效制度之外，也與法理不符。追訴時效制度是在刑法基本原則的指導下，依據(jù)刑罰的基本原理，規(guī)定在刑法總則中，對刑法分則規(guī)定的所有的犯罪都具有法律效力的一種刑罰的基本的制度，應當適用于單位犯罪。理由如下： 1.1 單位犯罪追訴時效制度適用于單位犯罪，符合追訴時效制度的立法設計理念 追訴時效制度是現(xiàn)代世界各國的刑事立法普遍規(guī)定的一項基本刑罰制度，是刑法人道主義和社會合理性的具體體現(xiàn)，是對社會自我調(diào)節(jié)、凈化和運行機制的尊重，是對犯罪人自我改造和自我約束的積極社會效果的承認，是對司法機關(guān)和自訴人及時行使求刑權(quán)的積極督促，也是有效配置司法資源、減少司法成本、節(jié)約社會財富的必要措施。③可見，追訴時效制度是依據(jù)刑事法哲學原理和刑事政策學原理制定的一種刑罰制度，具有積極的社會意義。單位犯罪已成為現(xiàn)代社會一種廣發(fā)的犯罪，理應通過在單位犯罪中適用追訴時效制度，發(fā)揮其積極作用。 1.2 追訴時效制度適用于單位犯罪，是刑法面前人人平等原則的體現(xiàn) “對于不純正的單位犯罪而言，其與同一性質(zhì)的自然人犯罪的區(qū)別僅僅在于犯罪主體的不同，不在于犯罪的構(gòu)成不同。換言之，不純正單位犯罪是與同一性質(zhì)的自然人犯罪共用同一個犯罪構(gòu)成。如果單位犯罪不受追訴時效期限的限制，就會造成單位實施某種不純正單位犯罪，不受追訴時效期限的限制，而自然人實施同一種性質(zhì)的犯罪，則受追訴時效期限限制的結(jié)果，而這一結(jié)果顯然違背了刑法面前人人平等原則，對于單位主體來說，也是不公平的。”④ 所以，筆者認為，在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，單位犯罪應適用追訴時效制度，即使有一些不合理的情況，但總的來說，單位犯罪適用追訴時效制度比不適用是利大于弊的。 2 單位犯罪追訴時效制度的具體適用 現(xiàn)行刑法規(guī)定的追訴時效制度是按自然人屬性來設計的，是以自由刑或生命刑來確定追訴時效期限的，而在單位犯罪中，如何適用追訴時效制度？ 2.1 單位犯罪追訴時效適用方法的爭議 對于單位犯罪中追訴時效制度的適用，主要有以下幾種觀點：①大多數(shù)觀點認為，對單位犯罪的追訴時效，應當按照有關(guān)單位犯罪法條對其直接負責的主管人員和其他責任人員所應判處的自由刑或生命刑來確定。⑤但是，這種觀點沒有解決好當單位責任人員為多人的場合下如何確定單位犯罪的追訴時效期限的問題。②為了明確單位犯罪
的追訴時效期限，有人提出，在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，單位的追訴時效期限可以依照其直接負責的主管人員和其他直接責任人員中最長的追訴時效期限來確定。⑥③也有人反對以直接責任人員的追訴時效來確定犯罪單位的追訴期限。理由是：刑法規(guī)定的追訴時效對單位不可能適用，因為追訴時效的意義在于對犯罪經(jīng)過一定時間就不再追究其刑事責任，而經(jīng)過一定時間的前提是所犯之罪的法定最高刑為刑法規(guī)定的自由刑和生命刑。犯罪單位依法處罰金，不可能具有適用這一追訴時效的前提，所以對犯罪單位不能適用追訴時效。⑦這種觀點看到了現(xiàn)行刑法追訴時效制度的弊病，但徹底否定單位追訴時效不利于解決現(xiàn)實問題。④還有人另辟蹊徑，提出現(xiàn)行刑法第87條第一項規(guī)定，“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年”，根據(jù)本項精神，罰金顯然屬于“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的”范疇，因此，對犯罪單位的追訴時效應當限于5年，即單位犯罪的，經(jīng)過5年后不應再追訴。 ⑧這種觀點的理解很片面，有些單位犯罪是侵害很重要法益的犯罪，如刑法第125條規(guī)定的單位非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪就侵害了社會的公共安全，對這種單位犯罪也以五年作為其追訴期限，顯然與法律精神不符。 筆者認為，在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下，單位犯罪中單位的追訴時效期限應以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定；單位責任人員的追訴時效期限應以自然人的追訴時效期限來確定，具體理由下文分析。 2.2 犯罪單位的追訴時效適用 單位犯罪中單位的追訴時效期限以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定相對較符合罪責刑相適應原則，因為單位犯罪中責任人員承擔刑事責任的依據(jù)是與單位犯罪的社會危害性密切相關(guān)，而單位責任人員中承擔的最重刑罰是最能體現(xiàn)單位犯罪的社會危害性，那么，以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定單位的追訴時效期限就較好地解決了以較恰當?shù)男淌仑熑蝸泶_定單位的追訴時效期限的問題，當然，這個標準并不是最理想的，但在現(xiàn)行的刑法規(guī)定下，不失為是一種較好的選擇。此外，以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定單位的追訴時效期限的好處還有：一是無論實施單罰制還是實施雙罰制的單位犯罪都可適用。二是不會造成單位與單位責任人員的追訴不協(xié)調(diào)。如果追訴時效期限未過，那么，單位與單位責任人員都要承擔刑事責任；如果追訴時效期限已過，那么，單位與單位責任人員都不能追究刑事責任。當然，按這種標準可能存在這種情況，當單位追訴時效期限未過，而承擔較輕刑罰的單位責任人員因追訴時效期限已過不應承擔刑事責任。在這種情況中，單位責任人員承擔較輕刑罰本身說明這些單位責任人社會危害性和主觀惡性較小，經(jīng)過一段時間沒有犯罪，說明他們已得到一定程度的改造，不再被追訴，這正是追訴時效制度立法設計的本意，所以這種情況應是題中應有之義。三是標準統(tǒng)一，便于操作，有利于司法實踐。司法機關(guān)按這種標準能較容易地確定單位的追訴時效期限，能提高司法的效率，能節(jié)省不少人力、物力、財力。 還要注意單位追訴時效的中斷如何計算的問題，如果用來確定單位追訴時效期限的所處刑罰最重的單位責任人員的追訴時效中斷，會出現(xiàn)兩種情況：一是單位責任人員所犯罪新罪與前罪中的單位無關(guān)，則單位的追訴時效不中斷；二是單位責任人員又是前罪中的單位所犯新罪的單位責任人員或與原單位共同犯罪，則單位的追訴時效中斷。 還有一個單位追訴時效的延長問題，如果單位責任人員在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查工者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，應當分清情況，分別處理：①在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，單位責任人員逃避偵查或者審判的行為是基于單位的意志而實施的，單位和逃避偵查或者審判的單位責任人員都不愛追訴期限的限制。②在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，單位責任人員逃避偵查或者審判的行為是基于其本人的意志而實施，單位并無逃避或者審判的意圖的，逃避偵查或者審判的單位責任人員不愛追訴期限的限制，而單位仍應受追訴時效期限的限制。⑨ 2.3 單位責任人員的追訴時效適用 單位責任人員的追訴時效期限應以自然人的追訴時效期限來確定，這是由單位責任人員承擔刑事責任的特點和追訴時效期限確定的原理所決定的。單位責任人員在單位犯罪中的刑事責任大小與單位的刑事責任的大小并不一致，單位刑事責任的大小是由單位犯罪的社會危害性的大小所決定的，而單位責任人員所承擔的刑事責任的大小除了受單位犯罪的社會危害性影響外，還與單位責任人員在單位犯罪中所起的作用大小、單位責任人員的主觀惡性有關(guān)，所以導致了單位與單位責任人員的刑事責任大小并不相同。并且，追訴時效期限是由刑事責任的大小來確定追訴期限的長短，又由于單位責任人員可能有多人，
故而單位責任人員的追訴時效應按他們在單位犯罪中應處的法定最高刑來決定他們的追訴時效期限的長短。唯其如此，單位責任人員的追訴時效期限才能得到有序、準確的計算。 3 單位犯罪追訴時效的立法取向 前文所述的單位的追訴時效期限按單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定的方法只是在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下的一種權(quán)宜之計，并不是一種理想的方法。因為單位責任人員在單位犯罪中的刑事責任大小與單位的刑事責任的大小并不一致，而以單位責任人員的追訴期限來確定單位的追訴期限肯定不夠恰當。所以，單位犯罪的追訴時效制度的根本解決還是有賴于刑法的修訂，那么，在以后的立法中單位犯罪的追訴時效制度如何盡可能完善？筆者認為，單位與單位責任人員應采取不同的方法來計算各自的追訴時效期限。 犯罪單位的追訴時效期限應根據(jù)單位的刑事責任和單位的刑罰的輕重來確定，應把罰金刑作為確定單位追訴時效期限的標準。而有人認為，應根據(jù)單位所犯的罪行，按應處罰金數(shù)額、非法所得數(shù)額及犯罪程度、危害后果來確定。⑩這種方法過于復雜，過于模糊，不利于操作，反而有害于正確適用。如果只將罰金刑作為確定單位追訴期限的標準，一方面，罰金刑數(shù)額的大小能準確體現(xiàn)單位的刑事責任；另一方面，標準唯一，罰金刑的數(shù)額明確，操作簡單、方便，既能做到準確確定追訴期限又能極好地提高效率。 單位責任人員的追訴時效期限應按自然人的追訴期限來確定，這樣既能使單位犯罪中單位責任人員的追訴時效期限與自然人的追訴期限相協(xié)調(diào)，又能反映單位責任人員在單位犯罪中承擔刑事責任的特點，從而更好發(fā)揮追訴時效制度的積極作用。 總之，在現(xiàn)行刑法規(guī)定下對單位犯罪適用追訴時效制度是有法理依據(jù)的，但由于刑法立法的不周全，造成了適用上的困難。在現(xiàn)實的情況下，根據(jù)刑法原理，單位犯罪中單位的追訴時效期限應以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定；單位責任人員的追訴時效期限應以自然人的追訴時效期限來確定，這是一種較為合理的確定單位犯罪追訴時效期限的方法。當然，要徹底解決單位犯罪追訴時效的適用難題還得通過完善追訴時效制度來實現(xiàn)。 注釋： ①參見李文偉.法人刑事責任比較研究[m].中國檢察出版社，2006：211. ②馬克昌.刑罰通論[m].武漢大學出版社,1999：685. ③參見于志剛.追訴時效制度研究[m].中國方正出版社，1999：25-27. ④石磊.單位犯罪關(guān)系論[m].山東大學出版社，2005：225. ⑤參見何秉松.法人犯罪與刑事責任[m].中國法制出版社，2000：564. ⑥參見黃京平.刑法總則案例分析[m].中國人民大學出版社，2000：263. ⑦參見薛進展.單位犯罪刑罰的適用與進展[j].法學，2002，（9）：58. ⑧參見謝望原.論對犯罪單位的追訴時效[j].法學雜志，2002，（4）：75. ⑨參見石磊.單位犯罪關(guān)系論[m].山東大學出版社，2005：230. ⑩參見勾傳增.查處法人犯罪問題初探[j].檢察理論研究，1999，（2）：48. 參考文獻： [1]李文偉.法人刑事責任比較研究[m].中國檢察出版社，2006：211. [2]馬克昌.刑罰通論[m].武漢大學出版社，1999：685. [3]于志剛.追訴時效制度研究[m].中國方正出版社，1999：25-27. [4，9]石磊.單位犯罪關(guān)系論[m].山東大學出版社，2005. [5]何秉松.法人犯罪與刑事責任[m].中國法制出版社，2000：564. [6]黃京平.刑法總則案例分析[m].中國人民大學出版社，2000：263. [7]薛進展.單位犯罪刑罰的適用與進展[j].法學，2002，（9）：58. [8]謝望原.論對犯罪單位的追訴時效[j].法學雜志，2002，（4）：75. [10]勾傳增.查處法人犯罪問題初探[j].檢察理論研究，1999，（2）：48. ：lunwenwang.co
第9篇：刑事責任的法學根據(jù)范文
【關(guān) 鍵 詞】違法性/出罪根據(jù)/犯罪理論體系
目前，與“違法性”有關(guān)的討論成為中國刑法理論界的熱點。但是，在筆者看來，有關(guān)的討論之所以會存在很多爭議和懷疑，主要原因之一在于對“違法性”這個概念以及這個概念在犯罪論體系中的地位與功能有不清楚的認識。“違法性”這個概念在德國刑法理論(或者以德國刑法理論為淵源的刑法理論中，例如，在日本刑法理論中)、英美刑法理論和前蘇聯(lián)的刑法理論中，都得到了使用。但是，在不同的理論體系中，這個概念的含義，不僅有相似之處，而且存在很大的區(qū)別。筆者認為，厘清刑法中“違法性”的概念及其在理論體系中的功能，對于促進中國刑法基本理論的發(fā)展，有著重要的意義。
一、違法性的概念
對語言的理解，需要語境。對重要法律概念的理解，更需要一個恰當?shù)纳舷挛摹Ｒ虼耍瑢Α斑`法性”這個概念的考察，只能在其所產(chǎn)生的各國法律體系中進行考察。
(一)德日刑法理論中的“違法性”概念
現(xiàn)代德國和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國理論有一些不同，但是，從這個詞的詞源上看，它是來自德語和德國刑法理論。
在德國刑法理論中，“違法性”這個詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質(zhì)。②在德國刑法理論語境下的“違法性”，具有兩個重要的特點：一是，這里所說的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個特點緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據(jù)整個法律體系得出的整體性判斷。在德國“違法性”概念中所說的“法(Recht)”，嚴格地說，指的不僅是制定法，而且還包括在長期實踐中產(chǎn)生出來的習慣性規(guī)則。根據(jù)一些德國學者的意見，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國法律制度中都存在的法律思想。③也就是說，德國刑法語境下的違法性，指的是根據(jù)在實際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習慣法)對一個具體行為所做出的正確性或者錯誤性評價。
當然，在對具體行為進行違法性判斷時，其根據(jù)本來應當是具體的，但是，在“違法性”中得出的評價，并不是為了指明這個具體行為所違反的規(guī)范，而是為了指明這個具體行為在符合具體刑事法律規(guī)定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進行判斷之后可能得出的“正確”性質(zhì)。Recht這個德語詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國刑法理論中，在“違法性”這個階段中得到“正確”評價的行為，就不需要進入下一個階段的評價；只有不能得到“正確”評價的行為，才能進入下一階段的評價。
在日本刑法理論中，雖然學者們對“違法性”的表現(xiàn)和功能存在著許多爭論，但是，在這個詞的基本概念上仍然沿用德國理論的說法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質(zhì)。⑤應當特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對形式違法性和實質(zhì)違法性的爭論，但是，日本刑法理論中并沒有人主張，對“違法性”僅僅應當從形式或者實質(zhì)的一個方面進行考察，而完全不必進行另一個方面的考察。也就是說，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務的。
(二)英美刑法理論中的“違法性”概念
在英美刑法理論中，由于新近的理論發(fā)展，尤其是由于美國學者對德國刑法原理的比較性研究，使得中國學者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關(guān)系：德文Rechtswidrigkeit這個概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應，“wrong”這個詞所表達的意思，就不僅可能以法律規(guī)定為根據(jù)，而且可能以道德上的要求為根據(jù)，⑩當然，這種狀態(tài)與英美法系中侵權(quán)法與刑法的密切關(guān)系有關(guān)。從基本意思上說，“wrong”指的是一個行為或者某種事件所具有的錯誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問題。
(三)前蘇聯(lián)與我國刑法理論中的“違法性”概念
在前蘇聯(lián)的刑法理論中，由于犯罪實質(zhì)概念的作用，違法性在相當一段時間里，并不被認為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實質(zhì)特征的前蘇聯(lián)刑法學者是杜爾曼諾夫。他認為，犯罪是“危害社會的、違反刑事法律的、有責任能力的和依法應受懲罰的作為或不作為。”(13)前蘇聯(lián)的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個概念時，主要是為了區(qū)分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀律行為和行政過失行為”。(14)這樣看來，前蘇聯(lián)刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。
在前蘇聯(lián)刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質(zhì)。(15)不過，在前蘇聯(lián)刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權(quán)”、“權(quán)利”，(16)但是，如果把這個詞放在前蘇聯(lián)主張犯罪實質(zhì)概念、長期不采納“罪刑法定原則”、允許類推的語境下來理解，就會有新的發(fā)現(xiàn)。在前蘇聯(lián)的法律詞匯中，雖然這個“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒有規(guī)定時可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說，在前蘇聯(lián)刑法理論中，法與對錯是不加區(qū)分的，在不主張罪刑法定原則和主張類推的情況下，在認定犯罪時，甚至成文法與不成文法也是進行入罪性適用的。Право也是一個整體！
在蘇維埃刑法分則的內(nèi)容中，有的刑法學者可能在特定的語境下使用這個概念。例如，特拉伊寧在說明“表明違法性的特征”時，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒有按規(guī)定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場合，違法性(未經(jīng)許可)……正是與作為刑事責任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式。”(17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質(zhì)。
在我國的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因為當時我國只有刑事單行法規(guī)，沒有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據(jù)政策和實踐經(jīng)驗的總結(jié)，因此，強調(diào)犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實際，而且還可能束縛同犯罪進行斗爭。”(18)在1979年刑法典通過之后，根據(jù)“以法律為準繩”的要求，“危害社會的行為必須同時是觸犯刑法規(guī)定的行為，才能構(gòu)成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國刑法界公認的犯罪特征。
不過，我國刑法理論對于違反(雖然是在刑法中規(guī)定的)國家(法律或者法規(guī))規(guī)定的行為性質(zhì)，一般并不清楚地認定為是刑事違法性，而是一方面認定為社會危害性的表現(xiàn)，另一方面又把對這種規(guī)定的無認識或者錯誤認識，認定為“法律上的錯誤”。(19)在這一點上，我國刑法學者保留了一個不是違反刑法的“違反法律的性質(zhì)”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯(lián)的理論有所不同。
(四)小結(jié)
通過對以上這些概念的比較，可以得出以下一些結(jié)論：
第一，關(guān)于“違法性”概念的根據(jù)。德日英美刑法理論對于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區(qū)別，但是基本上都認為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國刑法理論明確指出要根據(jù)整個法律制度來對違法性作出評價。在前蘇聯(lián)和我國的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國刑法理論在“刑法上的認識錯誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡言之，在我們討論的“違法性”這個語境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關(guān)的基本含義是什么等重大問題。
第二，關(guān)于“違法性”概念的表述。由于根據(jù)的不同，為了敘述便利和準確表述，如果沒有特別說明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區(qū)別的兩個概念。中國刑法學者在“法律上的錯誤”項下保留的那個不清晰的“違反法律”所指向的內(nèi)容，在本文中將予以特別說明。
第三，關(guān)于“違法性”概念的基本含義。“違法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無法得到具有正確性的評價，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。
二、違法性概念的體系性功能
對違法性概念的體系性功能進行考察，需要結(jié)合違法性的體系性位置來一并考慮。
在前蘇聯(lián)和我國一般的刑法理論中，刑事違法性和社會危害性“具有內(nèi)在的聯(lián)系”，“凡是具有嚴重社會危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會危害性的并列或者跟隨關(guān)系，在前蘇聯(lián)和我國使用“社會危害性”作為犯罪本質(zhì)的刑法理論中，基本上得到了承認。在這個犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會危害性一起，為刑法規(guī)定犯罪的正當性和合理性提供理論支持。
在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準確地說是行為所具有的錯誤性)，用以論證刑事立法進行犯罪化的根據(jù)，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛(wèi)和正當化根據(jù)部分中，使用違法性和與之相關(guān)的過錯(fault)概念，來說明排除刑事責任的根據(jù)。與德國的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒有獲得“總則”性地位，但是，它所發(fā)揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規(guī)定犯罪的正當性和合理性作出輔說明，在司法階段是為說明排除刑事責任的根據(jù)服務的。
在德國刑法理論中，違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性(也被日本學者翻譯為行為構(gòu)成該當性)之后，在罪責之前，它的理論任務是說明一個行為在具有行為構(gòu)成符合性之后，是否具有根據(jù)整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責性評價提供前提。在這個理論位置和理論任務方面，困擾中國學者的問題主要是：
第一，違法性概念與法益概念的關(guān)系
違法性與法益是兩個不同的概念，它們在理論位置和理論功能上都有很大的區(qū)別。在德國刑法理論中，對法益的概念曾經(jīng)存在過很大的爭論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎問題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對象。如果人們同意把法益區(qū)分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規(guī)定之后在刑法中表現(xiàn)出來的那種法益，是為說明行為具有違法性的(形式和)內(nèi)容服務的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規(guī)定的那種法益(如果我們承認的話)，都可以成為“批評法理的”工具，用來測量已經(jīng)寫好的刑法，(25)也就是說，用來作為說明現(xiàn)行法律規(guī)定的恰當性以及作為排除刑事責任根據(jù)的基礎。“實質(zhì)違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規(guī)范共同生活的法律制度的目的相沖突時”，(26)才被提出來。應當注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實和現(xiàn)象，并不當然說明“違法性”和“實質(zhì)違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對是不正確的！
第二，違法性概念與行為構(gòu)成符合性概念的關(guān)系
在違法性和行為構(gòu)成符合性這兩個概念之間，雖然曾經(jīng)有理論主張，行為構(gòu)成符合性“不是獨立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現(xiàn)代主張區(qū)分違法性和行為構(gòu)成符合性的理論中，這兩個概念是有明顯區(qū)別的。一個行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時，雖然有可能將兩者聯(lián)系在一起，但是，違法性，或者更準確地說是形式違法性，與行為構(gòu)成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區(qū)別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構(gòu)成符合性僅僅指出了這個行為符合刑法的禁止性規(guī)定，這種符合刑法規(guī)定的性質(zhì)還完全不涉及這個行為是否在法律上不被允許的問題！在這里的思路是：行為構(gòu)成符合性說明了行為是否符合法律的規(guī)定；形式違法性說明的是“符合行為構(gòu)成的、在實質(zhì)性違法上不能通過排除不法的根據(jù)來包括的違法的行為”。由于脫離實質(zhì)違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構(gòu)成符合性非常相近，并且，形式違法性與實質(zhì)違法性之間本來應當存在的緊密聯(lián)系，因此，現(xiàn)代德國刑法理論中有重要影響的理論已經(jīng)認為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導性的”。(29)由于這個原因，筆者認為，單獨研究違法性與行為構(gòu)成符合性之間的關(guān)系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認真考慮其中的必要性和意義問題。
第三，違法性概念與刑事違法性概念的關(guān)系
如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯誤性”，刑事違法性在前蘇聯(lián)和我國刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區(qū)別。簡言之，前者的思路是：在認定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進行對錯判斷，錯的不一定有罪，對的一定無罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯的，錯的就是有罪的。
第四，違法性概念的理論功能到底是什么
在德國刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構(gòu)成符合性之后和罪責之前的。對一個行為的評價，只有在得出具有違法性的評價之后，才能進入下一階段的考察(罪責問題)，否則，刑事責任問題就被排除了。這就是說，在行為構(gòu)成符合性之后安排的違法性，就為更嚴格地限制刑事責任提供了一個機會。雖然通過違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個概念的作用，主要表現(xiàn)在通過確認不具有不正確性來排除刑事責任。因此，筆者認為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個單獨的判斷過程，嚴格地說，對于刑事違法性的符合性進行判斷的過程，就是認定犯罪構(gòu)成成立的過程，而“犯罪構(gòu)成是承擔刑事責任的唯一根據(jù)”，因此，筆者認為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準確地說，違法性是在確定了行為符合刑法規(guī)定的要求這個基礎上，進一步解決這個行為是否仍然具有錯誤性的問題；刑事違法性僅僅解決的是行為是否符合刑法規(guī)定的問題，這個行為是否由于不具有錯誤性而應當被排除刑事責任的問題，在這個概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過這個概念(而是通過社會危害性)來實現(xiàn)的！
對于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結(jié)：違法性處于行為構(gòu)成符合性(構(gòu)成要件該當性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯誤性，這種理論安排可以使對犯罪的設立性思考達到更加準確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認為是社會危害性所決定和派生的，后被認為是社會危害性的法律基礎，(30)也就是說，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當防衛(wèi)”或者“排除犯罪性的行為”部分運用，因此，在刑事責任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會危害性進行排除刑事責任的思維模式，在思路的簡明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。
三、中國刑法理論對違法性概念的借鑒問題
中國刑法理論對借鑒違法性概念表現(xiàn)了極大的興趣。筆者也主張，中國刑法理論應當借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：
第一，改善中國刑法的犯罪論體系；
第二，確立更準確的關(guān)于成立犯罪的思維方式。
在使用“刑事違法性”(其實是社會危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來說，具有“簡明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識形態(tài)觀念的支持并為之服務”的特點，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對于爭取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會的就是違法的，因而也就是有罪的！這個思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級性而取得的)基本共識的前提下，的確簡單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進行考慮的，因為“犯罪構(gòu)成是承擔刑事責任的唯一根據(jù)”，而排除犯罪的條件又沒有包括在犯罪構(gòu)成之中，因此，在犯罪已經(jīng)構(gòu)成的情況下去討論犯罪的不構(gòu)成(至少沒有超過必要限度的正當防衛(wèi)是完全不承擔刑事責任的)，不僅在理論上要使用同一個“社會危害性”概念，既進行入罪性評價，又進行出罪性評價，至少在形式上產(chǎn)生了那種既賣矛又賣盾的尷尬問題，而且導致實踐中，在已經(jīng)入罪的情況下再進行出罪性辯護面臨重大的困難，刑法理論的發(fā)展所追求的克服司法任意的問題也難以避免。應當指出，在這個理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評價中基本上沒有發(fā)揮什么重要作用，充其量是在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下再次發(fā)揮入罪的法律根據(jù)的作用。在中國社會和中國刑法的語境下，這個思維方式和法律規(guī)定在起刑點比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴重的弱點，但是，在改革開放使中國進入高速發(fā)展期，整個國家進入“風險社會”，社會呼喚更嚴密的法律保護和刑法保護時，這個理論體系就難以處理用以往的觀點看來比較細微、但是在今天又具有重大社會價值的那些問題了，例如，環(huán)境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛(wèi)生安全犯罪、生產(chǎn)安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權(quán)的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經(jīng)明顯難以滿足社會的要求了。
在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒有完成全部評價步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構(gòu)成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構(gòu)成的情況下，在這個理論體系中，入罪也是沒有完成的。在違法性判斷的過程中，符合行為構(gòu)成的可以根據(jù)整體法律制度的要求進行判斷而排除刑事責任。這里的思路是：符合刑法規(guī)定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無罪。這個思路雖然具有法律技術(shù)要求性高、結(jié)構(gòu)比較復雜等不利于法治后進國家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規(guī)定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實現(xiàn)準確的思考，違法性和行為構(gòu)成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿足社會和法治的進步，面對日益增長的社會和個人對安全和自由的需要，完善的理論體系和準確的思維方式，有望為社會提供符合法治要求的刑法理論產(chǎn)品。
筆者認為，可以考慮在中國犯罪論體系的改革過程中，借鑒違法性的概念，通過逐步改革的步驟，改進現(xiàn)有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關(guān)的改革有兩個要點：一是明確犯罪構(gòu)成不是承擔刑事責任的唯一根據(jù)；二是把正當防衛(wèi)和緊急避險部分改造成“正當化與免責”部分，并使之成為評價刑事責任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構(gòu)成的成立為條件，而且必須以沒有正當化(或者免責)根據(jù)為條件。當然，這個改造任務的完成并不是這么簡單的，還需要進行大量的研究工作。
不過，在這個研究工作中，如何看待中國刑法理論應當使用的違法性概念的名稱，以及如何看待違法性認識，是目前中國學者關(guān)心的緊迫問題。
筆者認為，對于中國刑法理論應當使用的違法性名稱，可以使用兩個辦法：一是直接使用德國刑法理論中的違法性概念，就像現(xiàn)在使用的刑事違法性是來自前蘇聯(lián)的理論一樣；二是改變名稱，例如，改稱錯誤性或者其他能夠更準確說明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認為，使用諸如形式違法性或者實質(zhì)違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。
在違法性認識方面，根據(jù)前面對違法性概念和功能的分析，筆者認為，中國刑法理論應當采取謹慎分析的態(tài)度。由于違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認識應當也是為出罪服務的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國刑法理論的過程中，就應當顧及其中可能產(chǎn)生的影響。
首先，行為人在行為時，對自己行為違反刑事法律規(guī)定的性質(zhì)認識錯誤，以及對自己的行為的對錯性或者在整體法律制度上的評價的認識錯誤，在前蘇聯(lián)和我國刑法理論中屬于“對犯罪客體的認識錯誤”或者屬于“對刑事違法性的認識錯誤”。(32)從國內(nèi)外的研究看來，把這部分內(nèi)容列入罪過的意識因素之中，要么“對于刑事責任的有無不發(fā)生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責任”。因此，把這部分內(nèi)容列入違法性認識的范疇沒有什么實際意義，在理論上的意義也不明顯。
其次，對于在刑法中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律法規(guī)的認識，例如，走私罪所要求的“海關(guān)法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，筆者曾經(jīng)主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實”，(34)也就是說，在對這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認識錯誤時，應當根據(jù)“對事實上的認識錯誤”來處理。中國刑法理論引入違法性概念，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成的體系性位置和功能也有可能發(fā)生變化。在這種情況下，對于這些非刑事法律法規(guī)的認識，是否應當根據(jù)德國刑法理論發(fā)展為“行為構(gòu)成錯誤”和“禁止性錯誤”，則是有待研究的問題。不過，筆者認為，中國刑法理論不一定需要以這種進一步的發(fā)展為條件，來決定是否采納違法性概念。
總之，在采納違法性概念之后的中國刑法理論，在犯罪論部分有望實現(xiàn)思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據(jù)不是行為具有社會危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當?shù)膯栴}，則成為一個刑事立法的正當性和合理性問題，而不再是入罪的根據(jù)問題)；出罪的根據(jù)不是法益不受侵犯(不是以法益為根據(jù))，而是行為的無錯誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無錯誤性根據(jù)不僅來自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來自非制定法，也就是說，來自整個法律制度可以作出的評價。相信人們會同意，這個思維方式會更有利于人權(quán)的保護，更有利于我國社會和個人的安全和自由的發(fā)展。
注釋：
①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.
②參見Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相關(guān)詞條。
③同注②。
④參見[日]大塚仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第299頁。
⑤同注①。
⑥參見[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁。
⑦參見喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國政法大學出版社2004年版，第97頁。
⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.
⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.
⑩同注⑤，David M.Walker書。
(11)同注④，弗萊徹書，第97頁。
(12)參見[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988年版。
(13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁。
(14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構(gòu)成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第139頁。
(15)參見“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學院，《大俄語詳解詞典》，2000年版)。
(16)同注①。
(17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁。
(18)參見楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁。
(19)例如，高銘喧主編：《刑法學》，北京大學出版社1989年版，第148、173頁；肖揚主編：《中國新刑法學》，上海科技文獻出版社2001年版，第150頁。
(20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁、第33頁。
(21)參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見第42頁以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應當以道德為基礎的問題。
(22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁以下，第26頁。
(23)李斯特語，參見前注③，第390頁。
(24)參見劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學研究》2007年第1期。
(25)同注③，第391頁以下。
(26)同注③，第390頁。
(27)[日]曾根威彥著：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁。
(28)[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁。
(29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。
(30)參見肖揚主編：《中國新型法學》，上海科技文獻出版社2001年版，第60頁。
(31)參見王世洲、劉孝敏：“關(guān)于中國刑法學理論體系起點問題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。
(32)參見王世洲著：《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第243頁以下。
