保護未成年的法律條文精選(九篇)
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第1篇：保護未成年的法律條文范文
關鍵詞：司法制度；少年；社會化
近年來關于少年司法領域的議題不再僅僅停留在法理的層面，而向分支領域不斷發展延伸。其中社會最關注的議題就是少年司法社會化相關問題的爭論。
關于少年司法社會化的定義，從不同的專業領域對少年司法社會化的理解大致可以分成兩類，一類是以法學為出發點，對少年司法社會化的研究主要集中在什么樣的少年司法制度能更好地適應社會，少年司法制度是如何融入社會體系中并發揮作用的，少年司法制度是如何影響社會結構，少年司法制度如何從公權力主導轉化成社會參與模式的等。另外一類的定義則是從社會學出發，關注的是社會結構是如何影響社會司法的，社會因素在法律條文和司法過程有哪些具體的體現，來自非國家公權力的理念是如何參與少年司法的等。
一、歷史：少年司法社會化的理論與變革
英美國家少年司法制度是以少年審判制度為中心的少年司法制度。1899年，美國伊利諾斯州制定了世界上第一部《少年法庭法》，設立了世界上第一個少年法庭。少年司法制度早期的司法干預大于懲罰主要在于查清犯罪事實和依據法律對犯罪人進行懲罰，對少年兒童進行司法干預。基于一般的人道主義精神以及“少年兒童不能預謀犯罪”這一古羅馬法的古典理論和英美法系關于“國家對于少年不是懲罰的官吏而是最高監護人”這一衡平法原則，如果父母不能履行撫養義務和管教責任，則由最高監護人國家依法干預，承擔保護少年兒童的職責。一是保護未成年人，使其免受父母或監護人的侵害。二是設法消除促使未成年人違法犯罪的種種因素，預防和減少犯罪。三是救助和矯治違法犯罪的未成年人。
1984年上海長寧區設立中國第一個少年合議庭，直至1999年《預防未成年人犯罪法》通過，第四十五條第一款為少年法庭的設立提供了法律依據。現今，少年司法領域的基本原則大都出自《未成年人保護法》，以教育、感化、挽救為方針，采用教育為主、懲罰為輔原則、綜合治理原則。我國目前的制度主要有少年矯正機構（工讀學校、收容教養、管教機構）社會幫教制度和社區矯治工作。截至2003年，借鑒其他國家的經驗開始了社區矯正的階段。
二、現狀：少年司法社會化的現實與困境
（一）在押少年人數多年負增長率
在押少年人數多年負增長率，困境是由于案件積壓滯后、政策硬性規定等，使部分少年案件審理程序遲延。
統計局公開的在押未成年人數的數據對比顯示，2010年我國開始有計劃的控制在押青少年人數，以社區服務、社區管制、拘役來代替少管所服刑。除2009至2010年這一階段下降幅度較大之外，基本上呈現穩步下降的趨勢。2004至2010年，少年領域的司法改革大幅推進，在押人數波動較大，但是增長率維持在零點以下。統計局公布的關于未成年犯罪越軌人數比例總體呈現出案件少、起訴少、服刑少、在押少以及刑期短等特征。
（二）刑事案件中未成年人罪犯數據波動較大
刑事案件中未成年人罪犯數據波動較大，困境在于進入審判程序的未成年人的數量受法律政策的變動影響較大。
未成年人犯罪人數，不同的年份會有所變動，但是未成年人在押比率持平。這其中反映了司法程序從偵查、起訴、審判到司法社會工作領域，整個司法程序中有計劃的調控。主要包括以下內容，一是青少年犯罪人數在總刑事罪犯總數中所占比例呈現下降趨勢，青少年犯罪人數中，占較大比例的年齡大致在18～25歲。二是我國少年司法社會化的過程中，由于法律條文的限制，加之滿18歲即承擔較重的刑事處罰的條文，使18～25歲青少年的司法制度社會化不足。這部分越軌青少年的司法制度社會化遠遠不足，僅僅依靠法律職能無法發揮出社會在矯治偏差青少年的有效職能，使18～25歲青少年犯罪比例逐年增加。三是2003年之后，總犯罪人數增加，青少年犯罪人數基本持平，我國少年司法制度改革，如社會組織接軌少年司法的試點已經初見成效。
（三）四分之三的少年罪犯由社會轉接，其中大部分流向了社會組織
四分之三的少年罪犯由社會轉接，其中大部分流向了社會組織。困境在于，司法社工組織現實需求方面存在巨大的壓力，現有條件不足以應對問題。
少年犯罪在案件流程中存在多個出口可以轉接到社會，只有少部分的特殊案件才與普通司法程序對接。在我國社會組織機構發展不成熟，規范不完善的情況下，這種現狀帶來了極大地分流壓力。一方面是公檢法系統出于未成年利益最大化原則的考量而選擇社會組織矯治代替司法懲戒，另一方面是司法社工組織供求關系失衡無力承擔人數巨大的未成年人犯罪案件。
1.社工組織經驗不足，實踐案例相對較少
我國的社會組織理念方法從西方引入發展的近20年時間里，不足以完善到西方發達國家的程度，在少年司法案件逐漸向社會轉接的過程中，出現了種種不適應的問題。社工組織大部分創建時間較短，司法實務又與現實脫節，使社會矯治服務陷入困境。
2.無強大的本土理論支撐
西方關于少年司法領域的著名觀點伴隨著司法領域的改革深入人心，但在中國整體重視家庭人倫的傳統框架下，很難接受國家作為未成年人最高監護人的理念。將孩子視為家庭所有物的傳統文化與國家賦權父母為監護人，保護未成人的觀點產生沖突，由此帶來了整個少年司法系統的理論基礎與社會實際現實相脫節。
3.法律法規不完善
關于少年司法領域法規的建設存在很多不完善的地方，一是存在亟待補足的空白領域，如司法社工組織在少年法庭的介入規制。二是相關法條過于抽象，社會組織自由裁量權過大，除此之外還存在很多法規多地不統一的地域性差異。案件發生地的不同導致最后案件走向和判決結果大相徑庭，監督機制不完善。少年司法領域需要引入完善的監督機制才能更好地保護當事人，不能因為少年司法的保密性因噎廢食。除此之外，社會組織還存在一定程度上的保護力度遠遠大于強制力，對于犯罪的未成年人過于放縱和自由而沒有起到作用。部分學者對此持有的觀點存在爭議，一部分認為社會組織本身的功能就是采用非暴力的手段達到社會化的目的，另一部分觀點認為即使在社會組織中，對未成年犯罪者也要存在一定的強制力，一方面輔助矯治效果，另一方面強制力也能保障未成年人的安全如限制自由等。
三、路徑：少年司法社會化的措施與建議
（一）加強多方聯動合作
在押未成年人數量的穩步下降的趨勢有賴于司法系統和社會組織的密切合作。罪錯青少年的社區矯治來代替一部分的監獄服役，在我國少年法庭是最常用的合作模式之一。在理論上來看主要的優點體現在以下方面：一是將罪錯青少年隔離開，防止犯罪方法和手段的傳授；二是可以運用家庭、學校和社區等社會關系對罪錯青少年進行再社會化，不斷加強青少年社會關系的聯結；三是在社區環境下更方便對青少年進行心理疏導和矯治，處在相對自由的環境下，在不擱置課業和正常生活之下進行心理疏導等。但是這些前景的實現需要司法系統（主要是公檢法等）和社會組織的密切配合。在司法系統將青少年矯治的過程中的職能讓渡給社會組織，同時利用社會組織的優勢加入心理疏導等要素，這其中的每一個變革都有賴于社會組織和司法系統之間的有效溝通。
（二）控制在押未成年人數增長率政策與司法改革相配合
控制在押未成年人的增長率大部分出于對青少年社會化的影響。少年司法的社會化一定要自始至終圍繞“青少年社會化（人的社會化）”這一個不變的主題。青少年在監獄（少管所）的環境之下，與整體正常社會隔離的環境下，社會脫節的反應會進一步加深。在心智未成熟的青少年群體中，監獄的環境更多發群體暴力欺凌和上對下的意志壓制以及剝削。這些作為在押的不可取之處是毋庸置疑的。然而減少在押青少年比例這種措施在全國范圍內廣泛施行，其中的尺度和平衡點非常難以把握。這是法律和社會相互配合的問題，法律是公民的權利法，公民的普遍價值觀會推動立法，社會需要不斷地向法律傳達需求。同時，法律要進行對社會矛盾的及時有效調控。因此，在押青少年比率的穩步下降絕非簡單的社會呼吁和法律規定這么簡單的事情，其背后涉及多方的平衡點考量，一方面要出于保護青少年的目的一定程度上減輕青少年的量刑，另一方面惡性的犯罪事件如果在與公眾期待差距較大的情形下，尤其是在中國重刑主義呼聲高漲的階段，有可能產生對集體情感和集體意識的損傷。
在押比例的減少，還要依靠司法系統早期的矯治。在強制措施控制犯罪未成年人開始到檢察院起訴為止，這段犯罪嫌疑人的矯治工作發揮了極其重要的作用，不僅僅是決定了案件是否進入訴訟程序，還關系到犯罪之后的應激反應。在當事人心理最脆弱的時候，司法社會工作者應當及時的介入。一是對犯罪嫌疑人進行初步的干預治療，二是積極取得和被害人（如果存在的話）的溝通以期取得諒解，還有在當事人對訴訟流程不了解的情況下，作為當事人的人去和司法系統對接溝通等，輔助出具相關的再犯率鑒定報告。在押比例的減少要想穩步下降就必須依靠社會（尤其是非政府組織）以及司法系統的配合推進。兩者必須保持同一個步調，同心同德才能將整個改革損失減到最小。
（三）促進多方監督制度建設和完善
結合新形勢，加大監察委監督力度，伴隨著司法改革的穩步推進，尤其是監察委的獨立機構設置能否將審判監督少年司法的職能過渡一部分到監察委等途徑，以加強案件審理評估監督。
引入第三方的監督力量以及加強審監程序的獨立。引入第三方的監督力量具有必要性、困難性。必要性體現在整個過程中各級法官以及檢察官等司法工作者的自由裁量權相比于其他的普通案件來說要大的多，因此司法的審查監督中引入社會組織的監督機制尤為重要。除了原有的審查體制之外，由于少年司法系統社會化的特性，其中就需要第三方的非政府組織以及群眾對少年司法程序的監督，但是實務中的問題是對平衡點的把握。監督的廣泛性前提是公開，然而出于對青少年個人隱私的保護，未成年的案件卷宗一律不公開審理，相關案卷一概不允許公開，這其中的第三方監督就舉步維艱。
制度上涉及的漏洞包括兩點，一是少年司法案件絕對的保密，非案卷參與者、相關者不允許獲取相關的信息，并有完善的追責系統。二是審監程序混雜在其他程序中，當前存在低效長周期的特點。即使是司法系統內部的人員尚且不能獲知卷宗，更不要說外部的社會組織。第三方的監督幾乎在少年司法領域呈現持續空白狀態，整個案件的審理監督很薄弱，已經到了亟待改革的危險邊緣。
對于其中的困難性則是雙方的利益平衡點更難尋找。對其少年的隱私個人權利的保護和對案件的監督（合理性和適當性的審查）沒有孰輕孰重的問題，而是雙方都必須把握的問題。因此，這條路徑是解決少年司法社會化的關鍵路徑之一。以何種方式平衡這兩種利益訴求是社會化過程中需要重點關注的議題。
第2篇：保護未成年的法律條文范文
對于未成年人的犯罪分析
（一）未成年人有哪些特點未成年人具有著與成年人不同的心理特征，在思想上與行動上存在著明顯的矛盾現象。由于生理年齡等方面的原因，身體和心理發展明顯的不成熟。與同齡人相處時很開放，但是對成年人則表現出很強的封閉感。情緒很容易激動，叛逆情緒明顯，很喜歡標新立異，不喜歡受傳統的束縛。
（二）未成年人犯罪明顯增加犯罪率的徒增引起了我們對于未成年人犯罪原因的思考，并采取各種措施對未成年人犯罪進行遏制。很多綜合地原因共同導致了未成年人犯罪，因此是一個動態的社會問題。對于未成年人犯罪不可以鼓勵的看待，也不可以單單怪罪未成年人，因為家庭、學校以及社會都對此負有不可推卸的責任。
（三）用法律來保護未成年人在制定法律的整個過程中，都應該以維護未成年人的合法權益為核心，以促進未成年人的健康發展為目標，充分考慮未成年人這個群體的生理、心理的特殊性。事實是，長期以來我國并沒有一個單獨的法律體系來處理未成年人犯罪，對待未成年和成年人用的是同一套法律體系。目前很多司法機構對未成年人犯罪進行了統計，數據顯示未成年人犯罪明顯增加，使得社會對于問成年人犯罪的關注度明顯提高，立法革新勢在必行。
新刑法對于與舊刑法相比所存在的進步
（一）舊刑法相關規定舊的刑法有如下規定：未成年罪犯應該在未成年罪犯勞教所執行處罰，不滿16歲的罪犯一律不公開審理，16到18歲的罪犯一般不公開審理，問未成年罪犯沒有委托律師的，由法院給予法律援助，委托律師為其辯護，未成年罪犯有權在被審問時請其人到場。由此可知，舊的刑法僅僅對人到場、幫助委托律師，審理時的隱秘性對待，以及執行地點的區別對待。
（二）舊的刑訴法缺陷明顯舊的刑法在立法、司法和執法三方面存在明顯的缺陷和不足。未成年人犯罪隱私保護制度不夠完善，不利于未成年人未來重返社會，法律條文籠統，過于原則化，在執行時不便于操作，這是立法方面存在的缺陷，對于未成年人合法權益的保障不足，沒有深入思考未成年人的犯罪原因，以成人的標準處理未成年人案例，這是司法時存在的不足，執法方面，對于未成年人權益保護意識不強，執行主體不明確，存在很大的隨意性，不能有效地配合以減少未成年人犯罪。
（三）新刑法實現了大刀闊斧的革新未成年人存在很強的特殊性，在處理相關案件時應該堅持感化和教育的原則，重視保護未成年人的合法利益。因此新刑法在條例建立時特別加入了對未成年人實行教育，挽救，感化的方針政策，貫徹教育為主，懲罰為輔的原則。
對未成年人犯罪實行專門化處理
（一）專案專人專辦為了使處理未成年人案件的相關人員具有必須的專業能力，應該通過教育、培訓等方式來加強他們的素養，這是聯合國相關文件對于司法部門及其人員的要求，我國在處理未成年人案件時也逐漸地重視辦案人員的專門性，專門派遣熟悉和了解未成年人心理特點的法官來審理案件，保障他們的合法的申訴權利得到充分的行使，這就與成年人犯罪有效分開來了。
（二）未成年犯的權利得到更加充分的重視新刑法對于未成年人案件的審理強制性增強，將以前的未成年犯在審理時可以通知其人到場改為現在的應當通知其法定人到場。公檢法機關都被納入了義務機關，從偵查階段就開始實行法律援助。對于法定人由于各種原因無法到場，那么應該通知其所在的單位、學校或居住地相關的負責人作為代表到場以保證未成年人的各項合法權益得到有效保護。
注重對未成年犯的隱私保護
新刑法注重對于不滿18周歲的未成年犯的隱私的保護，對于他們的犯罪記錄以及審理情況都要進行封存，不得對外部機構泄漏，除非是法律機關審理需要對其進行查詢，但是查詢過后所獲知的信息不得對外透露。當犯罪分子在符合法律要求的規定時可以對其犯罪記錄進行消除，這就是法律上說的前科消滅制度。這一制度可以使未成年犯順利地回歸社會，心理壓力得到減輕，使他們積極地改造，真正的體現了“教育為主，感化為輔”的方針。使未成年人犯罪得到了有效地遏制，也維護了社會的長久穩定。
未成年人刑案的暫緩制度
第3篇：保護未成年的法律條文范文
中國電視法制節目發展很快。呈現出繁榮發展的大好形勢．從中央到地方，各級電視臺法制節目不斷涌現，其中以案說法類節目可以說是發展最好的法制節目。比如中央電視臺的《今日說法》、《經濟與法》、孝感電視臺《天平在線》等。這類法制節目大多用故事化的手法對案件進行鋪述．運用冷靜的理性的思考，去尋找事件發生的癥結。有的是用主持人做引線．邊敘邊評；有的是集中在敘述完后集中請法律專家點評。無論哪種形式都是通過對案件的揭示達到普及法律知識，澄清模糊認識，做出符合法律法規的評判的目的。故事化的法制節目在選題和表現上體現出敘事的情感化、人物個性化等特征。這里結合自己在湖北孝感電視臺《天平在線》欄目的采編經歷對電視法制節目中的情與法談幾點看法。
首先．節目的采編記者要融入人物命運，注重細節挖掘，釋法明義。法制節目中的講故事，不是把法律條文或者要傳播的法律知識進行冷漠生硬地粘貼、解釋，而是把法律點融人事件的回溯、記錄或者當事人千回百轉、跌宕起伏的命運進程的講述之中，使法律的精髓和意義在故事的講述中自然展現。這就需要法制節目的創作者在表現手法上下足功夫。做到被拍攝人物的命運化，故事的情節化，情節的曲折化。其中應當十分注重細節的運用，用鏡頭捕捉采訪對象低眉抬首間細微的神態．以便在行文中把有性格特征和情感命運代表性的行為作為細節，作為展現故事性敘述的亮點。例如，2010年《天平在線》欄目播出了一期以騙子行騙為題材的片子《=‘‘警察”來了》，講述了一群二三十歲的年輕人，在“老板”孫子橋的帶領下，穿上類似警察的服裝，冒充執法人員對廢舊回收這一特殊行業進行詐騙的全過程。當我一時間找不出他的個體特征時，孫子橋的一句話打開了我的思路：“這叫芝麻小事，人家理都不理，就是云夢(地名)這一起人家管一下，人家哪管這樣的事．把這放在心上。”為什么他會說出這樣的話?他原來有什么樣的經歷?他為什么要選擇回收站做行騙目標?行騙中是什么原因讓他栽了跟頭?而后我們在探尋騙子們的心理軌跡時發現，在孫子橋看來，騙人正常，被騙也正常。在他的意識里，沒有是非對錯，只有運氣的好與壞。在云夢看守所，面對記者的鏡頭．孫子橋一種不以為然的態度，對于自己的詐騙行為，他雖然沒有否認但是卻百般狡辯，毫無愧疚之意。本片通過深入的采訪，管中窺豹，捕捉到了騙子孫子橋扭曲的價值觀，巧妙地在敘事中埋人了一條隱線，使節目儼然又成了騙子行騙的一段心理歷程。最后，還讓觀眾從法官的釋法明義中分清了招搖撞騙和詐騙的異同，達到了敘案普法的社會效果。
其次是要發揮人性化作用．體現大眾視角。我們正在建立以和諧為特征的現代法制制度．因而司法人性化價值取向正是從現代民主與文明中推演出來的一個必然的邏輯選擇和歷史選擇。隨著以人為本的科學發展觀的提出，人性化就被社會各個階層廣泛應用。這一概念應用到作為社會重要層面的司法過程中便是人性化司法。在故事性的鋪?陳中。除了以曲折的人物命運、情節化的講述，增加節目的魅力外，還要求節目制作者以及傳媒機構本身具備人文精神。而人文精神的流露，應在采訪案件當事人和敘述案情上調整姿態，通過低角度、全方位的采訪、拍攝．使采訪對象能夠敞開心扉，吐露心聲。人文關懷應是采訪者和被采訪者內心情感的真實流露。2010年《迷途》這期節目中，17歲輟學在家的小剛經常去網吧玩耍．因借給網友1000元錢討要未果。一時意氣，持刀相向，致幾人被砍傷。通過了解得知．被告人小剛讀小學時母親就因病去世，從小失去了母愛，隨后，父親也重新組織了家庭，小剛缺少必要的家庭教育。采訪中，我們觀察到小剛和父親關系淡漠，即使坐在一起也相對無言。于是我們想了很多辦法．多次到看守所進行溝通，讓小剛了解，家人很關心他，只是沒有沒能很好地表達；法官也很關心他，為他指定了辯護律師，對這一方提出的減輕處罰的要求也充分給予了考慮。最終小剛放下心防說出了內心的想法．打算好好改造，迎接新的生活。在節目的編排上我們沒有過多地渲染暴力沖突的場面。而把視角大多放在社會的幫扶和小剛的悔悟上。使這一未成年人刑事犯罪案件透出淡淡的溫情。節目最后還針對大眾對未成年的高度關注請出專家解讀當前未成年犯罪現狀。從深層探討原因，提出了一些可行的辦法。達到了從個案到類案再到教育一片的目的。
第4篇：保護未成年的法律條文范文
各國立法對親權的停止、恢復制度多有規定，而親權的消滅一般為學理上所歸納的制度，親權的停止制度與消滅不同，在前者，具備一定條件尚可恢復。
一、親權之停止
親權的停止，又稱為親權的喪失或剝奪，是指父母濫用親權，使子女人身或財產受到嚴重損害，法院依法宣告停止其親權，并于該事由消失時依法宣告恢復其親權的制度。
在各國親屬法上，均明確規定親權停止之事由，瑞士民法第311條第一款規定，如其他保護措施無效或在此措施之初即顯得很不得力，則監護監督官廳在下述情況下，可剝奪親權：1當父母因無經驗、患病、痼疾、外出或有類似原因無力行使親權時；2當父母不認真關心子女或嚴重違反對子女應盡的義務時。因此，在瑞士法上，剝奪親權的事由包括親權行使不能及父母有過失兩種情況。而在德國法，則根據親權內容的不同分別規定其事由，依德國民法第1666條第一款、第二款，第1669條以及第1684條之規定，父母濫用子女身上照護權，忽視子女或有不名譽或不道德之行為，而危害子女之精神或身體之幸福，為剝奪子女身上照護權之原因；侵害子女受給養之權利或將來給養有受嚴重威脅之虞、不遵守監護法院關于財產管理上之命令，為剝奪財產管理權之原因。在日本民法上，當父或母濫用親權或品行惡劣顯著時，可宣告其親權喪失，當父母管理失當而危及子女財產時，則可宣告其財產管理權喪失。[15]在我國臺灣地區，則概括性的以父母濫用對子女之權利作為法院宣告停止全部或一部親權之事由。[16]可見，各國民法對親權停止事由的規定存在著一定差異，如瑞士以親權行使不能作為親權停止事由，而德國、臺灣等國家或地區則以之作為親權移轉之原因。并且，就各國民法所規定的事由來看，其自身并非全無商榷之處。如瑞士民法以不認真關心子女作為嚴重違反對子女應盡的義務外另一獨立事由，日本民法以品行惡劣作為濫用親權外另一獨立原因，事實上不論父或母品行惡劣，如母、父因盜竊而被判刑，均足以使親子共同生活發生破綻，皆為親權之濫用，其獨立是否具有合理性，還有進一步考慮的余地。但是，在父母有犯罪行為、嚴重危害子女利益等事由時應剝奪其親權，這在各國法制上并無不同。
停止親權之規定，必須由法院或有關官署做出，對此，各國之規定并不存在差異，但是，各國立法對于上述機構是否可以職權主動宣告停止親權卻有很大不同。有規定法院可依職權主動宣告者，如德國、瑞士；有規定只有經申請方可由法院做出宣告者，如日本、韓國、法國、以及我國臺灣地區。在日本，親權喪失宣告之請求，應由子女的親屬或檢察官提出。而根據臺灣民法第1090條之規定，濫用親權父母的最近親屬或親屬會議可請求法院宣告停止親權之一部或全部。
對于親權停止之范圍，依不同的標準可分為絕對停止與相對停止、全部停止與部分停止，雙方停止與一方停止等形態。絕對停止與相對停止是依停止所涉對象不同所作分類。所謂絕對停止，是指親權對于一切未成年子女均停止，而所謂相對停止，即僅對于未成年子女中之一人或數人停止，而對于其他未成年子女并不停止。全部停止與部分停止是依所停止的親權的內容所作的分類。部分停止可為身上照護權之停止，在前者，又可分為事實上照護權之停止與權同意權之停止，后者亦同。[17]因此，對于停止親權所生效力而言，如果宣告一部停止的，僅生一部停止之效力。如日本民法第835條之規定，因行使親權的父或母管理失當而危及子女財產時，可宣告喪失管理權。如果一方親權被停止的，由他方行使，如他方也被停止的，應為子女設置監護人。如果為絕對停止的，對于將來出生之子女，亦生效力。瑞士民法第311條第三款規定，剝奪親權，如無明確相反規定的，包括此后出生的子女亦具有法律效力。再如澳門民法第1769條第三款規定，涉及全部子女之禁止，其效力延伸至在禁止宣告后出生之子女，但裁判另有所定者除外。如果是相對停止的，僅對于該有關子女發生效力。由于親權喪失對于父母子女之間的直系血親關系并無任何影響，父母仍有負擔子女教養費用之義務。[18]同時可相互成為繼承人。
二、親權的恢復
親權的恢復，是指當親權停止的原因消除時，親權人的親權可以恢復。此制度有利于親權人改正過錯，也有利于子女的撫養與教育。如日本民法第836條規定，前兩條所定原因（宣告喪失親權與管理權原因）消滅時，家庭法院因本人或其親屬的請求，可以撤銷失權宣告。再如我國澳門民法第1770條規定，法院宣告之行使親權之禁止，在導致禁止原因終止時須予終止。終止禁止之請求，須隨時由檢察院提出，亦得由父母在宣告禁止之判決確定時起一年后，或在不接納終止請求之判決確定時起一年后提出。
三、親權的消滅
親權的消滅，可分為絕對消滅與相對消滅。親權的絕對消滅是指親權已無存在之必要。構成親權絕對消滅的事由包括：1子女死亡；2子女成年；3子女依法獲得完全民事行為能力。親權的相對消滅是指因為親權人本身的原因不能行使親權的，而使親權歸于消滅。構成親權相對消滅的事由包括：1親權人死亡。父母雙方死亡，親權消滅，但此時應為未成年子女設置監護人。2父母均不能行使親權。如父母均被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，父母均被宣告失蹤等，此時亦應為未成年子女設置監護人。3收養關系終了。此時養父母親權關系消滅，生父母親權恢復。
（五）、親權制度的立法建構
一、建立完善的親權制度的必要性
我國現行法上并無親權的概念，但法律上父母對未成年子女有撫養教育或管教保護的規定實際上卻為親權的內容。《婚姻法》第16至21條，第29、30條，《未成年人保護法》、《收養法》的有關條文以及《最高人民法院關于審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》等若干個司法解釋均為關于父母未成年子女間權利義務的規定，這些規定共同構成了我國目前親權制度的全貌。從這個意義上可以說，我國已初步建立了實質意義的親權制度。毋庸置疑，上述規定對保護未成年子女利益、促進親子關系穩健發展發揮了重要作用。并且這些規定所體現的兩性平等、保護未成年子女利益等價值與理念在親權法的立法完善中仍應得到堅持。但是，我們也不難發現，這些規定過于概括抽象，權利義務要求極不明確、欠缺可操作性，同時，區區數個條文，尚不足以涵蓋親權制度的全部內容，已遠遠不能適應調整日益復雜的親子關系的需要。
近二十年來，隨著改革開放的深入，市場經濟的發展，不僅促使我國社會經濟生活發生了深刻的變化，而且對整個社會的倫理道德、生活模式乃至家庭關系造成了強烈震撼與巨大沖擊。在親子關系上，這種沖擊體現在以下幾個方面：第一，親子關系的種類復雜化。在我國目前，親子關系包括自然血親的父母子女關系與擬制血親的父母子女關系，前者又包括婚生父母子女關系與非婚生父母子女關系，后者一般指養父母子女關系，此外，依大多數學者之見解，還包括形成了撫養教育關系的繼父母與繼子女關系。并且，隨著人工生育技術的發展，又出現了人工生育的父母子女關系，親子關系的種類已呈現出多樣化的態勢。在建國以來相當長的一段時間內，由于整個國家處于一相對封閉的環境中，婚外性行為受到嚴厲約束，此時，父母子女關系主要限于婚生父母子女關系與養父母子女關系。改革開放后，隨著人們婚戀觀念發生巨大變化，兩性關系的自由度增高，離婚率、再婚率提高，婚外性行為大量增加，繼子女、非婚生子女勢必相應增加，這也導致了各種類型的親子關系的數量比例較以前發生了很大變化。[19]第二，親子關系的內容復雜化。隨著人們生活水平的提高，家庭財富增多，親子之間以財產為媒介而發生的社會關系變得空前復雜起來。如子女接受他人饋贈、購買彩票中獎、甚至拾遺等現象增多，子女依其勞力從事職業獲得報酬也成為尋常事。對于這些財產，作為與子女最親近的人的父母究竟能施加何種影響？可以無償的占有，抑或只能對其加以管理，這些都是在婚姻法創制之時未凸現的課題。并且由于市場經濟的沖擊、計劃生育政策的實行，親子之間的人身關系也驟然復雜起來。如近些年來，虐待、殘害、遺棄女嬰、隨意懲罰子女現象時有發生。再如，隨著計劃生育政策的實施，獨生子女日益增多，在父母離婚時，一方面雙方爭奪獨生子女隨其生活的現象增多；另一方面，某些父母價值觀念發生了變化，為使今后本人再婚更容易或生活更舒適，視子女為包袱，出現了離婚時雙方互相推諉不要子女隨其生活，或有撫養能力和條件的父母一方堅決不要子女隨其生活等推卸撫養、監護子女責任的情況。對于這些問題，我國婚姻法尚無明文規定。但是如何加以解決？
由此可見，一方面，親子關系復雜多變的現實狀況提出了諸多亟需解決的課題，另一方面，我國現行調整親子關系的法律規范具有概括性、非全面性等明顯弊端，因此完善現有規范，構建完備的親權制度，以保護未成年子女的合法權益以及父母在親子關系中的合法權益已迫在眉睫。
二、親權制度立法的基本原則
在我國親權制度的構建中，應當堅持以下兩個原則：
（一）保護未成年子女合法權益的原則。
從古至今，親權制度的發展經歷了一個由一種父性的統治權力至父母共同行使的權利義務的結合體的過程。在羅馬法中，對父母子女關系的調整委諸家父權制度，家父是那些在羅馬家庭中不再有活著的直系尊親屬的人，家父權則是家父對家子的占有支配權，家父對家子在人身方面有極大的權力，對于家子所犯過錯，家父有權以任何方式加以處罰，包括監禁、身體刑、甚至死刑。家父權是維護親的利益的制度。此即所謂的家本位或親本位的親子法時期。隨著時代的發展與進步，親權的觀念發生了很大變化，把子女養成社會健全的人被認為是父母的天職，是對社會應盡的義務。時至今日，親權中專制支配的內容已經被摒棄，親權已演進成為專為保護未成年子女利益而設的制度。現代親權制度以教養保護未成年子女為內容，不僅是父母享有的權利，而且是父母對未成年子女的不可推卸的義務。保障未成年子女的利益的立法精神已滲透到各國親權法的各項具體制度中。如將符合子女的利益、有利于子女健康成長規定為親權行使的原則；以子女最大利益為標準，決定親權于父母離婚后究竟由雙方共同行使，抑或由一方行使；當父母有濫用親權嚴重損害子女利益的行為時，即應全部或一部、絕對或相對的剝奪其親權等。保護未成年子女合法權益之原則，已在我國現行立法上得到貫徹，在今后的立法中仍應堅持，保護未成年子女利益應作為設計我國親權制度的出發點與目的。
（二）、男女平等原則。
男女平等一直是人類孜孜以求的目標。在戰后的民主化浪潮推動下，男女平等原則相繼在各國、法典上確立，如戰后日本在其民法典中增設第一條之二，兩性實質平等被確立為解釋民法的基準之一。男女平等原則主要在親屬法領域發揮作用。兩性平等在親權法中的要求就是：既然未成年子女是父母共同的子女，那么父母雙方對子女應該享有完全對等的親權。德國舊民法第1627條及1634條僅以父為親權人，1957年6月《有關民法上的男女平等法》頒行后，德國民法第1626條以下均改為父母共同親權。第1627條規定父母意見不一致時，應努力協調，但是第1628條又規定，協議不一致時，由父決定，仍違背男女平等原則。1979年7月29日該條被判為違憲，由此真正體現男女平等色彩的完全共同親權原則終于在德國法上確立。在法國，原民法規定親權由父單獨行使，1942年之法律明訂親權屬于父及母。在日本舊民法，其第877條規定，子女應服從父之親權，但父不知、死亡、去家或不能行使親權時，始由在家之母行使之。而日本民法新親屬編第818條則改為未到成年的子女，服從父母的親權。父母于婚姻中，親權由父母共同行使。但是，父母一方不能行使親權時，則由他方行使。由此可見，在親權法中實行男女平等的原則是戰后以來各國法制進步的成果，也是今后相當長時期內親權法的發展方向。當然，男女平等原則之貫徹并非在每個國家都盡如人意。如我國臺灣地區民法第1089條規定，父母對于權利之行使意思不一致時，由父行使之，也就是說，在行使親權中，父有最終決定權。顯然，此規定不符合男女平等原則。再如，日本民法第819條第三款規定，父母于子女出生前離婚時，由母行使親權，但是子女出生后，可以以父母的協議，確定父為親權人。既然確立父為親權人，還談何“父母協議”？[20]顯然有失公正。這兩個例子說明了男女平等原則之實行依然是任重道遠。在我國，無論是1950年還是1980年婚姻法，都明確的將男女平等規定為其基本原則之一，而在有關規定父母子女關系的法律條文中也盡量貫徹男女平等的精神。因此，在親權制度的建構中，仍應一如既往的堅持該項原則并進一步深化，在親權人的決定、意見不一致時的決定權等問題上體現男女平等原則。
三、親權制度的立法構建
（一）在名稱上采納親權的概念
親權概念的采納是建立親權制度的邏輯起點。沒有一個具有高度概括性的概念，就無法以之為中心形成完備的制度體系。前已有述，我國現行法上雖由親權的實際內容，但并無親權的概念。此種現象并非我國所獨有。1968年蘇俄婚姻與家庭法典對父母未成年子女關系同樣設有規定，而且也較為完善，卻仍然沒有使用親權這一名稱。這種現象的發生與曾在社會主義國家范圍內流行的親屬法為獨立部門法的理論有莫大關系。在大陸法系各國，親屬法作為民法的有機組成部分而被鑲嵌在民法典中，各國均在其民法典親屬編設專章或專節規范親權制度，如日本民法在其第四編親屬中專設第四章親權；德國民法在其第四編家庭法第二章專設父母照顧權一節，再如瑞士民法在其第八章子女關系的效力中專設第三節親權。大陸法系國家的這種親屬法歸屬于民法的狀態被社會主義國家認為是婚姻家庭關系商品化、契約化的產物。在社會主義國家，理論界在相當長一段時間內堅持認為民法是調整商品經濟關系的法律，社會主義婚姻家庭關系不是商品關系，應委諸親屬法調整，親屬法應作為區別于民法的獨立部門法而存在，因此，調整未被抹上絲毫銅銹色彩的社會主義婚姻家庭關系的親屬法是不應承認資本主義國家民法上親權這一重要的私法概念的。時至今日，這些理論早已被摒棄，而民法為私法、親屬法應回歸民法的認識幾成定律，因此，采納親權這一私法概念已無任何障礙。采納親權這一范疇，將會使我國現行法中有關親權的內容有所依歸，并為其進一步修正完善從而建立起適應我國社會發展需要親權制度提供了契機。
（二）在體例上明確區分親權與監護。
在大陸法系各國，親權與監護一直作為兩種獨立的制度而存在。瑞士民法在第二部分親屬第八章子女關系的效力中設置親權一節，而在第二部分規定監護。德國民法在家庭法編親屬一章中設父母照顧權一節，在第三章第一節中設監護。日本民法在第四編親屬編中第四章中規定親權，第五章規定監護。我國臺灣地區民法第四編親屬中的三章規定父母子女，第四章規定監護。而新近頒布的越南民法典依然區分親權與監護。上述親權與監護分別立法的狀況并非毫無緣由，這正是親權與監護作為兩種不同制度存在差異性的表現。在大陸法系，僅就未成年子女保護而言，監護一直被視為親權的補充與延續。如果未成年子女有父母且父母能行使親權，則其處于親權的保護之下，反之，如果未成年子女父母死亡或雖存在但不能行使親權，則為其設置監護人。
除了主體上的差異外，親權與監護還具有以下區別：第一，親權以血緣關系為基礎，基于父母子女特定身份關系而產生。監護則不強求以血緣關系為基礎，因此，監護人與被監護人之間理性的因素多于情感的因素。第二，親權具有權利義務雙重性，而法律對監護相當程度上只有義務的規定，無實質的權利規定，因此監護純粹是一種職責與義務。第三，立法對親權采放任主義，而監護人執行監護事務則受到種種限制。如對于監護，往往設置監督機構，監護人執行監護事務須受監護監督機關監督，而對親權之行使一般不設監督機構。再如監護人就任時應造具被監護人財產目錄，應定期報告財產狀況，而親權人一般無此義務。第四，由于親權人對子女有撫養義務，親權人不得因行使親權而索要報酬，而監護人對被監護人并無撫養義務，監護人對其執行監護事務有報酬請求權。第五，親權人對其子女財產有使用收益權，并且為子女利益可處分其財產。而在監護中，除父母以及同居之祖父母外，其他監護人除非為被監護人之利益，不得使用或處分其財產，[21]且不享有被監護人財產收益權。親權與監護的上述差異，決定在立法例上應將作為不同制度的親權與監護進行區分，分別規范。我國現行法上已確立了監護制度，但此制度與大陸法系各國所規定的對不在親權下的未成年人以及禁治產人監督保護的監護制度并不相同。民法通則擴大了監護概念，將親權強行納入未成年人監護，父母對未成年人的管教保護亦為監護。此種合并立法無視監護與親權之差異，缺乏理論支撐與科學性，并不妥當。退一步講，即使以監護吸收親權，但父母對未成年子女之監護與父母以外的人對未成年子女之監護也不得不有所區別。但這卻會使監護制度人為地復雜起來。因此，在我國親屬法的修正中，還是應當借鑒大陸法系之通例，對親權與監護分別立法，以使這兩種歷經上千年演化各已形成一套系統嚴謹體系的制度各自發揮其功能。
在我國現行法上，監護被認為是主體制度的一部分而被規定在民事主體一章，但是，在大陸法系各國，監護均是作為民法典親屬編上的制度。將監護納入親屬編的原因在于，監護與被監護人的身份關系，雖非親屬法所調整的親屬身份關系，但由于未成年子女之監護為親權之補充延長，而禁治產人之監護人又盡先以受監護人之配偶、父母、祖父母等親屬充任，與親屬制度有密切聯系，因此，為立法及使用上之便利計，大陸法系各國均將監護置于親屬法，如德國、瑞士、日本民法以及我國臺灣地區民法均采納此種方式。基于同樣的理由，我們認為，我國的監護制度也應該由作為未來民法典親屬編的親屬法做出規定，即我國親屬法不僅應規定親權，而且也應規定監護。
（三）具體規定親權的內容。
親權的內容是親權制度的核心，在立法上概括性的規定親權人的撫養教育或管教保護等權利義務固然重要，但是在此種立法方式下，由于權利義務要求不明確，適用難度較大。為了增強操作性，在立法上應具體明確的規定親權的內容，在大陸法系各國，其親屬法上親權的具體內容雖然存在差異，但在親屬法中詳細的列舉親權人得行使的各項權利義務卻是一致的做法，因此，在我國親權法中，在人身照護方面，應詳細的規定教養保護權、居所指定權、子女交還請求權、懲戒權、同意權等權利，以確實執行聯合國《兒童權利公約》中關于保護成年人“在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯”的規定。在財產照護方面，基于未成年子女獨立的人格，首先應承認子女可私有財產，得成為財產權主體。此點在我國的現行法上已有依據，《民法通則》第133條規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用，不足部分，由監護人適當賠償。雖然這一規定只是在未成年人對外產生責任時才承認了未成年子女獨立的財產權，但為進一步承認子女的獨立財產提供了立法基礎。其次，應當確認父母對未成年子女財產的管理權與使用權，并且還應進一步規定，父母為子女利益可處分其財產。考慮到我國臺灣地區民法僅規定父母非為子女利益不得處分其財產，而未規定父母違反此義務處分子女財產時的法律效果，造成理論上與實務上對處理此一問題的意見截然相反的事實，應明確規定父母非為子女利益而實施的處分行為的效力，以兼顧未成年子女利益的保護與交易安全的維護。
（四）明確規范父母離婚后親權行使的事項。
無論如何，離婚對于雙方當事人來說都是人生歷程中的一次失敗紀錄，但是子女不應成為為父母“死亡婚姻”的殉葬品，在夫妻離婚時如何妥善處理子女的養育問題，盡量減少對子女的傷害，使他們能健康成長，是極為重要的社會問題。毫無疑問，在處理離婚時子女養育問題時，應當以子女最優利益模式作為標準。對于離婚后親權的行使原則，我國應采取單方行使兼雙方行使的立法例。即在符合未成年子女最大利益的前提下，決定離婚后未成年子女的親權由雙方共同行使抑或由一方行使。此外，立法上應明確規定未與子女同居的父母一方得行使的各種權利，特別是探視權，以及對探視權的各種保護措施。探視權的行使同樣應符合子女的利益，如有濫用，即應進行限制或剝奪。
第5篇：保護未成年的法律條文范文
到了柴皇城家，在如何對付殷天賜仗勢欺人、強占民宅這件事上，“小旋風”與“黑旋風”發生了意見分歧――
貴族出身的柴進主張通過司法途徑解決：“放著明明的條例，和他打官司。”即使在高唐州和殷天賜理論不得，還可以告到京師去，知州高廉算什么大官？“京師也有大似他的”。
江湖莽夫李逵則不相信宋朝的“條例”能夠主持正義，提出用他的“斧頭”討回公道：“條例，條例，若還依得，天下不亂了！我只是前打后商量。那廝若還去告，和那鳥官一發都砍了！”
正當他們爭論“條例”管用還是“斧頭”管用時，柴皇城卻因傷重不治，一命嗚呼。偏偏這時殷天賜又帶了二三十條閑漢，騎著高頭大馬，上門搞“拆遷”來了：“我只限你三日，便要出屋！三日外不搬，先把你這廝枷號起，先吃我一百訊棍！”躲在門縫后張看的李逵見殷天賜招呼左右打人，忍不住“拽開房門，大吼一聲，直搶到馬邊，早把殷天賜揪下馬來”，再下三五記老拳，就將他打死了。
這場由侵占財產權引發的民事沖突，至此全面惡化、升級，成了人命官司。殺了人的李逵連夜逃回梁山，柴進則被捉到衙門，先打得“皮開肉綻，鮮血迸流”，再關進大牢受苦，等待判罪。最后，還是梁山好漢發兵破了高唐州，救出已被折磨得奄奄一息的柴大官人。
《水滸傳》的作者這么推演情節，很容易給讀者造成一種印象：宋朝的司法系統已經完全潰壞，不但主持不了公道，而且成了助紂為虐的工具。因此，柴進主張的司法途徑不可能走得通，最終還得靠體制外的暴力解決問題。
然而，小說畢竟是小說，不是歷史。宋代的司法制度如果真像《水滸傳》講述的那般不堪，這個王朝便不可能維持三百余年，而且三百余年間大規模的民變不多。北宋初期最大的王小波民變，并未蔓延出川地；北宋后期最大規模的方臘民變，也才占領六個州（北宋有三百多個州級行政區）；南宋最大規模的鐘相、楊幺民變，也只限于洞庭湖一帶；至于其他的民變，均可說是小打小鬧、旋起旋滅，《水滸傳》渲染的“梁山聚義”，也不過是一小股民變而已。宋朝是歷史上唯一一個不是亡于內亂的正統王朝――兩宋均亡于惡劣的地緣政治與軍事失敗。非亡于內亂，庶幾可說明宋王朝的內部系統一直尚能保持正常的運作，沒有發生崩潰。
司法系統是維持社會正常運轉的最重要機制。那么宋朝的司法系統能不能夠保護臣民的合法財產權？或者說，當宋代臣民的合法財產權受到侵犯，司法系統是不是可以提供有效的救濟呢？從法律條文上看，宋人當然并未在立法上標明“私有產權神圣不可侵犯”，但趙宋立國，即標榜“不抑兼并”“田制不立”，在政治上放棄了對土地產權的干涉，并在法律上嚴禁官私侵占人民的私有財產。因此，說宋人的私有財產權受法律保護，是毫無疑義的。
但在實際效果上又如何呢？我們只能通過事例來判斷個大概。宋真宗時，京師也發生一起地方豪強強占民宅的案子。當時有一個叫做崔白的惡霸，“家京城，素無賴，凌脅群小，取財以致富”。這崔白看中了鄰居梁文尉的住宅，要求梁文尉斷賣給他――看來他還不敢像小說人物殷天賜那樣強搶，只是想強買。但梁文尉硬是不賣，因此經常受到崔白的“詬辱”――看來崔白也不敢像殷天賜那樣動手打人。
后來梁文尉不幸去世，留下遺孀張氏與兩個未成年的兒子，孤兒寡母，相依為命。崔白發現這正是拿下梁宅的天賜良機，便指使手下到梁家騷擾：“日夕遣人投瓦石以駭之”。張氏不勝其煩，家中又沒了可依靠的男人，只好搬家，將梁宅典賣給崔白。
張氏叫價一百三十萬錢，即1300貫，以對大米的購買力折算，相當于今天七八十萬元人民幣。但崔白倚勢欺人，只出了九十萬錢（900貫），便強行將宅子盤買下來。張氏賣了房子之后，可能覺得不服氣，又跑到開封府崔白強買人宅。崔白“遂增錢三十萬”，同意再補償張氏三十萬錢，即300貫。
但崔白事后又咽不下這口氣――從來只有他占別人的便宜，沒有別人可以在他這里虎口奪食，又將張氏告上開封府，稱張氏在交易完成后，擅自增錢。又指使自己的仆人作證，還向開封府的法官行了賄。另外，“權大理少卿”閻允恭（相當于最高法院副院長）也是崔白的老朋友，閻允恭便交待開封府判官韓允幫幫忙。所以這場官司打下來，張氏輸定了，被判“妄增屋課”“杖之”，被打了板子。
崔白從這場官司中得到實際的利益沒有？好像沒有。相反，他還得多掏一筆錢去賄賂法官。他之所以要控告張氏，想來應該是為了出一口惡氣，滅滅對方的威風，同時展示自己的勢力――看以后還有誰敢與他作對。
贏了官司后，崔白自鳴得意，在市井間到處吹噓自己的威風：“大理寺少卿是俺哥們，開封府法官是俺朋友，你們不是想告我嗎？去告啊，告啊！”這話很快傳到皇城司那里。宋朝的皇城司是一個準司法機構，負責刺探京城臣民的不法情事，也掌握著一部分司法權，但審訊的對象只限皇室人員及間諜，職能有點像明代的錦衣衛，但權勢遠不如錦衣衛。皇城司將聽到的信息報告了皇帝。宋真宗立即詔令御史臺立案調查崔白。
御史臺組成的特別法庭很快就“鞫問得實”，并判涉案的閻允恭、韓允“除名”（開除公職）；崔白“決杖，配崖州牢城”（杖刑后發配崖州牢城服役）；崔白的兒子也因為作惡多端，被判“決杖，配江州本城”。
從這個案子里，我們可以發現，宋朝社會確實會發生強占民宅的事情，但爭端一般都是通過訴訟的方式解決，不管是受到欺負的張氏，還是想欺負人的崔白，都是找法院，而不是訴諸暴力。當然法院也可能發生腐敗，比如法官被有錢有勢的一方收買，但整個司法系統還是存在著自我糾錯的機制。可能還有看官會說，崔白只是市井惡霸，土豪而已，朝中無人；殷天賜則是知州高廉的妻舅，而高廉又是當朝太尉高俅的叔伯兄弟，勢力遠非市井惡霸崔白可比，所以法律能懲罰崔白，卻未必可以對付殷天賜。那么我們再來看另一個時距“水滸時代”不遠的案子――
宋哲宗紹圣年間，向太后的娘家向氏想在自家祖墳上修建一間慈云寺。當時正好是《水滸傳》中的那個大奸臣蔡京當戶部尚書，他欲巴結皇親，便圈了一大塊地獻給向氏，下令“四鄰田廬”趕快拆遷，讓給向氏修建佛寺。被拆遷的人家不服，到開封府蔡京。開封府法官范正平（他是范仲淹之孫）作出判決：“所拓皆民業，不可奪。”意思是，被劃入拆遷范圍的田廬，均是居民產業，他們的財產權應當受法律保護，不可侵奪。
不過，被拆遷戶對范正平的判決還是覺得不滿意，“又撾鼓上訴”，告到登聞鼓院。登聞鼓院是宋朝的直訴法院，主要接受“民告官”的訴訟。直訴法院的設置，可讓平民在普通法院得不到救濟時，還有機會通過司法系統討回公道。那么登聞鼓院怎么判這個拆遷案呢――不但維護了被拆遷戶的財產權，還懲罰了侵犯平民財產權的蔡京，“京坐罰金二十斤”。
就我對宋代歷史的了解，大體來說，宋朝的“條例”（法律）還是能夠保護臣民的合法產權的。《水滸傳》借李逵之口宣告“條例，條例，若還依得，天下不亂了”，顯然是夸大了宋朝司法的黑暗面，以此給暴力解決的“梁山邏輯”提供合理性。
第6篇：保護未成年的法律條文范文
摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識，對行政救濟中司法審查制度的研究也一度成為熱點。但這些研究中大多數只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。提高法官素質是完善我國司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的要求，以及針對這些要求，有效提高法官素質的途徑。
世界貿易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿易體制，而司法審查是WTO法律框架中的重要組成部分，其在對行政行為的監督方面有不可替代的重要作用。我國的司法審查制度正在與WTO司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國入世談判在1997年取得突破性進展的一個重要原因就是我國政府接受并實行WTO所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對于與WTO一整套多邊貿易規則相配套的司法審查體系，我國司法審查的缺陷和漏洞仍然相當明顯；從理論層面上看，大多數對入世后中國司法審查制度的研究局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。忽視了人的因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。中國要建立適應WTO規則的司法審查制度，法官素質終將是最后的決定因素。
一、我國司法審查制度的缺憾
眾所周知，WTO擁有強有力的爭端解決機制，但其并不能代替各國的司法審查制度，相反對各成員國的司法審判提出了更高的要求。在我國，構建與WTO爭端解決機制相適應的司法審查制度是多年來我國司法審查制度改革的主要目標，但與WTO的規定和我國入世的承諾，仍存在很大的差距。在我國的司法審查制度中，現有的各級行政主體在立法、管理事項的劃分與執法等各個方面還遠未形成全局性、整體性和統一性，我國的司法審查制度對行政行為的司法審查缺漏更大。司法機關所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協議的要求相差甚遠。除了體制上的不足以外，司法人才資源的匱乏也是我國司法審查制度難以與WTO接軌的重要原因。司法人員的法律專業水平偏低，司法腐敗等問題仍然很嚴重。
二、我國法官素質之現狀
入世是機遇，更是挑戰，將對司法工作形成巨大的壓力。這種壓力最后肯定是壓在法官的肩上，也對法官的素質提出了更高的要求。一個具有良好職業道德和較高執法水平的法官階層，是中國的司法制度與國際接軌的必備條件。我國多年來的法制建設，無論是國家司法體制建設還是學術界的研究，都主要集中在強化立法、完善法律規范體系上。對于法官素質的教育、選拔體制、考核制度等改革進展緩慢。加上許多歷史的原因，導致我國法官隊伍雖不乏精英，但總體數量龐大，素質不高。
筆者認為我國法官素質的問題主要存在于三個層面：
(一)法官素質的職業定位缺失
關于法官職業的定位，筆者記得美國學者德沃金德有一句精辟詮釋：“法院就是法律帝國的首都，而法官就是帝國的王侯。”這一言道明了法官在法律帝國那種至高無上的地位，道出了法官對于法治的重要性。事實上，法官必須是一個專門化的特殊的法律職業群體，不只是一個普通的執法人員或公務員。對法官素質的要求要比人民警察、公務員高很多，沒有經過長期的法律學習和實踐，就是再高級的公務員也是不能勝任做法官的。正如17世紀英國普通上訴法院首法官愛德華·柯克在抨擊教會關于國王可以親審案件的觀點時說過一段名言：“法律是一門藝術，它需要長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平之前，任何人都不能從事案件的審判。”長期以來，包括我國大多數法官在內的廣大人民群眾，并沒有對法官職業作這種崇高的定位，人們對法官的定位可以說與公務員無異。國家從體制上也一直把法官作為行政機關工作人員進行管理。我國法官素質上要提高，首先在思想上要擺脫全社會老觀念，就法官這一職業重新定位。包括全社會對法官職業的高定位以及法官自我定位的提高，這集中體現在提高法官職業準入的門檻上。
(二)法官素質的知識結構性缺陷
我國法官在知識結構上的不合理和理論水平上的參差不齊，在入世后的司法審查制度運作過程中將更顯突出。具體而言，這種素質上的結構性缺陷可以概括為“兩多兩少”，即經驗型人才多，知識型人才少；單一型人才多，復合型人才少。而入世后能夠使我國司法審查制度高效運作的，只能是如今稀缺的知識型、復合型法官。
(三)法官素質的個體結構性缺憾
我國法官結構上的這種缺憾，可以概括為個人參差不齊、地區差異巨大。集中體現在法官素質“兩極”分化嚴重。第一個“兩極”分化發生在中高級以上法院和基層法院間。第二個“兩極”分化體現在區域之間。這“兩極”分化導致了法律人才在全國各地區分布的嚴重失衡，嚴重制約了我國法官整體素質的提高，也不利于入世后實施相對完善的司法審查制度。
三、入世后我國司法審查制度對法官素質的要求
WTO法律規則中，并沒有對法官素質直接提出要求，但人世后我國法官便肩負了掌握WTO各類協議、法律條文，保護正當貿易關系，通過世貿組織多邊爭端解決機制來維護本國合法權益的職責和義務。無疑，這就是對我國法官更高、更深層次的素質要求，提高法官素質在邏輯上是WTO司法審查一種間接必然的要求。能否通過一定時間和措施使法官素質達到相應的水平，將直接決定包括司法審查制度在內的各項司法制度改革能否落到實處，能否順利與世貿規則接軌。筆者通過比較研究國外法官任用制度和WTO相關協議、條文，認為要審理入世后的世貿糾紛案件，法官至少應具備以下素質：
(一)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的普遍性要求
1、人品道德素質：即正直和良好的司法品性。我國臺灣著名學者史尚寬先生曾經對法官品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學修養雖為重要，而品格修養尤為重要。”可見，法官的品格道德是實現司法公正的關鍵，是運行法律制度的基礎。
2、法律職業能力：即作為一名法律工作者應當具備的法學知識。法律職業者應當成為法律的專家，這不僅是職業本身所提出的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。完善的司法審查制度，不僅要求法官能熟練掌握法律和司法解釋，還必須具備一定的法學理論功底。就像一名好的醫生，不僅能夠作出正確的診斷，對癥下藥，而且能夠對其病理和藥理作出科學的解釋。一名好的法官不僅要能夠通過審理各種案件作出正確的判斷，正確適用法律，而且應該對所適用的法律的立法意圖、理論基礎有深刻的領悟，并能對自己的判斷作出合乎法理的解釋。這不限于對個別條文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整體的邏輯一貫性和條文之間的關聯性，注重對于規范的合理性涵義的推敲的綜合操作，留心于確認法條背后的共同規則和指導原理。
(二)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的特殊性要求
1、明確司法審查主體對法官素質的要求
WTO司法審查制度要求成員國必須明確審查主體，保證司法審查主體地位獨立。WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機構和仲裁機構。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對此學術界已有很多討論，筆者持以下觀點：(1)WTO中對司法審查主體并沒有硬性規定，各成員國大可不必拘泥于WTO的規定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的獨立主體作為本國的司法審查主體；(2)在我國如果選擇行政司法機構和仲裁機構作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設。目前我國行政權與司法權之間的配置已失衡，行政權力的擴張已經滲透到司法領域。如果再在體制上允許行政機關建立獨立的法庭行使最終的司法審查權，必然達不到規范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機構作為民間調解組織，已完成向民事程序法的轉換，為了法律秩序的和諧與穩定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。(3)從長遠考慮，應建構符合WTO理念的專門司法審查法院。現實中行政行為的專業性與現行法院法官素質的低水平狀態形成強烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養、任命一批熟悉WTO審判規則的法官，對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。
2、拓寬司法審查范圍對法官素質的要求
在我國司法審查的范圍上，學術界大多數的聲音都贊同拓寬審查范圍。而拓寬的具體幅度，大多主張納入部分抽象行政行為和部分終局裁決行為。從制度上將這兩類行為納入司法審查范圍并非難事，而我國法官素質何時能達到公正裁判這兩類案件的水平就不得而知了。對于法官公正裁判這兩類案件的重要性，正如英國著名學者培根所說：“一次不公正的判決比多次不法行為為禍尤烈，因為多次不法行為不過弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了。”
(1)納入部分抽象行政行為：對立法學知識的要求。WTO規則明確要求，中央、地方行政主體或者行使行政權力的非政府團體在作出影響貿易的抽象行政行為時，應當接受司法審查，即對行政立法以外的抽象行政行為要納入司法審查范圍。根據我國現行法律的規定，司法審查的范圍僅限于法律規定的具體行政行為，主要是侵害公民財產權、人身權的行為；司法審查的內容僅為合法性審查，不直接涉及行為的合理性或適當性。WTO規則關于對行政主體的抽象行政行為予以司法審查的規定必然對我國行政主體抽象行政行為的不可訴性提出了挑戰。
對法官而言，將抽象行政行為納入司法審查范圍，意味著除了我國傳統的“合法性審查”外，還要對很多行政行為進行“合理性”審查。法官將不可避免地大量運用“自由心證”裁判案件，這必將把法官的素質要求提升到新的高度。法官必須有完備的立法學理論底蘊和豐富的WTO法律知識，才能在抽象行政行為審查中做出公正、合理的判決。
(2)納入部分終局裁決行為：對法官專業底蘊的要求。其一，對特定專業知識的要求。將部分終局裁決行為納入司法審查范圍，這意味著很多行政主體行政行為終局性的喪失。我國行政訴訟法和《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)中諸多規定使得法院取得了對終局行政決定予以司法審查的權力，這必然對現行我國行政主體行政行為的終局權威性提出了挑戰。而在更深一層次，法院將要接管終裁權的這些行政行為，以往都是因為其涉及的專業技術問題較多，以當時法院的條件、審理水平、法官專業素質難以公正合理地裁決。而且當今世界是知識爆炸、知識主宰全球經濟的的時代，知識更新的速度驚人，越來越多的案件與先進的科技緊密結合，了解了相關的專業科學知識，才能很好地把握案件糾紛的實質。現在要將這部分終局裁決行為納入司法審查范圍，必然要求法院提高相應的水平。而其中法官就必須要具備各類專業知識，提高相應素質，這是部分終局裁決行為能否納入司法審查范圍的基本和必要條件。其二，對WTO相關貿易知識和商事裁判經驗的要求。隨著中國人世，意味著中國經濟融入全球經濟大循環，包括行政救濟訴訟在內的眾多國際間、區際間糾紛將到法院，這就要求法官必須熟練掌握國際法以及WTO規則，WTO相關貿易知識和一定的商事裁判經驗，并精通國際通用語言即英語。WTO法律制度是一個非常龐大、復雜的體統，對其中一些問題，即使是很多學者都是一知半解，無法運籌帷幄。在實行法官職權主義的中國，案件審理過程中的每一個結論，最后都依賴于法官的判斷，法院的審判權也是通過法官的具體審判行為實現的，這一方面給予了法官較大的職權，一方面又對其專業素質、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相關貿易知識和一定的商事裁判經驗，是與WTO接軌后中國司法審查制度對法官的必然要求。
四、提高法官素質、完善我國司法審查制度的途徑
我國司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質能否提高到一定水平，能否對新納入的案件公正裁判。然提高法官素質是一個龐大、復雜的系統工程，這不但需要全社會建立一定的經濟基礎、在觀念上對法官職業重新定位，還必將觸動很多方面的利益關系，最后形成嶄新的、高素質的法官階層，這必將是一個漫長、艱苦的、解決矛盾產生矛盾的過程。我們能做的，就是規范、加速這個過程。要針對世貿規則的要求，從三個方面大力推進改革，建立健全一個法官素質保障機制，才能有朝一日實現我國司法審查制度與WTO法律制度的接軌。
(一)從源頭上保證法官素質，必須重建專門的法官考試選拔體制，并強化WTO法律制度在考試中的份額
關于法官的從業資格考試，在國外主要采用兩種方式。一是統一司法考試，即法官、檢察官、律師實行統一的司法考試，并統一接受司法培養，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨考試，即法官單獨實行從業資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業資格考試。我國從2002年開始，對法律職業人才進行全國統一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標準，但另一方面卻模糊了對法官這一精英階層的特定素質要求。
正如英國大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨具成為超凡。“筆者認為用一個統一司法考試就決定了三種司法職業資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業的“才華獨具與超凡”。我國在統一司法考試之后，還要為法官設立更高的職業門檻，從源頭上對法官素質提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設立法官資格考試。這個體制將通過考試對候選法官作綜合的考察評價，對已經通過司法考試的法律人才再進行精英化的篩選。為了強化與國際接軌，在考試內容中還要強化考查WTO的法律制度內容，引導法官思維與國際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業能力、專業底蘊等素質標準，才能進入法官這一崇高的職業階層。
(二)從根基上保證法官素質，必須建立獨立的司法系統財政體制，必須不斷推進法官獨立進程
一個經典的法官獨立的提法來自《聯邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認為：司法獨立就是法官獨立。一針見血地指出了法官獨立在司法獨立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，中國的憲法以及法院組織法根本沒有確定法官個人的獨立，有的只是法院作為一個系統獨立于外部的干預。法院內部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。在我國沒有法官獨立，那么司法獨立也就是無本之木，無水之源了。
經濟基礎決定上層建筑，要談司法的公正，要爭取法官的獨立，最基本的也是法官經濟基礎上的獨立。通俗地講，就是法官的工資、獎金及其他與法官生活相關利益的分配權利不應掌握在與司法機構有直接利益關系的主體手中。在西方分權的政治體制中司法權與行政權是完全分家的、相互制約的。而如果形容我國同級政府和法院是兩兄弟的話，法院肯定還是未成年的“小弟”，經濟上還要靠“政府大哥”撫養，獨立根本無從談起。離開了法官經濟上的獨立，就沒有了法官的獨立，法院也無形中喪失了人事獨立和審判獨立，整個司法獨立都只能成為美麗的海市蜃樓，可望而不可及。
要改變這種現狀，筆者認為有兩種可行性方案。其一是由國家財政列出司法專項撥款，且隨著國民經濟的增長逐年提高，并進行立法保護法官的經濟地位；其二是垂直管轄取代塊狀管轄，由省一級政府負責基層和中級人民法院的物質配給，這還會產生額外效果，即可能有效保障法官利益獲得上的平等穩定。總之，獨立的司法系統財政體制，實現法官應有的獨立經濟地位，是審判公正、廉潔和法官高素質的基本保障，是對人世后中國司法審查主體應有之地位的呼喚。
(三)從過程上保證法官素質，必須建立法官的繼續教育機制和考核機制，不斷提高法官專業素養
與世貿規則接軌后的我國司法審查制度，必將把部分抽象行政行為和部分終局裁決行為納入審查范圍。抽象行政行為是制定行政法規的廣義的立法行為。法官必須有深厚的立法學功底和w11[)法律知識，才能在審查中做出正確的裁決；而將以前法院的審判水平難以審理的部分終局裁決行為納入審查范圍，面對案件中涉及的技術性問題和專業知識，法官也不可避免地要提高相應的知識水平。顯而易見，提高法官素質是完善我國司法審查制度的邏輯必然，也是定音之錘。
關于法官的繼續教育機制，《法官法》第24條規定：“對法官應當有計劃地進行理論培訓和業務培訓。應當承認，我國最高人民法院歷來十分重視法官的培訓工作。但是這些舉措基本上局限于學歷教育。我國真正的法官教育機制從未真正形成，法官的理論素養和業務技能難以得到普遍提升。把握其中某些關鍵環節，可以起到規范、加速這個過程的作用，早日形成一個嶄新的、高素質的法官階層。筆者認為，法官的繼續教育機制和法官考核機制就是這個過程中的關鍵環節。
我國的法官繼續教育機制重點在于提高法官理論素養和提高法官的業務技能。具體應該在以下三個方面投入：一是必須對法官進行法律專業知識培訓。這些內容必須包括審判基礎理論，如部門法律適用的理論問題、審判理論研究，使法官全面了解我國的立法狀況，精通法律的規定，確保法官在辦案時準確地適用法律。應當鼓勵中高級法官從事理論研究，鼓勵他fin大專院校開設講座和課程，造就一批學者型的法官。美國的一些州法院和聯邦巡回上訴法院就規定，凡在大學開設講座或開設課程的法官，可以獲得相應的學分，從而沖抵應當接受的繼續教育。作為一項制度，我國的法院系統也應當明確規定，凡具有一定理論研究成果或者在大專院校開設了一定講座和課程的法官，就視其為接受了理論培訓。二是進行相關專業知識培訓。現在越來越多的案件與先進的科技緊密相連，如果不能掌握相關的專業知識便難以把握案件糾紛的實質。三是加強國內外的司法交流。因為法律制度與司法制度存在“吸收”和“借鑒”的問題。進行各種形式的內外交流，可以吸收和借鑒先進經驗，促進法官素質的提高。
關于法官考核機制，是對法官素質作客觀的考察和評價，以此作為法官進行獎懲、培訓以及調整職務、級別的制度。我國的法官考核機制已經初步形成，《中華人民共和國法官法》就在其第八章專門規定了“考核”。不過就實際運作來看，現實所實行的考核，尤其是對法律知識的考核往往流于形式，具體表現在：一是內容過于簡單、公式化、單一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院內部自已掌握，甚至是法院自己組織，缺乏約束。如《中華人民共和國法官法》第21條就規定：“對法官的考核，由所在人民法院組織實施。”
