土地的法律概念精選(九篇)
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第1篇：土地的法律概念范文
【關鍵詞】物權理念；拆遷條例；私有財產神圣不可侵犯
物權的概念起源于羅馬法，其創設了與對人之訴相對應的對物之訴，以對上述權利進行保護。我國于2007年3月16日通過了《中華人民共和國物權法》，這標志著我國物權法的發展邁入了一個新時期，但個人認為在土地所有權與不動產所有權這兩者交界處，物權理念顯得心有余而力不足。
自1988年開始我國實行城市國有土地有償使用制度改革以來我國不斷進行土地制度改革，并取得了很大的成就。但毋庸置疑，在城市或城市邊緣農村“地權”仍存在很大問題。
首先，土地所有權為國家所有，這是我國城市地權體系的根本，國家對土地所有權實行壟斷性控制，以達到控制土地資源配置的目的，土地所有權只能因循國家意志為不同主體設定土地所有權，這樣在宏觀上看自然有利于國家統一規劃，有利于優化資源配置。
但從國家這個大主體分落到各地政府時，存在著很大的問題。第一，權利主體與實際情況不符，容易造成土地資源的不良和無序使用，城市土地所有權的主體為國家，但法律上的國家是領土、居民與的結合，它是一個抽象概念，不是一個法學上的所有權理論中的具體主體。作為抽象概念，“國家”難以享有和行使民法上具體實在的所有權，實踐中真正行使土地所有權的是地方政府，法律表達和實踐結果在此出現了背離。第二，在計劃經濟體制下，建設用地均以國家的名義進行，其實施手段基本上依靠計劃指令和行政審批，沒有考慮土地所有權人的意志，尤其在我國城市化的進程中，國家通過行政指令單方面取得農村集體土地所有權，并將其收之國有。由于國家壟斷公共權力，農村集體以及農民個體難以與作為國家代表的政府討價還價，容易導致國家濫用權力損害農村集體和農民利益。這在實踐中造成許多難以解決的問題。
2012年5月昆明拆遷戶對抗拆遷部隊，造成極其惡劣的社會效應，歸根結底還是國家在這方面物權處理不夠完善?！段餀喾ā返?2條第1款規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征集集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！蓖瑫r又規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！狈课輰倬用袼接胸敭a，物權法第66條規定私人合法財產受法律保護。而且居民擁有房屋下土地的使用權。城市開發建設免不了要征用土地，如果政府授權的開發商想得到那塊土地，必須向居民購買，至少要給予合理的補償和安置。但這個合理的標準需要雙方協商同意。在協商未果的情況下，開發商和政府都無權拆除房屋。但現實情況往往不是這樣，因為《憲法》規定“國家為了公共利益需要可以依照法律規定對土地實行征收或征用并給予補償”據此，很多政府都有理有據的強制執行拆遷，這顯然與物權法相背離。
土地是國家所有，但房屋所有權在于居民，《城市房地產管理法》等法律規定土地上建筑物可以有不同于土地使用權的所有權，又規定土地使用權和建筑物所有權只由一個法律主體享有，不得在法律上分離，但如今的開發商拿著《城市拆遷管理條例》在沒有經過征收的情況下去拆《物權法》保護的物權時，其行為性質就是侵權。所以個人認為中國物權在城市建設這方面上應該更加完善，在維護國家利益的基礎上也要顧及人民合法利益。
我國物權法發展歷史悠久，建國初期，我國曾多次起草民法典，但均因當時缺乏制定民法典的社會條件和經濟基礎而未能頒行。20世紀80年代至今，我國先后制定的擔保法、農村土地承包法、土地管理法、城市房地產管理法等一系列法律，從不同的角度對物權制度作了規定。1992年，我國經濟體制改革的目標被最終確定為建立社會主義市場經濟體制，要求我們必須建立起符合市場經濟要求的民事法律體系。于是，物權法就誕生了。
在民法中物權分為所有權和他物權、用益物權和擔保物權、動產物權和不動產物權、主物權和從物權。所有權是指所有人依法可對物進行占有，使用，收益和處分的權利。是對自己的所有物所享有的權利，又被稱為自物權。他物權是指對非屬于自身的物所享有的權利，是在所有權權能和所有權人發生分離的基礎上產生的。二者客體不同，因而在取得的方法、成立條件、效力方面存在差異。而主物權與從物權就更好區分了，凡能獨立成立的物權是主物權，不能單獨成立的從屬于其他物權的是從物權。主物權具有獨立性，而從物權則隨著利的產生而產生，消滅而消滅。
當物權遭到侵害時，可以采取法律規定的維護物權人利益、保障權利人不受侵害的保護手段，即物權保護。在我國，各種類型物權的保護，在憲法、行政法、刑法、民法通則等各個法律中都有相關規定，其保護的方法有所不同。但目的都是為了確立我國一個正式的較完整的財產制度和財產秩序，它鼓勵人們創造財富和合法取得財富，并能合法合理的保護自己的財富，促進我國經濟社會更加科學全面地發展。
當公民合法財產受到侵害時，可以拿出民法中物權這一概念保護自己，盡管目前在我國實踐過程中還存在種種問題，但一定會逐步完善。
“拆遷”這一事例只能反映出物權體系不夠完善，不能說物權體系不起作用。在物權法規定私有財產神圣不可侵犯后，公民的合法財產得到了有效保護，在不動產登記上也日趨成熟，所以不動產所有權與土地所有權的沖突一定會得到解決，保護公民切身利益，達到物權理念出臺的初衷。
參考文獻
[1] 洪偉，黃彤.民法[M].上海：格致出版社.
第2篇：土地的法律概念范文
[地上權農地使用權地役權
用益物權，“系對他人所有物享有以使用收益為內容的他物權?！盵1用益物權制度在整個法律制度中占據非常重要的地位。它和所有權制度、擔保物權制度一起構成了傳統物權制度的三大基石。傳統民法上的用益物權制度主要包括地上權、永佃權和役權。傳統制度的基本理念和體系構造對后世立法的影響頗為深遠。在現在的中國，要在尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬和財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環境、尊重傳統、體現時代精神和實際需要、體現中國特色的基本指導思想之下，構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度是十分必要也十分緊迫的任務。
一、傳統用益物權制度現代立法時的基本指導思想
（一）尊重用益物權的平等和獨立是建立現代用益物權制度的應有理念
在傳統民法中，我們一直生活在所有權高于一切的物權理念下，按照所有權派生其他物權的理論，所有權的地位毫無疑問的高于其他定限物權，所有權被認為是其他物權的母權，其他的物權不僅時間有限、內容優先、效力有限，而且首先是為了所有權的利益而存在。例如在用益物權體系中的地上權，為雙方所約定，至于土地所有權而言，這也不過是實現土地收益的一種方式，只有在這個前提下，才有地上權人以一定的對價實現土地的權利。這種理解成為構筑所有權和地上權關系的指導思想，不難發現，被認為是他物權中最絕對的地上權，依然是在所有權的光環籠罩之下，從無平等關系之說。同時，之余所有權而言，用益物權更無獨立性可言，存在的只是一種依附和被依附的關系。隨著商品經濟的發展，財產所有權并不能容納和解釋當今社會正在發生或即將發生的一切，商品生產和交換的具體實現并不一定需要以所有權為前提，那么，所有權就沒有理由凌駕于其他物權之上。因此，物權平等和獨立的原則，是最基本的物權價值取向，也是將傳統用益物權制度加以現代立法改造的邏輯起點。
（二）財產歸屬和財產利用并存的二元結構是建立現代用益物權制度所必需的外部環境
現代社會的財產新問題，集中表現為財產歸屬和財產利用兩大范疇。財產歸屬新問題的解決能促使財產利用的順利進行，而財產利用又是創造和取得新增財產的主要途徑之一，產生了新的財產歸屬新問題。歸屬和利用對于社會來說具有同等重要的功能。傳統物權制度中已然存在著一個具有高度概括性、普遍適用性和同一完備性的財產歸屬制度，但傳統物權理論和體系中的財產利用內容零碎散亂，缺乏整體意識，沒有形成統一的法理和原則，難以發揮其應盡之功能。財產利用關系性質不明、定位不清必然導致法律保護不力，從而難以保證財產利用人的合法權益。因此，現代物權制度應涵蓋獨立的財產利用制度，使其和財產歸屬制度相互依存、相互功能，構成二元結構體系。用益物權制度作為財產利用制度的一個支柱，再將傳統加以現代化改造時也必然需要以財產歸屬和利用并存的二元結構體系的建立為其外部環境。
（三）“尊重傳統，體現時代精神和實際需要，更要有中國特色”[2
一國在其物權立法之初，必須根據其特定的歷史背景以及現行社會經濟發展狀況，通過功能分析、比較分析等方法，盡可能具體的設計為其承認的物權類型，并至少就這些權利的基本內容做出明確的強制性規定，就我國的用益物權來看，它應著眼于物的使用價值，促進社會財富的充分利用，以此為價值尺度來衡量用益物權制度設計，是指體現時代精神和實際需要，在繼續原有物權種類及借鑒他國經驗的基礎上更具有現實特色。
二、傳統用益物權制度現行立法時的名稱選擇
用益物權制度體系的完備性和合理性則具體表現為高度科學性、概括性、開放性和系統性，而科學性首先就體現在權利名稱的規范上。
（一）土地使用權抑或是地上權
有關土地使用權和地上權的關系或選擇，目前主要有三種觀點摘要：觀點一認為，我國現行立法和實踐都采用了土地使用權的概念，這一概念在內容上不僅可以涵蓋地上權，而且比地上權更具有靈活性，對使用人的保護更為充分，因此，不必單獨規定地上權，可以沿用現行法上規定。觀點二認為，土地使用權的概念本身是不明確的，因為使用中包括占有、使用和收益三項權能，過于寬泛，不宜采用。所以目前應以現行的國有土地使用權、集體土地使用權、宅基地使用權、造林權為基礎，創設統一的地上權制度。觀點三認為，地上權和土地使用權各有其適用的范圍，二者不可相互替代，規定了土地使用權，也應規定地上權。
從我國的立法目前狀況來看，使用權這一概念被廣泛使用，不僅包括物權意義上的建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權還包括債權意義上的土地租賃權；不僅具有所有權權能層面上的使用權還存在他物權意義上的使用權。我國現存的使用權概念是一個融合傳統地上權、永佃權、地役權等用益物權部分功能的權利集合體，內容過于寬泛，也正是這種寬泛性使其失去了作為特定用益物權種類所必要的準確性以及和其他用益物權的區別性。
因此，應在現行制度體系的基礎上找出對土地使用權制度更為合理的替代。有學者主張采用“基地使用權”[3的概念，整合把他人土地作為建筑物或附著物的基地來使用的權利，既足以表示其內涵，又能和其他性質的土地上的使用權相區別。在此，筆者接受通說，主張將現有的土地使用權制度予以拆分，借鑒傳統民法上的地上權制度來規范現有的建設用地使用權制度和宅基地使用權制度，而將農村土地承包經營權制度分離出去并加以改造使之成為和地上權制度并立的另一用益物權。
（二）農村土地承包經營權、永佃權、用益權、農地使用權或農用權
以農業為目的（如為種植、養殖、畜牧等）而長期排他性地使用集體所有或者國有土地的權利，目前統稱為“土地承包經營權”，其中以設定于集體土地上的承包經營權最為典型。目前，學者對這一概念的采用有很大爭議。
有學者主張應沿用“土地承包經營權”這一概念[4，認為應該尊重中國的實踐，并且土地承包經營權的概念早以深入人心，沒有必要使用其他概念來代替。但是也有學者反對繼續使用土地承包經營權的概念，認為“承包經營”、“承包經營權”等概念雖然具有應然意義上的物權性質，但在中國實踐中確是典型的債法概念的范疇，不利于維護承包人的利益，不利于保護土地資源，也不利于土地資源的流轉，應用其他概念來替代。如“永佃權”、“用役權”、“農用權”或“農地使用權”等。＂以下分別介紹。
1.永佃權。這一概念最早出現在古羅馬時期，指“支付租金、長期或永久地使用、收益他人的不動產的權利?！盵5在后來的日本民法典和我國臺灣地區的民法中都沿用了這一概念。在我國，為農業目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統民法上的永佃權，但僅僅是類似而已。首先，所有權性質不同。永佃權反映的是封建土地制度下的租賃關系，而現行的土地承包經營權是建立在土地公有的基礎上的，二者截然不同。其次，從永佃權的概念表述中可以看出這是是一項永久性的權利，而我國為農業目的而設定的土地用益物權盡管期限應當足夠長（例如50年）但不必規定為永久性的權利。況且，永佃權概念在中國廢棄已久，再次采用也不妥。
2.用益權。也有學者主張用“用益權”的概念替代“土地承包經營權”。他們認為“用益權是對物或權利不加變更的使用和收益的權利”，并且這一概念有據可查，早在羅馬法的時候已經出現了這一概念，但是值得注重的是摘要：大陸法系物權制度中的用益權是一種人益權，客體僅限于不動產。并且，瑞士法和法國法上的用益權概念都有其特定的含義，如法國民法典上的規定摘要：“用益權為對他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之權。”“用益權可以對各種動產或不動產設定”（第581條）“可以出租、出賣或無償轉讓的”（第595條）可見這一概念的外延非常廣闊內容也十分豐富。但在中國實踐上，既無法國瑞士相同背景，且“用益物權”、“用益權”分屬上下位概念，應用中極易混淆，故不宜采用。但是，又有學者主張將用益權制度加以引用和改造，并冠上“企業用益權”“自然資源用益權”等特定前稱，用以規范我國現行的部分用益物權制度[6，筆者覺得有點意思，值得思索。
3.農地使用權或農用權。有學者提出以此概念來整合土地經營權制度（如社科院草案）。筆者較為贊成此觀點?！稗r用權”或是“農地使用權”的概念來代替“農村土地承包經營權”“蘊含著一個農業土地使用權利從債權性質向物權性質演進的過程，在權利形式上表現為土地承包經營權向農地使用權演化，社會主義市場經濟體制的確立以及農業經濟的持續發展進一步加速了這一演化的進程?！盵7為立法技術上的一大進步。
（三）地役權或是鄰地利用權
地役權制度源于羅馬法，近代各國民法都繼受了羅馬法的地役權概念，將其作為一種獨立的用益物權，在英美等普通法系國家的財產法中，地役權也是一項重要的不動產權益，其內容和大陸法系各國民法所稱地役權基本相同。我國現行立法（民法通則）中僅有“相鄰關系”的規定，未承認地役權概念，但是，地役權是依當事人之間設定地役合同而發生，是于相鄰關系之外一種更為廣泛的權利義務的有償調節，目的在于充分利用土地，發揮土地效益，彌補相林關系的不足，在構建用益物權體系時應考慮到地役權獨立而重要的地位。
但對這一制度名稱的選擇上學者有不同意見，有的主張沿用“地役權”概念[8，有的主張采用“鄰地利用權”概念[9，持后一觀點的認為“地役權”中的“役”含有不得不被使用的意思，而“鄰地利用權”中的“鄰”既指鄰接又指鄰近，基本可以表達地役權的內涵，又能更好體現地役權認為自己土地的便利而使用他人土地的意義，且更輕易被實踐所接受，所以，鄰地使用權的概念應該被采用。但是，筆者對此觀點不甚贊同，首先，地役權不以土地相毗鄰為必要，這是各國立法和實踐已達成一致了的，而鄰地利用權中的“鄰”最直觀的解釋即為毗鄰，實踐中可能引發爭議，不符合物權立法應明確規范的宗旨。其次，地役權含積極地役權和消極地役權兩種，現實生活中也確實存在著兩種分別以作為和不作為為內容的地役權，而“鄰地利用權”概念似乎只能涵蓋積極地役權的內容，不能完全表達權利內容，故還是應該沿用傳統民法之“地役權”概念再加以現代化改造更為穩妥。
三、傳統用益物權制度現代立法時的內容設計
構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度首先要求在現代立法時對傳統制度加以改造，現將基本內容設計介紹如下摘要：
（一）地上權（含建設用地使用權和宅基地使用權）。在建構現代用益物權制度時，應結合中國實際，借鑒傳統民法上的地上權制度來整合現有的建設用地使用權和宅基地使用權制度，并冠以“地上權”的名稱。這里所指的地上權，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利。這里僅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以現有工作物為必要。所謂工作物，指建筑物、隧道、溝渠、橋梁、廣告塔、紀念碑及地下鐵等在地上或地下攝制的建筑物。于現行法對應，這里所指的地上權，即使指非農用集體土地之使用權和城鎮夠有土地使用權，包括建設用地使用權和宅基地使用權。作為一項重要的用益物權制度，地上權具有以下法律特征摘要：1.地上權為以他人土地為標的物而成立的物權。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的的物權。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物權。4.是使用他人土地的物權。地上權的設立，是創設用益物權的法律行為。在地上權設定之前，土地由其所有權人自為使用，或建立債的關系而由承租人或借用人使用。地上權創設后，即在所有人的土地上創設一種新的物權性質的土地使用權力，據此權利，土地所有人將所有權中的所有權能和用益權能移轉給地上權人，保留了處分權能；地上權人則取得了對土地的排他性權利。地上權可以在得以設定的土地上設立，不論土地形式表現為陸地或水面，也不論在地表或地表上下，因而，也可以以空間為標的物，設立“空間地上權”。地上權可以因行政劃撥而設立、因合同而成立、因集體內部分配而設立、因出自而設立、也可以因法律直接規定而設立。地上權人可以行使的權利包括摘要：對土地的使用權、基于地上權而成立的物上請求權、地上權的出租和使用借貸以及相鄰關系只適用。同時，地上權人應向所有權人履行地租支付的義務。
（二）農地使用權。農地使用權是指“農業經營者在集體經濟組織所有或者國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作、養殖或者畜牧等農業活動的權利。”[10它是對傳統民法中的永佃權的改革，用以規范現行法上的“農村土地承包經營權”。農地使用權的主體為一切農業經營者，以集體經濟組織所有或國家所有但由集體經濟組織長期使用的土地為客體，以在他人土地上為農業性質的耕作、養殖或畜牧的用益物權。農地使用權的農地，僅限于農用目的。農地使用權可以繼續、出租、可限制分割，但是不得抵押、出賣或贈予。農地使用權可以因合同而設定也可以時效而去的。農地使用權人享有占有權、使用權、收益權、出租權、發包權和物上請求權等。同時，農地使用權人應承擔交付租金、按規定用途使用土地和維持地力的義務。但是這里的農地使用權不能等同于臺灣民法上的農用權制度。在構建現代用益物權制度時，以“農地使用權”代替“農村土地承包經營權”，是土地承包經營權回歸物權的表現，要在農村率先建立農地使用權制度，要使廣大農民對土地的利用關系法制化\合理化，穩定農業生產經營秩序和農村中的社會秩序。農地使用權制度的建立，意味著農民將獲得更大的土地使用自利。
（三）地役權。地役權制度時為特定土地治利益而使用他人土地的權利。土地為不動產，具有不可移動的特性，在所有人使用自己的土地的過程中，經常存在為使用土地的方便和利益而不得不使用他人土地的情形。為提高土地的效用，減少糾紛，地役權制度的設定時有必要，這一點，無論是在古羅馬時期還是在現代中國，都是真理。地役權制度作為現代用益物權體系中的一個重要制度，具有以下特征摘要：地役權人通常不是土地所有人，而是地上權人和農地使用權人。地役權為以限制供役地所有權為內容的他物權，以他人土地供自己土地便利之用為設定目的。地役權的內容不得違反強行性規定或公序良俗。立法上應對相鄰關系和地役權分別規定，依物權公示原則，地役權之設定應以登記為對抗要件，即地役權以當事人之合意成立而生效，但非經登記不得對抗第三人。地役權可以基于法律行為而取得，如直接設定或讓雨，也可以因法律行為以外的原因而取得，如時效取得和繼續取得。和地上權相同，在地役權中由于“空間”作為新興客體，“空間地役權”也隨之出現。空間地役權是指以他人土地指特定空間供自己土地或空間便利之用的權利。在構建現代用益物權制度時，應建立完善的地役權制度，使之和相鄰關系相互補充從而最大限度地調節不動產利用之功能。
四、現行物權法草案以及專家建議稿之相關規定簡析
（一）人民大學的物權法草案。這是以往王利明教授為代表的專家建議稿。在這份草案中，將用益物權規定在第三章，用七個小節分別規定了土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、典權、空間利用權和特許物權。此草案沿用了農村土地經營權的概念。認為中國實行聯產承包責任制，幾十年來已經形成一整套政策法律制度，取消承包經營權概念，就等于完全取消這一制度。筆者認為這種觀點過于悲觀也過于保守，任何一項改革都有除舊立新之處，只要是能往好的方面發展，能更好實現制度設計的本來目的，就應該堅持改革，并且，將農村土地承包權予以制度上的整合，也并不是完全取消了這一制度，名稱的變化并不足以導致徹底覆滅的后果。此外，此草案中將宅基地使用權單獨規定，原因在于其認為宅基地的取得方式不同，權利內容不同，主體身份也有限制，所以應單獨規定。
（二）社科院的物權法草案。這是以梁慧星為首主持制定的專家建議稿。在這個草案中，并沒有明確使用“用益物權”的概念，而是以土地使用權概念作為基礎概念，在依使用權的不同目的，分別在第三、四、五章規定了基地使用權、農地使用權和鄰地利用權?；厥褂脵囝愃朴趥鹘y民法上的地上權制度，農地使用權是對傳統民法中的永佃權制度的改革，而鄰地利用權是對傳統地役權的取代。從整個法條的形式邏輯上來看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的設計和選用上力圖追求語言風格的一致性，這是此草案的最大特征之一。
但是，筆者認為并無必要為了追求概念表達上的一致性而犧牲制度內容設計上的合理性，換言之，概念是為了內容而選用，首先應考慮內容設計的合理，其次才應該考慮概念的選用，當然，內容設計和概念選用二者其實是一個不可分割的過程。
（三）人大法工委的物權草案（2004年10月15日委員長會議審議稿）。在此草案中，將用益物權規定在第三編。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分別規定了一般規定、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、典權和居住權。應該說，從制度內容設計來看，此草案的規定已十分完備。在一稿中，選用的是“鄰地利用權”的概念，二稿選擇的是“地役權”，在概念的選用上更加合理也更加科學。此外在內容上，二稿增加了“典權”的內容，和一稿比較內容上似乎是完備了一些，這也反映了立法者的立法傾向。然而，二稿繼續沿用“土地承包經營權”的概念，似乎在此制度權利名稱的選擇上，采取的是和人民大學草案相同的保守的態度，筆者不甚贊同。
五、小結
總之，傳統用益物權制度在現代立法時要尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬和財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環境、尊重傳統、體現時代精神和實際需要、體現中國特色。在名稱的選擇上應該符合科學性和明確性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。內容的設計也應該合理并符合國情。幾個物權法草案各有特色，筆者認為，對于傳統的用益物權制度，現代立法時的內容設計如下摘要：農地使用權制度（整合現行法上的農村土地承包經營權制度）、地上權制度（含建設用地使用權和宅基地使用權）和地役權制度。
注釋摘要：
[1陳小君摘要：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《法商探究》1995年第四期。
[2楊立新摘要：《漫議物權法的用益物權體系》，載于中國民商法律網，2003年3月14日。
[3梁慧星摘要：《中國物權法的起草》，《民商法學》2002年第2期。
[4王利明摘要：《物權法草案建議稿》，載于中國民商法律網，2005年5月10日。
[5周枏摘要：《羅馬法原論》（上），商務印書館2001年2月版，第414頁。
[6王利明主編摘要：《物權法專題探究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702頁。
第3篇：土地的法律概念范文
【關鍵詞】用益物權、所有權、地上權、農地承包權、典權、居住權、地役權
我國物權法的制定已經納入國家的立法規劃，該法律的制定將是我國民法法典化進程的一個里程碑。對于我國物權法的制定而言，用益物權的體系問題是其重點、難點所在。在建立和完善我國用益物權體系的過程中，基于物權法的固有法的特點，我們必須注意其歷史的因素，考慮過去對現在的潛在的影響，明了我國用益物權體系的歷史發展規律并尋求對建構我國物權法的用益物權體系的有益的啟示。
一、構建我國用益物權體系應考慮的主要因素
如何構建我國用益物權的體系?這是建立我國用益物權制度的首要問題。“民事權利(傳統的‘私權’)的種類很多，各種權利的性質千差萬別，我們必須把各種不同性質的權利加以整理分類，使之成為一個比較系統完整的體系。在這個體系里，不同的權利各得其所，各種權利的特點都能顯示出來。這是建立民事權利體系的實益所在。”[1](P67)在這樣一個權利體系的建立中，其基本問題就是影響構建我國用益物權體系的主要因素。這些因素涉及到我國社會、經濟、民族、文化、歷史等諸多方面，其中的輕、重與經、權，對于形成正確的用益物權制度的原則和理念，從而建立一個既切合我國社會發展的實際情況，又符合我國社會發展的需求的用益物權體系，是十分重要的。我認為構建我國用益物權體系應考慮的因素主要有以下幾個方面：
(一)適應我國社會的實際情況及其發展趨勢
由于物權與人類的生存和發展息息相關，其種類和內容的設定、行使和保護的方式，都深受本國的社會發展的實際狀況的影響，以不動產(主要是土地)為客體的用益物權更是如此。我國用益物權體系的建立，就必須考慮我國社會發展的實際狀況，其中主要是我國社會經濟體制和科學技術發展水平以及我國的資源和人口狀況。
一國物權法中的用益物權體系，從根本上說，決定于該國的社會經濟體制。例如，羅馬法中完備的用益物權體系就是反映了高度發達的奴隸制商品經濟的需要，而《法國民法典》和《德國民法典》所規定的各種用益物權形式，為調整資本主義商品經濟關系提供了十分精巧的法律工具。在我國古代，受農業社會的自然經濟的限制，地主的土地所有權主要是為了取得地租，與之相適應的是永佃權制度較為發達。同時，隨著社會經濟的發展，用益物權體系本身也會發生變化。如在我國臺灣，“用益物權因社會經濟變遷而發生變動。永佃權因實施‘耕者有其田政策’而消失。固有法上的典權已趨式微。設定地役權甚為少見。地上權最屬常見，較為重要。最近對‘國有土地’采不出售原則，改為設定地上權，具有‘土地政策’上的意義”[2](P14)。
我國自1949年以后，廢除了民國時期制定的民法典，實行社會主義的經濟制度。在改革開放以后，明確了我國仍處于社會主義初級階段，要建立社會主義市場經濟體制。我國用益物權的體系亦理所當然地應當反映社會主義初級階段的特點。這主要體現在以下幾點：(1)我國土地屬于國家所有或集體所有，應以此為根據來設置用益物權的種類。在我國，土地是屬于國家或集體所有，這一制度雖然在其許多方面還需要從使其財產權化、運動化進行改革和完善，但其基本性質和內容將來仍會長期維持。土地上的用益物權，是為了明確自然人、法人對于國家或集體所有的土地的使用、收益，這樣我國現時的土地所有權對于用益物權的體系必然有著重大的影響。例如，我國法律仍然禁止土地所有權依民法的方式的移轉，土地所有權的變動方式只是將集體所有的土地征用為國家所有，這樣的情形就使得我國物權法上土地典權的存在是不可能的。另外，依照現行的法律規定，國家土地所有權是由各級地方政府作為國家的代表來行使的，政府兼具國家土地所有權的代表者和土地行政管理者的雙重身份，而集體土地所有權上土地使用權等權利的設定審批權主要是在縣、鄉兩級政府，因而在我國用益物權的設定、行使上必然帶有濃厚的行政色彩。所以，我們在設置土地用益物權的種類的時候，既要考慮到國家、集體行使所有權的需要，把用益物權作為實現所有權的途徑為國家、集體的土地所有權的實現提供必要的手段。同時，應當考慮國家、集體土地所有權的公有性質，為作為非所有人的自然人、法人使用、收益國家、集體所有的土地提供必要的方式。為此可以考慮設置地上權、農地承包權、典權等土地用益物權形態。(2)適應市場經濟的主體平等的要求，拋棄我國過去在法律上慣常采用的以所有制的性質為標準劃分權利并予以區別對待的做法。這種做法的直接缺陷就是使權利體系內容繁雜、重復，從根本上講也不符合市場經濟的內在要求。我們應當從土地的實際利用狀況出發，劃分用益物權的種類，并進而確定其權利、義務和責任及其行使、保護。無論是國家，還是自然人、法人，在取得用益物權時，除了極少數特殊情況，不受主體的限制。同時，不同主體所享有的用益物權，亦應受到同等的保護。(3)用益物權的享有者是擁有自己的獨立財產的獨立的民事主體。在用益物權建立之前，用益物權人與所有權人是以獨立的所有者相互對待的，而在用益物權設定之后，用益物權人與用益標的物的所有權人之間是平等主體之間的民事法律關系。即使從所有制關系上個人是作為全民財產的“所有者”、農民是作為集體財產的“所有者”，但是在用益物權的設定上，他們是相互獨立的民事主體，是各自的財產權利的享有者。例如，農民享有的農地承包權，是農民作為一個自然人，作為一個私有者，與作為集體財產的所有權人的集體組織之間存在的法律關系。對于這種土地用益物權與土地所有權之間的關系，應當依市場經濟所要求的民法原則加以確認。(4)市場經濟是以分工為基礎的交換經濟，這決定了用益物權在性質上屬于一種私權利。私法及其所確認和保護的私權，在我國長期不被承認，甚至被當作資本主義糟粕來對待。我國社會進步至今天，必須承認私法與公法之區分，加強私法觀念。“承認并尊重私法關系(民法關系)，承認私法關系的存在，承認私法關系在人民生活中甚至具有更基本的地位。這種私法思想(民法思想)通過民法典而得到體現。”[3](P2)我國物權法必須確認用益物權人可以依照在自己的獨立利益的基礎上所形成的獨立意志行使自己的權利并受到尊重，他人不得侵犯用益物權人的權利，不得干涉用益物權人的權利的行使，并以此為依據考慮所有權人與用益物權人的關系、設置用益物權的種類及其內容。這種私權性質的用益物權的設置，不僅是市場經濟條件下產權明晰的要求，而且是各項土地利用權自由流轉的需要。當然，用益物權作為一種私權，其內容和行使亦要受到公法的限制。
用益物權以對物的利用為目的，而人們對于物的利用方式、利用范圍是決定于當時的科學技術的發展水平的。例如，建筑材料、建筑技術的發展使得人們對于土地的立體化的利用成為可能，并因此導致了空間地上權的出現。由于采礦技術的發展，使得采礦權從土地所有權中分離出來而成為獨立的用益物權。我國用益物權體系的構建，無論是其種類還是內容的設置，都必須考慮我國目前科學技術的發展水平，以確定人們利用土地及房屋的方式和范圍。
我國用益物權體系的構建必須顧及我國資源稀缺和人口壓力的現實。在建立我國用益物權體系時，應當注意發揮制度的績效，以達到充分利用土地及房屋等不動產的目的。為此，可以考慮設置居住權，以該等權利解決社會的養老及居住問題。另外，從有效發揮土地的利用價值的角度，對于土地利用存在多種形態，確立不同的政策并將其法律化。有學者區分了四種土地所有、利用類型，認為對租地、租屋等生存權性質的土地所有、利用，應以“社會立法”予以保障；對于投資建廠等企業的所有、利用，應以環境保護、國家城市開發規劃等給予規制；對于投機的土地所有、利用，應以限期出租出售或強制征收等方式加以取締；對于公共設施方面土地的所有與利用，應予盡量擴大。[4](P160)這一區分在劃分我國用益物權形態時，非常值得考慮。
當然，在建立我國用益物權體系的時候，不僅要考慮上述我國社會發展的現實情況，還要考慮我國社會發展的趨勢，即適應我國市場經濟體制的發展需要，把握西方各國用益物權制度的發展動向，充分發揮法律的預見性的指導作用，以使用益物權體系既符合我國國情，又在種類、內容上具有先進性。例如在地上權問題上，應考慮各國地上權的新的發展，規定空間地上權(次地上權)、分割地上權、區分地上權等內容。
(二)體現我國現有的法律概念和法律規定
我國自經濟體制改革以來，特別是從社會主義市場經濟體制確立以來，我們一直在努力建立和完善適應社會主義市場經濟體制的法律體系，其間也包括非所有人使用國家、集體土地等物的用益物權法律制度。這在《民法通則》等法律、法規中均有所體現。這些制度是在我國對土地的支配、利用由計劃體制向市場體制的轉變的過程中形成的，總體上還是適應了社會主義市場經濟體制的內在規律和發展需求的，并在實際的生活中發揮著積極的作用。
當然，我國現行的有關用益物權的權利的規定是零散的，有些甚至是不科學的。這主要是因為在我國的法的理論和法律制度中沒有確立物權的概念，未以物權法特有的調整方法和規則規范對物的支配關系。正如有的學者所正確指出的：“由于建國以來直至經濟體制改革以前，有關用益物權的制度與觀念完全退出法律領域，現行的用益物權法律制度是在對傳統用益物權法制完全沒有承繼的基礎上發展起來的。”[5](608-609)可以說，這些規定不是在對用益物權制度的自覺認識上，而是根據實際生活確認和保護非所有人利用國家、集體土地的需要不自覺地形成的。但是，法律制度的完善是一個有機的、漸進的過程。我們不能完全否認現行的用益物權制度在實際生活中的地位和作用，更不能人為地割斷現行的用益物權制度與構建新的用益物權體系之間的必然聯系，從而完全拋棄現有的法律概念和法律制度。所以，在構建我國用益物權體系的時候，對現有的用益物權法律制度，如國有土地使用權、宅基地使用權、承包經營權、典權等權利形態，應當拋棄、修正其不符合市場經濟發展需求的方面，保留其中既符合現實需求又符合市場經濟發展需求的內容。以這樣的思想來構建我國用益物權的科學而完善的體系，才可以降低法律變革的成本，盡量減少因之引發的社會動蕩，使新的用益物權制度貼近生活，不至于脫離我國現實的社會狀況。
(三)反映我國優良文化傳統
從各國用益物權制度的狀況來看，用益物權制度存在較大的差異。如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》都規定了不同形態的用益物權。這些社會制度、法律制度極為一致的國家，在用益物權上的這些差異，不僅是因為其經濟、政治、習慣等方面的不同所促成的，更重要的是各國文化傳統的各自影響的結果。因為對于物的利用，不僅是一個自然的過程，也是一個社會歷史的過程，而社會歷史過程本質上就是一個傳承歷史文化傳統的過程。尤其是以土地為主要標的物的用益物權，是為民族的生存和發展提供基本的條件，當然是要受到本國文化傳統的深刻影響。
“中國建構新的現代文明秩序的過程，一方面，應該不止是擁抱西方啟蒙的價值，也應該是對它的批判，另一方面，應該不止是中國舊的傳統文明秩序的解構，也應該是它的重構。中國的新文明是‘現代的’，也是‘中國的’?！盵6](P54)反映我國的優良文化傳統，這是構建我國具有中國特色的用益物權體系的一個重要方面?！爸腥A法律文化作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規范和價值取向，體現著獨特的法律心理和經驗?！盵7](P14)因此“對于我國具有民族性的傳統物權制度，只要其不與現行的制度相抵觸，就應當予以保留。例如，典權制度是我國傳統法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保留祖傳產業的財產價值觀念。這一制度盡管產生于封建社會，但并不體現封建等級身份關系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地”[8](P24)。我國在清末實行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引進的偉大運動。其中民法主要是參考大陸法系國家主要是德國、日本民法而起草的。在這一過程中，債權法的規定基本上仿自德國民法，而物權法的規定則保留了較多的民族傳統，例如專門設定了永佃權、典權，最具固有法色彩。“我國古代法律中原有某些與現代他物權制度十分接近的規定，如關于典權、永佃權的規定；本世紀30年代，當時的中國政府制定并頒布了以西方國家和日本的民事立法為藍本的民法，其中關于他物權的立法頗具特色。繼承中華民族古代和近代的立法精華，對于重新構造我國的他物權制度顯然具有直接和便捷的意義。”[9](P85)該法典所確認的地上掃、永佃權、典權、地役權等用益物權形態，對于我國當今用益物權體系的構建，有重要的參考價值。
(四)借鑒外國先進的立法經驗
借鑒外國先進的立法經驗，這是完善我國民事立法的一個重要原則。但用益物權作為物權法的一個組成部分，在借鑒外國立法這個問題上，具有自己的特殊性。由于物權與人類的生存息息相關，其種類和內容的設定、其行使和保護的方式，都深受本國的經濟、政治、民族、文化、社會、歷史、宗教等諸多因素的影響。尤其是不動產(主要是土地)物權，因國家、民族、歷史傳統的不同而具有特殊性，因此不同國家的物權法往往各不相同?？梢赃@樣說，在各國民法中，物權法是最具本國、本民族特色的法律。基于物權法的這種根植于本國、本民族的特征，我們稱之為“固有法”。
物權法的固有法屬性，這是其區別于債權法的另一顯著特征。但人類進入20世紀以后，物權法有了較大的發展。就其內容而言，既包括立法原則的修正、物權法體系的調整、物權理論的再構成，以及法律解釋適用方法的反省等等。[2](P18)這一發展的一個重要的表現就是物權法的國際化。對于現代物權法是否存在國際化的傾向，是學者們分歧較大的一個問題。持肯定意見的學者認為：“隨著國際貿易發達，世界交通之便利，使國內市場與國際市場相溝通，遂造成物權的國際化趨勢?，F今大陸法系各國的物權制度已是大同小異。……就是兩大法系物權制度之差異，也正在縮小?！盵10](P7)而持否定意見的學者認為，物權法具有國際化的趨勢的說法“顯然是不妥當的。物權法難以國際化的特點，也是它與債權法的重要區別”[11](P76)。
客觀地講，由于物權法的固有法特性，在國際化問題上，物權法不似債權法那樣表現的全面、強烈。但是，隨著國際貿易、國際交往的發展，各國的物權法的確存在著相互交融、相互借鑒的現象。例如關于物權的基本原則，所有權的內容、行使，物權的變動，擔保物權的種類和內容，等等，各國物權法都有很多相當一致性的規定。不過，物權法的這種國際化的現象在物權法的不同領域的表現并不是同一的。例如各國的物權法在用益物權的種類和內容上表現出較大的差別。而在擔保物權的種類和內容上，各國的物權法甚至是大陸法系與英美法系國家之間，也呈現出較大的一致性，如英美法中的附條件買賣(所有權保留)制度、浮動擔保、讓與擔保等，都或多或少地為大陸法系各國民法立法、判例、學說所吸收。[12](P12)以上的現象確實說明了在現代物權法中存在著國際化的趨勢。這一國際化的趨勢，是對傳統物權法的固有法的特性的進一步修正、發展的結果。
用益物權是對他人的不動產予以利用的制度。由于對物的使用價值的不同的利用關系，承認各種不同的用益物權。在現代物權法國際化的趨勢之下，我國用益物權體系的構建是應當借鑒外國先進立法經驗的。但是，“由于對物資之‘使用關系’，大都取決于其社會結構和習慣，所以在認定與其相應之各種物權時，各國自然會表現出不同之差異，而物資之‘交換價值’，則完全建立在共同基礎之上，此于任何國度都沒有差異”[13](P1—2)。因而在構建我國用益物權體系時，就必須采取一種審慎的態度。
我們應當如何借鑒外國先進的立法經驗呢?這種借鑒絕不是再現外國的用益物權制度，其真正稱得上是“吸收和借鑒的，正是能找出西方民法中那些為中國社會所必不可少的東西，并能使之有機地成為中國民法的組成部分”。這就要“了解一種法律機制(指被借鑒之國家的法律機制——引者注)與其所處時代和國家的政治經濟法律等方面的內在聯系，同時還得充分了解中國的國情，從而作出在多大程度上以什么方式進行吸收和借鑒的判斷”[14](P80)。因此，我們要借鑒外國法，除了對于所要借鑒的外國法律機制的形成、運行的社會環境有深入、充分地了解之外，還必須對我國的實際情況有必要的把握。我國尚處于社會主義的初級階段，市場經濟體制及其與之相適應的法律體系還只是初步建立。但同時我國所面臨的是一個由近代民法發展到了現代民法的世界，如何既有本土主義的冷靜的思考，又熱情地面對世界先進的法律文明，吸納他國法律中可以而且應當為我國所用的因素，是我們要著重考慮的問題。用益物權作為規范人們對于物在使用價值方面的支配關系，其體系內容的建立，作為對物的使用價值的追求，進而是為物的所有(地上權)和為取得對物的所有(農地承包權)的權利，其主要目的是促進我國財產支配關系的穩定和發展，以達到財產利用上的形式的公平、合理。所有的對外國法的借鑒都不能離開這個基本目標的限制。
在確立了借鑒外國法的指導思想以后，面臨的問題就是在構建我國用益物權體系的時候應借鑒外國法的什么東西。首先，適應現代物權法加強物的“利用”的發展趨勢，根據我國的現實情況，在加強所有權作為物的總括的支配權的地位和效力的前提下，重視用益物權作為所有權的承擔者(地上權)、取得工具(農地承包權)和利用者(典權、居住權、地役權)的效力和地位，以平衡不動產所有權人與用益物權人以及所有權人、用益物權人與社會之間的利益。其次，借鑒德國、日本民法上的地上權制度改造我國的土地使用權、宅基地使用權，借鑒日本的永佃權制度改造我國的土地承包經營權。另外，吸取西方各國普遍采用的用益權、使用權、居住權和地役權制度建立我國的居住權、地役權。
(五)講究立法技術
物權法由其確認和保護的對物的支配關系的特性所決定，在調整方法上與債權法有很大的不同。物權法“……以物權法定主義，公示及公信原則，一物一權主義，以及物權行為無因性為其體系結構之支柱”[15](P254)。雖然其中的物權行為無因性在現代民法的發展中有相對化的趨勢，學者對之多有非議。但總的說來，物權法是建立在這樣一些基本原則之上，體現著這些基本原則的精神。我國物權法的制定也應當反映這些基本原則，因為這些原則的采取“與私有制或公有制并無關系，……純屬法律技術的考慮”[2](P13)。尤其是其中的物權法定主義原則，對于構建我國用益物權體系具有重要的技術意義。
根據物權法定主義原則的要求，在構建我國用益物權體系時，在立法技術上應當注意以下幾點：
1.在用益物權形態的名稱上應當是明確的、惟一的 法學和法律有其一個嚴格的概念體系。我國的用益物權形態是要根據我國財產利用關系的現實及其發展趨勢進行抽象，這就使得我們不能完全限于傳統民法上的用益物權形態，而是必須有所創新。我們應當根據現行的法律、法規的規定，參照傳統物權法上的概念用語，并適當參考實際生活中沿用的習慣，對土地、房屋的一類用益關系進行歸納、總結，以抽象出一個恰當的法律概念。這些概念必須能夠確定的反映出其相應的一類用益關系的基本特征和內容。例如以地上權概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物這類權利，以農地承包權概括在他人土地上種植這類權利。
2.在用益物權的種類上應當有其系統性
我國的用益物權體系應當是由不同種類的用益物權組成一個結構完整、充分、統一的體系。這首先要考慮用益物權形態的多樣性，為所有權人實現其所有權、非所有人利用他人的不動產提供必要的法律手段。特別是在采取物權法定主義原則的情況下，應當盡量考慮實際生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典權、居住權。這從另一個方面說，明確用益物權的種類及其內容，也是為避免用益物權過于繁雜、強大使所有權的權利負擔過重而處于一種有名無實的狀況，從而與所有權與他物權制度的總體設計相矛盾。當然，在考慮把那些權利形態納入用益物權體系時，還應當注重交易的習慣和人們的利益需求。因為法律可以強行把某種權利類型納入物權法，但是卻不能強迫當事人設立某種物權法律關系，更無法阻止人們棄置那些不符合交易現實和需求的法定物權類型。如果法律的規定遠離人們的生活，當事人就可能會因為特殊的利益需求而回避物權法中的若干規定。例如就租賃權的物權化來說，法律盡可以強化承租人對抗房屋所有權人的地位，以保護被視為貧弱者的承租人。但是，房屋一經租出即覆水難收時，房屋所有人將視出租房屋為畏途。如此一來既大大減少了房源，又提高了租金水平。這一點恐怕是立法者所始料不及的；其次，應當對我國現實的不動產利用關系進行整理。從促進物的有效利用的角度出發，對各類用益物權的支配范圍有明確而具體的規定。不同種類的用益物權的界限應當是明晰的，不應當存在重復交叉的現象；再次，應當堅決摒棄過去我國法律上慣用的依所有制性質進行權利劃分的做法。在劃分用益物權種類時，非所有人對于他人不動產的利用形態——具體體現為權利人的權利、義務和責任，是其惟一的劃分標準。
3.在用益物權的種類上應區分民法上物權和特別法上物權 物權法作為民法的一個重要的組成部分，應當規定的是地上權、農地承包權、典權、居住權和地役權等一些基本的、重要的用益物權形態，至于一些在局部領域存在或者帶有特殊性的用益物權形態，如采礦權、漁業權、狩獵權、水面養殖權等，則應當由特別法來加以規定。以這樣一個原則將用益物權予以區別的規定，可以使我國的用益物權體系避免繁瑣，而顯得簡潔、清楚。
二、我國用益物權體系的應有內容
關于我國物權法上應當構建一個什么樣的用益物權體系問題，我國法學界眾說紛紜，莫衷一是。對此主要提出了以下的三種觀點：一種觀點認為我國用益物權應包括基地使用權、農地使用權和地役權。[16](P9)持這種意見的學者在各用益物權形態的名稱上有自己的見解，即將在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的權利歸納為“基地使用權”，將對他人土地以種植、養殖、畜牧等農業目的而使用的權利歸納為“農地使用權”，而將土地所有權人、基地使用權人、農地使用權人為使用其土地的方便和利益而利用他人土地的權利稱之為“鄰地利用權”[5](P619—635)。這一觀點比較注重對土地等不動產利用關系在分類、名稱、概念上的創新；第二種觀點主張我國用益物權體系應當包括地上權、地役權、永佃權、用益權、典權。認為我國目前農村的土地承包經營權，就是一種新型的永佃權，并以用益權概括國有企業經營權和國有資源使用權，并主張保留典權這一我國固有的用益物權形態。[9](P86—91)這派觀點的特點是較多地運用傳統的用益物權的概念和種類來概括我國現實的財產用益關系；第三種觀點認為我國用益物權的形態應有國有土地使用權、宅基地使用權、空間利用權和典權。[11](P589—669)或者認為用益物權除了應規定土地使用權、農地承包權、典權外，還應包括地役權以及采礦權等。[8](P26)這一觀點側重于就我國現行的法律、法規以及習慣所確認、保護的不動產利用關系歸納我國的用益物權形態。
在我國現實的歷史條件下，我國物權法應當構建一個怎樣的用益物權體系呢?我們應當根據我國用益物權制度的本質和目的，運用確立我國用益物權體系的基本原則，以我國現實的財產利用關系為基礎，建立這樣一個用益物權體系：地上權、農地承包權、典權、居住權和地役權。以下將分述之。
(一)地上權
在我國物權法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利，有“土地使用權說”[17]、“基地使用權說”[8](P7)等不同的觀點。我認為在我國物權法上應當以“地上權”來概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利。并可以將之定義為：地上權是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權利。
地上權的標的僅以土地為限。由于我國城市土地屬于國家所有，而農村和城市郊區的土地，除了法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。所以地上權只能是存在于國家或集體所有的土地之上。就地上權的橫的方面而言，應以地上權設立時所確定的面積為準，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，如房前屋后的空地，電線塔四周的空地，只要在地上權面積范圍之內，均為地上權所支配。從地上權縱的方面而言，除了地上權設立時限定其地上或地下一定的范圍外，應當與土地所有人使用土地的范圍相同。雖然在學理上有學者主張“地上權之命名，至為狹隘，頗似僅限于地表行使權利，實則地下工程，亦可作為地上權之目的事業，故亟應修改為役地權，俾得名實相副，且便于與地役權互為對照，以明其一則為特定人之利益，役使他人土地之權利，一則為特定土地之利益，役使他人土地之權利也”[18](P343)。但地上權已經是一個定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文義，以地上權只有于地面上方可設立，“因實際利用上空(架天橋)或地下(挖地窖)之情形亦復不少，故不可固執字面，轉失法之真義也”[19](P160)。另外，就一般觀念而言，地上權之標的僅以土地為限，于建筑物上不可以設定地上權。但有學者指出，隨著建筑技術的進步引起土地的立體化利用，應承認以在他人的建筑物上擁有自己的建筑物為目的的地上權[13](P320)，值得注意。
地上權可以于國家所有或集體所有的土地上設立，其權利、義務的結構，決定于地上權對土地的使用目的和使用方式。因此，不論是于國家所有還是集體所有的土地上設定地上權，其內容結構形態應當同一，不應因土地所有權的性質的不同而有所區別。
(二)農地承包權
1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的農民率先實行了包干到戶，從此在全國實行了，重新確立了家庭經營的主體地位。這是一場從“身份到契約”的變革，它使農民及農戶不再僅僅是集體的一名成員，而成為具有自主經營權的獨立的經濟主體。農民的土地承包經營權在1986年制定公布的《民法通則》第80條第2款的規定中得到了確認。
但是，家庭承包制變革的是傳統集體土地制度中的經營權關系，并沒有改變傳統集體土地制度中的所有權關系?，F行土地承包經營權是一種“具有債權性質的不純粹物權”，因之必須將其物權化。對于物權化后的土地承包經營權采用什么名稱，學者們眾說紛紜，較有力的有以下幾種觀點：(1)“承包經營權說”。持這一觀點的學者認為，“……在我國現行法中已明確規定，承包經營權為一種獨立的物權形式。這一規定是符合中國國情的，因為承包經營權比土地使用權概念更為具體、更為特定化，承包人必須根據承包合同的具體規定來享受權利，還要承擔合同責任，尤其是承包經營權還規定了必須利用土地的義務，因此使用承包經營權的概念而不是土地使用權概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其應當承擔的各項承包義務”[11](P637)。但現行的土地承包經營權制度存在著嚴重的缺陷和不足，應當予以完善；(2)“農地使用權說”。持這一觀點的學者認為，“為農業目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統民法上的永佃權，但在我國物權法中可不必采用‘永佃權’這一用益物權名稱。……為反映為農業目的而使用他人土地的用益物權的內涵，并能與基地使用權相區別，我國的物權立法可以考慮采用‘農地使用權’這一法律術語”[5](P622)。但正如有的學者所指出，“農地使用權的表述方式則不盡妥當。該概念以‘使用權’概括，易生歧義，因為農地使用權的權利內容顯然并不限于使用權?！⑶遥摳拍钕瞪斓母拍睿芊裼猩︻H值懷疑”[20](P325)；(3)“農地承包權說”。持這一觀點的學者認為，“農地承包權的概念可以繼續保留，并賦予其物權效力。這樣，既有利于農村承包關系的穩定和發展，又能體現我國農村土地制度的特色”[21](P189)。
我認為農地承包權是一個比較恰當的概念。因為：其一，這一概念簡潔、明了，能夠比較恰當地反映出因農業目的而使用他人土地的權利的基本內涵；其二，這一概念保留了“承包”這一用語，說明了農地承包權是在我國原有的土地承包經營權的基礎上發展而成的，這不僅體現了我國二十多年農村經濟體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農村改革的核心內容，使其更易于為農民所接受，這樣可以降低法律制度改革所帶來的社會成本；其三，這一概念避免了土地承包經營權中的“經營”這一不適當的概括，我國農業用地并不都帶有“經營”的性質。
因此，在我國物權法上可以考慮用“農地承包權”來概括因農業目的而使用他人土地的這類用益物權。基于這樣的定位，可以對農地承包權界定為：農地承包權，是為種植、養殖、畜牧等農業目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權利。
(三)典權
在《民法通則》及其他法律中沒有對典權作出規定，但是在我國的一些司法解釋中涉及到了典權的內容，因而典權在我國是一種受到司法保護的權利。典權是典權人支付典價，對他人的不動產進行占有、使用、收益的權利。
我國民國時期民法典的典權，其標的不僅包括房屋，還包括了土地。[12](P452)從我國最高人民法院的司法解釋來看，其所保護的典權也只是限于房屋典權。我國現行法律仍然禁止土地所有權的民事移轉，土地所有權移轉的法律途徑只能是將集體土地征用為國有土地。這一限定就消滅了土地典權存在的制度可能。但也正是這一特殊性，使得我國市場經濟的發展中，土地的他項權利，尤其是土地用益物權顯得極為重要。這些土地用益物權實際上擔負著土地權利的民事移轉和利用，起著我國土地歸屬和利用的市場機制的建立的權利媒介的作用。因此“隨著社會主義市場經濟的發展，其他不動產物權，如地上權，也會成為典權的標的”[22](P308)。我國物權法有必要承認在地上權、農地承包權等權利上可以設定典權，為多層次的土地的歸屬和利用提供相應的法律形式。
(四)居住權
我國現行的法律中，是用所有權以及租賃、借用(使用借貸)來調整非所有人對于他人房屋的利用關系，沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利。從我國社會發展的現狀以及發展趨勢來看，在我國物權法中應當確認居住權這一他物權形式，并可以將之定義為：居住權就是特定人因居住而使用他人房屋的權利。
居住權是為特定人的利益而設定的，因而在性質上屬于人役權。人役權是以他人之物供自己使用的權利，即為特定人的利益而使用他人之物的權利。在羅馬法中，就已經形成了發達的人役權制度?！耙蹤嘀康?，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役權’與地役權之分。人役權，以供特定人之利益為目的，如‘用益權’、‘使用權’、‘居住權’等屬之。地役權，則以供特定地之利益為目的，如‘步行權’、‘導水權’、‘支柱權’等屬之。人役權中，除用益權仍為現代一般法例，如瑞士、德、法、比諸國民法所采用外，使用權及居住權，惟法比民法采用之，且我國民法(指我國民國時期的民法——引者注)及日本民法，即用益權，亦未之規定，殆東西各國之習慣，未盡同耳?！盵23](P355)在我國，居住權亦應當屬于人役權，即其具有人身性，它是與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的權利。這就決定了居住權的以下幾個方面的特點：首先，居住權人應嚴格限定于自然人。這是因為居住權主要是為基于婚姻、家庭關系而產生，主要是源于贍養、扶養和撫養的需要，往往涉及到的是家庭成員、配偶的特有或應有的利益，這就決定了我國居住權的享有人只能是自然人，法人或其他非法人團體不可以享有居住權；其次，居住權具有時間性，亦稱為“暫時性”。由于居住權是為特定的自然人的利益而設定，因而該自然人的生存期限，即為居住權的最長期限。如果居住權同時為兩個或兩個以上的自然人設定，則該自然人中生存期限最長的人的生存期限即為居住權的最長期限；再之，居住權不具有轉讓性。在羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，但權利的行使則可以轉讓，如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅”[24](P368)。從我國的實際情況看，受居住權的目的和性質的限制，應當明確居住權是一項不可轉讓的權利。
居住權是因家庭關系、婚姻關系而產生的贍養、扶養和撫養的需求設定的權利，表現為居住權人因居住的目的對他人所有的房屋的使用權。對此需要明確：首先，居住權人對于房屋的使用應限于為居住的目的。居住權人為了使用房屋可以對房屋進行必要的裝修、改良，但是不得改變房屋的結構和用途，即使是在改變了房屋的結構和用途后房屋的價值會有所增加的情況下也是如此。因此，改變房屋的結構或用途的可能會導致居住權的消滅。這是保障居住權消滅時使得所有權人取回房屋的必要措施。其次，從居住權的權利范圍講，為居住的目的對房屋的各種使用都在居住權人的權利范圍之內，因而“居住”，是對居住權人使用房屋的必要限定。在此范圍內居住權人對房屋的各種使用均可。對于居住權人來講，因其對房屋的居住，其享有對房屋地基的使用權、地役權并可準用相鄰關系的有關規定。當然，居住權人在不改變房屋的結構或用途的條件下，還可以為某些必要的收益行為，如從事其他經濟活動而對房屋的使用，如從事商業買賣，將貨物存放于房屋中，這都是可以的。再之，居住權主要是居住權人自己對房屋的使用，但是，在居住權人必要時，其他人也可以基于其需要與居住權人共同居住，如居住權人的近親屬、雇傭的保姆等對房屋的使用。
居住權的客體限于房屋。由居住權這一特定的權利的基本內涵，可以明確其客體僅限于房屋，在其他物上不可以設定居住權。
(五)地役權
地役權是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。在我國物權法上規定地役權，學者對此沒有異議。[16](P9)[23](P195)
大陸法系物權法的傳統觀念認為地役權的主體是需役地各時期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以為需役地的便利而設定地役權，需役地所有人的變更不影響地役權的存在?！暗_馬法及德國法亦承認地上權人或永佃權人可取得地役權。”[5](P754)
在我國的物權法上，應當擴大地役權主體，即地役權人應包括土地所有權人、地上權人、農地承包權人，而不是僅限于土地所有權人。這是因為我國由于土地的國家、集體所有，土地所有權主要是一種價值權，即其并不注重于對土地的實際利用。實際對土地進行使用的是各個具體的地上權人、農地承包權人，國家、集體不可能、也不必要為地上權人、農地承包權人設定地役權。就地上權人、農地承包權人而言，他們是以獨立主體的身份支配土地，并對土地享有獨立的用益利益，賦予他們以為其使用的土地的便利而設定地役權的權利，對于他們有效地、方便地使用、收益其土地以獲取相應的利益，是十分必要的。
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第4篇：土地的法律概念范文
《森林法》 的修改是一項極其復雜而嚴肅的立法工作，不僅涉及對修改方向的把握，而且涉及對修改內容的明確；不僅涉及對具體條款的調整，而且涉及對法律概念的梳理。
盡管梳理法律概念只是 《森林法》修改工作的一個方面，但它在 《森林法》 修改中具有十分重要的作用，它是確保 《森林法》 邏輯自足、 內容嚴謹和體系完整的基礎，是正確理解和適用 《森林法》 的前提條件。 在 《森林法》 修改時梳理法律概念至少應該包括以下 3 個方面。
其一，法律概念的表述要統一。 這不僅是指 《森林法》 本身在指向同一事物時所使用的概念在表述上要統一，而且是指 《森林法》 修改時要注意與已有的、 現行有效的、 新近頒布的法律法規相銜接，使《森林法》 和相關法律法規在指向同一事物時所使用的概念在表述上也要統一。
現行 《森林法》 將在林地上從事經營活動、 獲取合法利益的權利表述為 “林地使用權” ，而 2007 年頒布實施的 《物權法》 實際上將對林地享有的占有、 使用和收益的權利表述為 “林地承包經營權” （ 《物權法》 將對耕地、 林地、 草地等享有占有、 使用和收益的權利統一表述為 “土地承包經營權” ，具體到林地應該表述為 “林地承包經營權” ） 。 根據法律適用規則和我國實際情況，筆者認為在修改 《森林法》 時，應將 “林地使用權” 和 “林地承包經營權” 統一為 “林地承包經營權”。
其二，法律概念的內涵要一致。 我國有關森林資源的法律頒布實施的時間間隔較大，既有上個世紀 90 年代頒布實施的法律，如 《森林法》 ，也有新世紀初頒布實施的法律，如 《農村土地承包法》 ，還有最近頒布實施的法律，如 《物權法》。 由于這些法律制定的時代背景和立法環境差別較大，它們所使用的法律概念的內涵就難以避免地存在差異，使同一個概念在不同法律中具有不同的內涵。 這種法律概念內涵上的不一致，不僅會給普通民眾在理解法律時帶來迷茫，而且會給法律工作者適用法律帶來困惑。
因此，在修改 《森林法》 時應特別注意消除這種法律概念內涵上的不一致，將同一概念的內涵一致起來，使同一概念的內涵恒定。
其三，要增加法律概念的界定。《森林法》 的調整對象是圍繞森林、 林木和林地而建立起來的森林資源保護和管理關系。
可以說，森林、 林木和林地是 《森林法》 的基礎，只有界定清楚森林、 林木和林地，才能明確 《森林法》 的調整對象，才能明確 《森林法》 的適用范圍， 《森林法》 的制定才具有意義。 可能有人認為，森林、 林木和林地是林學上的概念，林學已對森林、 林木和林地進行了清楚界定，無需再在 《森林法》 中說明。
但是 《森林法》 作為法律只調整需要納入法律調整的與森林、 林木和林地有關的社會關系，而不是全部與森林、 林木和林地有關的社會關系，同時，也不是所有林學意義上的森林、 林木和林地都納入 《森林法》 調整范圍之內，而是立法者認為最為重要的森林、 林木和林地才會納入 《森林法》 予以調整。 因此， 《森林法》 所說的 “森林”、“林木” 和 “林地”不是林學意義上的森林、 林木和林地，而是法律意義上的森林、林木和林地，不能從林學角度去理解 《森林法》 中的 “森林”、“林木” 和 “林地”。
現行 《森林法》 沒有給出森林、 林木和林地的法律概念，使得 《森林法》 的調整范圍較為模糊。《森林法實施條例》 作為實施 《森林法》 的行政法規，在第二條中對森林資源、 森林、 林木和林地進行了描述，在一定程度上彌補了 《森林法》 規定的不足。
第5篇：土地的法律概念范文
“公共利益”，這個隨西方經濟學而來的詞匯，伴著我國的改革開放進程，已經成為社會的共識，不但頻繁出現在學者論文、媒體報道乃至文學作品中，甚至成為制度、法律設計的核心話語之一。
我國《憲法》第十條規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。在第十三條第三款又明確，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。
相應地，《土地管理法》第二條第四款明確規定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。
《物權法》第四十二條規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。
有人統計，我國現階段使用“公共利益”一詞的法律法規有50多部，涵蓋了《立法法》、《民法通則》、《合同法》、《專利法》等多部重要法律。
在土地管理領域，“政府只有出于公共利益目的時才能行使征地權”，是一些專家學者出于對現行征地制度中地方政府“以地謀財”、“與民爭利”等現象的不滿而設計的理想征地制度?！肮怖妗痹谶@里既是制度的核心，也是行為的邊界：只要不是公共利益項目，土地使用權人或土地所有人就可以直接與開發商談判，以決定是否轉讓或如何轉讓――用市場調節土地轉讓行為和轉讓利益。一切設計都如此完美，以至于大多數人都相信這才是最公平的土地征收制度。
然而，什么是“公共利益”?一些法學家指出，所謂公共利益，是指不特定的社會成員所享有的利益。那么，按照這個概念，政府征收土地建造一個大型公共游樂場，既帶動了就業，又能使許多人享受樂趣，算不算“公共利益”?占用土地建設高爾夫球場、進行別墅開發帶動一方經濟發展使很多人受益，算不算“公共利益”?政府機關占地數千畝，改變了工作環境、提高了“行政效率”，是不是“公共利益”?反之，那些被公認為“公共利益”的項目例如學校、幼兒園、醫院等，如果私人投資有了盈利目的，還是不是“公共利益”?
當人們提出這些質疑時，才發現法律中的“公共利益”是如此的語焉不詳，沒有哪一條能夠準確告訴人們怎樣才是對的，怎樣才是錯的――只是一個抽象性價值理念。
擋箭牌?抑或陷阱?
非但如此，當這個理想觀念降落在現實緯度的時候，人們才發現這個“物件”不但被天真地夸大了，而且發生著與人們預想相反的結局：現實中，許多違法用地案件都有“公共利益”的影子。
――著名的“鐵本案件”，一些涉案人員至今都覺得自己“冤枉”，因為整個項目都是為了地方的經濟發展，是為了“公共利益”。
――某省新區違法用地、大學城違法圈地被查處。受處分干部高調復出后，為自己大擺慶功宴，宣稱為地方“公共利益”受處分“并不丟人”。
――在某省，當有關部門調查其土地利用情況時，一些地方領導公開宣稱：“為本地的經濟發展丟官、坐牢――值得!”言外之意是因“公共利益”而為，不怕被查處。
看看那些開發區、工業園區違法占地，那些高爾夫球場、別墅群、度假村等，哪一個不是打著“公共利益”的旗號?對一些地方而言，“公共利益”幾乎是違法用地的一面“擋箭牌”，只要沾上點“公共利益”的氣息，項目都能一路綠燈，即使被查處也在所不惜。如此，對社會而言“公共利益”豈不是一個美麗“陷阱”?
“公共利益”成為法律難以承受之重
一個被全社會寄予厚望的價值訴求，一條改革開放的標志性詞匯，何以成了一個美麗的“陷阱”?
大約緣于兩個方面：一是“公共利益”本身概念上的不確定性；二是公有制的制度性原因。
首先，“公共利益”在不同的人群、不同的領域、不同的社會發展階段、不同的經濟水平等條件下，標準并不相同。在不發達的地區，“公共利益”可能就是一條公路、一些基礎設施；而在發達地區，“公共利益”則可能是高級公共休閑場所，標準的不確定性導致法律上無法對其準確界定。同時，現實中許多項目諸如醫院、學校、工廠等都兼具公益性和非公益性，法律上又如何能區分清楚?
法學家王利明教授在談《物權法》出臺時，曾舉例說明這個問題：例如，拆除一片小區的住房進行舊城改造，有人會認為這是符合公共利益的，因為這能夠整治市容，改善城市環境。也有人認為保留舊房可以保留本地傳統和歷史文化，而這也是符合公共利益。由此可以看出，對公共利益的看法確實會因人而異。王利明認為，公共利益概念的寬泛性、內容的不確定性、認識的主觀性、利益層次的復雜性等決定了法律無法準確界定其概念與范圍?！肮怖妗苯缍ㄊ恰段餀喾ā贰安荒艹惺苤亍?。
在美國，法律規定只有把土地轉為公用的條件下，國家動用征收權才是合法合理的。而“公用”有三個含義：第一是指政府擁有，也就是用于某種政府用途如修建一個軍事基地或建一所學校；第二是指向公眾開放使用，讓公眾有機會共享，如修建市政公用設施；第三是用于公共利益。公共利益之說最早起源于40年代，之后逐漸在美國所有的州得到公認，現在所有“公用”的定義幾乎都建立在公共利益的基礎上。
然而，美國法律并沒有就什么叫公共利益作出更精確的界定。即使有一些州法院嘗試進行詳細的規定，最后往往更傾向于尊重和維護政府機關所作出的決定。法院認為，公共利益的定義權應該交給議會、民選代表或者是交由人民來決定。如此，“公共利益”又回到了原點――政府或公眾說了算。
為什么美國法律也難以精確地解釋公共利益?美國哥倫比亞大學法學院教授托馬斯?米勒認為，因為在這個過程中涉及到太多的不同利益和價值，這些利益和價值本身很難用法律去衡量。例如，隨著社會經濟發展，城市要改造、土地要整合，政府就要行使土地征收權，這是經濟進一步發展和升級的需要，很難說不是公共利益，但卻難以用法律去評價或衡量?！肮怖妗钡牟淮_定性，使其法律界定成為世界性難題。
如果說西方國家不能有效準確界定“公共利益”，僅僅是因為其概念自身的問題，那么在中國，則因體制問題更加重其“水土不服”。在西方，“公共利益”作為社會福祉強調的是社會公益，其存在基礎是財產私有制。在私有制社會，私有產權是社會產權結構的主體部分，非常明晰且受法律保護?！肮怖妗钡奶岢?，是在限制公權對私權侵犯的前提下強調社會公益最大化，強調盡可能少的給私有財產造成損失同時公共福利最優。
相反，我國作為公有制國家，公有產權是普遍產權而私有產權往往成為特例。公有制條件下，國家主導的經濟增長模式決定了幾乎所有的項目都可以歸結為“公共利益”目的，或者說公共利益已經最大化到濫觴的程度。無論是工業園區、開發區還是大學城，哪一項是為私人的?哪一項不符合“公共利益”的原則?既然項目具有“公共性”，
當然可以“公共利益”的理由行使征收權。所以，原本就是公權為主體的國家，再過分強調“公共利益”，更強化了公權的強勢，也使公共利益的范圍更加難以把握。
原本想通過界定“公共利益”來保護私權不受侵犯，最后卻使“公共利益”成為眾多違法用地的理由，“公共利益”成了整個法律難以承受之重――這大概是引進“公共利益”概念之初沒有想到的。
現實操作困境
為使“公共利益”理念具有現實操作價值，各種探索實踐都在進行。例如，一些專家提議用列舉法編制公用項目目錄，凡是符合目錄的，都屬于符合公共利益的，國家可以行使土地征收權。
相對于只有抽象概念而言，這種列舉法無疑能使“公共利益”具有可操作性，也能在某一時段上約束一些地方以“公共利益”名義的違法用地行為。然而，“公共利益”內涵的無法窮盡性，使再大的目錄也難以完全容納所有的項目。其次，統一的目錄難以涵蓋因地區、經濟水平等差異形成的局部的“公共利益”項目，最終只能列舉一些社會最基本的公益項目如國防、公共設施等，而現實中發生“越界”的恰恰是那些具有局部公益性的“特色”項目。最后，目錄隨著社會的發展頻繁調整也影響其現實操作h生。
在韓國，其《土地征收法》中對公共利益項目也采用了列舉的方法，包括：有關國防、軍事事業；鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃氣、廣播、氣象觀測等建設事業；國家或地方共同團體設立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設事業；國家或地方公共團體指派的建設者，由他們所進行的住宅建設事業或住宅用地事業等。然而，由于公共利益的難以窮盡性，使原本應是公共利益的項目被排斥在外，非公共利益項目可能被包含其中，不但增加了現實的不合理性，也增加了操作的難度。這項制度的執行結果同樣不盡人意。
另有專家提出，通過建立公共利益認定機制，即設置一些具有一定獨立性的認定機構，公允地評價每一個項目是否具有公益性，從而決定國家能否行使土地征收權。應當說，這是一個極具制度性創意的建議，它解決了“‘公共利益’誰說了算”這一根本性難題，同時又使征地制度更加程序化、嚴密化，若能推行也將使國土資源管理工作前進一大步。然而，認定機制又是依據什么標準來評價項目是否符合“公共利益”?這似乎又回到了事情的起點。
我國的臺灣省就采用了這種方法，每一個項目，都請一批與項目毫無利益關系的學者或專家去論證其公益性。但最后的結果卻往往是所有的項目都能因具有公益性而獲得通過，而現實中卻因又具有很大的非公益性而遭到社會的譴責。要么就是一個項目久拖不決，甚至成為競選的砝碼。以至于一些臺灣學者感嘆：“公共利益”是無法定義的。
程序正義：“公共利益”視角的制度選擇
應當看到，“公共利益”作為一種價值理念，折射了人們對社會公平、正義的追求。在這一點上公有制與私有制是如此的接近，話語也如此的一致，“公共利益”如同一枚硬幣的兩面：一面是社會公益最大化，一面是限制公權對私權的侵犯。
現實中，隨著社會的發展國家為公益而動用土地征收權是不可避免的，關鍵是如何將私人的損失降到最小，也即如何充分合理補償――這也是我國公眾要求界定“公共利益”范圍的初衷。既然目的如此，如果避開“公共利益”的實體性爭議，走“法律程序性正義”路徑，則是一個更有價值的選擇。
首先，法律雖然無法準確界定“公共利益”的內涵，但可以通過一系列條款來保證被征地人在征地過程(程序)中充分行使其應有的權利。其一是知情權，即在使用權人或土地所有人的土地被國家征收之前，他有權利被告知，也有權利在法庭就項目的合法性表達自己的意見。其二是聽證權，即政府有關部門一旦決定行使土地征收權，就應舉行相應的聽證會議，邀請公眾參加，公眾可以表達他們的意見，甚至就項目的規劃表示反對。其三是訴訟權，即公眾如果有足夠的證據證明項目的非公益性或危害性，可以向法庭提訟，如果對方沒有相反的證據，法庭可以宣布取消該項目。
其次，如果公眾對項目沒有質疑或質疑被正當反駁，就意味著項目被通過而繼續進入下一階段――國家要實際動用土地征收權。同時程序也進入第二階段――補償談判。在這個階段，法律的作用在于保證雙方公平、對等的談判。一方面征收方可以向被征地人提出補償報價，被征地人也有權出示通過評估機構評估的資產價值資料，向征收方提出補償數量要求。如果雙方通過磋商達成一致，結局是政府購買――有關部門出錢購買土地，被征收人讓渡產權。如果雙方無法就補償額度達成一致意見，程序進入第三階段――政府強制征收。在這個階段政府向法院提訟，最后由法院裁決補償數額，進入執行。當然，雙方也可以庭外和解或通過仲裁機構調解、仲裁來解決補償糾紛。
在這里，“公共利益”能否準確界定并不是最重要的，重要的在于公眾在從立項到征地到補償的整個過程中都完全參與，能夠充分表達自己的意向且這些意向受到法律的尊重，最后獲取充分的補償――這就是法理上所稱的“程序正義”。
第6篇：土地的法律概念范文
一、科斯定理中的產權和產權界定
眾說紛紜的科斯定理，從表面上看形式多樣，但實質上萬變不離其宗，都是借產權和交易成本來說明市場機制可以解決外部性問題。
具體說明產權和產權界定在科斯定理中所起的關鍵作用，我們引述科斯本人在《成本問題》一文中所舉的農夫與養牛者的例子。假定農夫和養牛者在相鄰的土地上經營；在兩者的土地之間沒有任何柵欄，那么，牛群規模的擴大就會增加農夫的谷物損失；農夫將土地用柵欄圍起來的年成本為9美元；設農夫和養牛者都在完全競爭條件下進行各自的經營活動，谷物的價格和養牛所得收益都等于各自所耗費的邊際成本，谷物的價格為每噸1美元，牛群數與谷物年損失數的關系為：養1頭牛時，谷物總損失1噸，邊際損失1噸，均合1美元；養2頭牛時，谷物總損失3噸，合3美元，再增加一頭牛所造成的邊際損失為2噸谷物，合2美元；養3頭牛時，谷物總損失為6噸，合6美元，再多養一頭牛的邊際損失為3噸谷物，合3美元。
科斯認為，在這種情況下，只要產權明晰化，不論把牛對莊稼造成損失的權利給予誰，在交易成本為零時，通過農夫和養牛者的交易，能使社會總產出達到最大化，社會資源實現優化配置。這是因為：1.若把產權判給農戶，養牛者對損害負有賠償責任，那么養牛者就會自動減少自己養牛的數目，以減少對農夫莊稼的危害。當兩者通過協商后，雙方同意養牛者把牛群數目從3頭減少到2頭，養牛者收益減少，農戶收益增加，而且養牛者減少的收益恰好與農戶收益增加相等都是3美元，社會總產值不變。養牛者收益量的減少就是農夫收益量的增加，從社會來說，仍然實現了社會產出最大化。這時，養牛者不會用給農夫土地加圍欄的辦法解決這個問題，因為那樣需要9美元，對養牛者來說是不合算的。2.若將產權判給養牛者，這樣，養牛者就不必給農戶以賠償，農戶為了減少自己的損失，可以有兩個辦法：一是通過協議，每年付給養牛者3美元，讓養牛者把牛群頭數從3頭減少到2頭，這樣對農戶來說，就能多產3噸谷物，合3美元，農夫產值減少量是養牛者產值的增加量，社會總產出不變，仍處于最大化狀態。二是自己建圍欄，但那樣要化費9美元，所需成本太高，農戶一般會采用前一種辦法去解決這個問題。
科斯定理認為，上述有害的外在性問題有相互性，因此，對優化配置資源來說，產權明晰化或產權界定是重要的，而產權給予當事人的哪一方則是無足輕重的?？扑拐J為：“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在的問題具有相互性，即避免對乙的損害，將會使甲遭到損害，必須決定的真正問題是，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關鍵在于避免較嚴重的損害。”“法院常常承認他們的判決具有經濟含義，并意識到問題的相互性（而許多經濟家卻沒有意識到）。而且他們一貫在判決中將這些經濟含義與其他因素一起考慮?！薄皢栴}的關鍵在于衡量消除有害效果的收益與允許這些效果繼續下去的收益。”（科斯等著：《財產權利與制度變遷》中譯本，第4、24、32頁，上海三聯書店，1991年版）
二、從法學角度看科斯的產權界定
在科斯定理中，產權是起始概念，產權的明確界定是科斯定理的前提條件。從法學角度分析科斯定理中的產權和產權界定問題，所形成的看法難以支持科斯本人的主張。
1.科斯“產權”概念的原意
盡管產權概念對科斯定理至關重要，但科斯本人并沒有給出明確的產權定義?？扑苟ɡ碇械漠a權定義是科斯的追隨者在解釋科斯定理時，根據法學概念給出的定義。產權被認為是一組權利，它包括“占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯其財產的權利。”（〔美〕R？庫特：《法與經濟學》中譯本，上海三聯書店，1991年，125頁）
產權的這個定義，似乎與我國法學界通常使用的“所有權”概念相似，事實上，我國經濟學界在分析科斯時所使用的“產權”概念已基本上混同于我國法學界通行的、依據《中華人民和國民法通則》第71條規定的“所有權”的概念。我國法學界所談的所有權，是指一定的財產所有人對其他人的排斥性關系和該財產對所有人的歸屬性聯系。它包含占有、使用、收益和處置等權利。這與科斯定理涉及的產權定義是相同的。
科斯的產權定義與我國法學界的所有權的定義在表面上是相似的，但其中隱含著重大的區別。我國法學界所使用的“所有權”概念是大陸法的概念，而科斯定理中的產權概念是英美法中的產權概念。從我國法學界看來，所有權本身是不可分的，一物只能有一個所有權，而且，能作為所有權客體的財產，一般是有形物（包括物及物的轉化形式，如貨幣或其他有價證券等）。而英美法中作為產權的不僅是有形物，也可以是某項權利。當產權是某種權利時，其含義就千變萬化。它可以用來指某項具體的權利。譬如，當一個人擁有通過他人土地的通行權時，他可以說他擁有一項產權；當一個人擁有經過他人土地上空眺望風景的權利時，他也可以說他擁有產權。英美法中產權內涵的這種多樣性，使我們必須聯系每一種產權的具體客體，才能辯明該種產權的性質與蘊義。
科斯在《社會成本問題》一文中所使用的“產權”概念，是英美法中的產權概念，完全不同于我國法學界公認的以物為客體的“所有權”概念。科斯所討論的產權界定問題，不是不同人之間有形財產的歸屬問題，而是不同財產所有者在各自行使自己的財產權時，一方對另一方造成的損害由何方承擔的問題。當判定損害方承擔賠償責任時，被害方就有了獲得賠償的權利；當確定受損害方不能獲得賠償時，損害方就有了免予賠償的權利。這兩種權利在英美法中都可以作為財產，被不同的人擁有，擁有者便獲得了產權。因此，科斯將這種損害賠償責任問題作為“產權”來討論。作為美國人，在英美法背景下，科斯將損害責任問題當作“產權”問題來討論能說得通。但是，我國的一些經濟學家將科斯的“產權”當作財產所有權看待，將其于產權制度改革，這就嚴重扭曲了科斯的原意，是將兩個不同層次的問題混為一談?？扑顾f的“產權”是從屬于財產所有權的某項權利，而不是指財產所有權。科斯是在所有權已確定的情況下，界定所有權中的某種權利；而我國經濟學界所談的產權制度變革是指財產所有權的改革，是要將原已確定的產權作重新界定，將所有權一分為二，分為法人所有權與終極所有權。顯而易見，用科斯的產權概念和科斯定理來指導、制度的改革，是不著邊際，不得要領。
為了避免在以下的討論中陷入混亂，有必要對下文中要用的術語作一界定：下面提到的產權是指獲得損害賠償或不承擔損害責任的權利，產權界定是指損害責任歸屬的判定；所有權是指我國法學界公認的財產所有權。
2.關于交易成本為零時的產權界定問題
從科斯《社會成本問題》一文所舉的案例來看，科斯討論的是在不同的財產主體分別使用自己的財產，而某方受到另一方損害時，如何解決這個有害的外部的問題?？扑拐J為，在雙方所從事的活動都是合法的情況下，產權（損害責任）歸屬并不是明確的，故而這類問題存在著相互性。只要交易成本為零，產權無論怎樣界定都不影響資源的配置。
經濟學界已證明交易成本為零的假設是不現實的，因而科斯定理是站不住腳的。從法學角度看。這個問題中的損害責任的相互性是不存在的，產權也是不能任意界定的。
從法律觀點看，產權只能單向地界定。回到科斯所舉的農夫與養牛者的例子中，農夫享有土地所有權，土地及土地所生產的谷物，都不容他人染指；養牛者的牛群損害了谷物，必須給農夫以賠償，這無須討論。在普通法中，有關這樣的案例不勝枚舉。這個道理極其簡單：所有權不容侵犯，侵害他人財產，要負賠償責任。
科斯根據效率優先的原則界定產權，違背了上述公理，在上是不允許的?？扑拐J為若法律規定養牛者損害谷物不負賠償責任，農夫可以通過與養牛者協議，支付給養牛者一這定的費用，使放牛者將牛群控制在一定數量之內，資源能實現優化配置；反之亦然。從科斯的效率優先的原則來看。情況確實如此。但產權不能脫離所有權獨立存在，旦產權與所有權聯系起來，情況便截然不同。以不同的方式界定產權，財富和收入的分配方式也不相同?？扑棺约阂渤姓J“這種協議不會資源配置，但會改變養牛者與農夫之間的收入和財富的分配。”（《財產權利與制度變遷》中譯本，第8頁）這種收入和財富分配的不同，決定了法律不能隨意地界定產權。法律只能確認：土地的所有權屬于農夫，養牛者必須承擔賠償損害的責任：或者確認土地的產權屬于養牛者，這樣，農夫便無權在該土地上種植谷物，這就不存在牛群損害谷物的?？傊灰恋厮袡嗪团Ｈ旱乃袡嗍谴_定的，那么損害就只能是單方面的，而不可能是相互的。科斯所假設的情況土地所有權屬于農夫，而牛群的所有者對牛群損害谷物不負責任，違背了法律的公正原則，為英美法和我國法律所不容。
3.交易成本不為零的產權界定問題
或許，科斯在農夫與養牛者的例子中所作的在法律上不可能存在假設，是為給其交易成本不為零時的產權界定作鋪墊。他認為，當交易費用為零時，產權的初始界定不影響效率，而當交易費用不為零時，產權的初始界定對效率有影響。當交易成本高到使交易雙方不可能就產權交換達成協議時，只得通過法院的判決來確定產權，這時，法院的判決對當事人的經濟行為產生直接影響。按照科斯的觀點，法院要了解自己判決的經濟后果，要按照資源有效配置的原則去界定產權。
根據科斯的看法，當一方對另一方造成損害時，法院不應該簡單地追究損害者的責任，而要考慮何方獲得產權（負賠償的責任或獲得損害賠償）能產生更大的經濟效益，根據效益優先的原則，將產權歸于能產生更大經濟效益的一方。下面這段話代表著他的觀點：“我們在處理有妨害后果的行為時所面臨的問題，并不簡單地限制那些有責任者。必須必須決定的是，防止妨害的收益是否大于作為停止產生該損害行為的結果而在其他方面遭受的損失。在由法律制度調整權利需要成本的世界上，法院在有關妨害的案件中，實際上做的是有關經濟問題的判決，并決定各種資源如何利用?！保ā敦敭a權利與制度變遷》中譯本，第33頁）
科斯的這種看法從經濟學上來說也許有道理，但卻缺少法律依據。在英美侵權法中，任何人故意或過失地對他人人身或財產造成損害，都要負損害賠償責任。
在當代英美法中，在事故、事故、醫療事故以及航空器或原子能所致的人身和財產的損壞等領域，都采取無過失責任原則。既不考慮加害者的過失，也不考慮受害者的過失，只要加害者的行為與受害者所受到的損害有因果關系，加害者就要負損害賠償的責任。美國1922年頒布的《統一航空法》規定：“航空器在起飛、降落和飛行中造成地面的人身和財產損害，如果損害不是由受害人的行為所致，航空器所有人應負賠償責任?！保▍⒖赐趵鳌肚謾喾w責原則》，第137頁，人民大學出版社1992年版）如果說，法院此時可以根據效率原則判決航空器所有人不負賠償責任，以求從航空業中取得更大的經濟效益，那是不可想象的。
在英美法中，在處理環境污染而致人身、財產損害時，也采取嚴格責任原則：誰污染環境，誰負賠償責任。因為，作為人類發展、生存的共同基本資源，凈潔的土地、空氣、水等等資源的價值是無法用經濟效益來計量的，任何個人、當前的經濟活動所能獲得或可能獲得的效益都無法與自然資源的價值相比似。為了眼前暫時的經濟利益而污染自然資源，對自然資源造成永久性的不可逆的破壞，使人類付出的長期代價過高，這種短期的經濟效益從長期來看是一種得不償失的行為。所以，任何個人、企業都不應以自然污染為代價獲取經濟效益。為此，法律對污染問題采取嚴格責任制原則，而不是采取科斯的效率優先的原則。
不僅在英美妨害法中，歸責原則和規則是很明確的，產權的界定是單向的，而且，在我國的環境保護法中，污染責任的歸屬也是單向地確定的，我國環保法的原則是，誰污染、誰治理。各國法律界定產權都是依據公平正義的原則，不存在科斯所說的相互性問題?？扑垢鶕蕛炏鹊脑瓌t來處理妨害問題，在英美法和我國法律中找不到丁點根據，在法律實踐中也是行不通的。
盡管英美法與我國法律在公平、正義的具體內涵上有差別，但各國法律中公平正義的原則優先于其他原則是共同的。法律依據公平正義的原則處理損害責任問題的思路為：每個自由人都是權利平等、義務平等的，每個人在行使自己權利時，有義務尊重他人的權利；自由人的意志是自由的；如果他故意或過失地違反自己的尊重他人權利的義務，他應對他所造成的損害負責；在某些特寫的領域，當損害發生后，只要這種損害并非由被害人自己的過錯造成，他有權就自己被損害的權利要求造成這種損害的人賠償，這是由權利平等、權利不可侵犯原則導出的必然結論。而法律和法官所依據的這種思路對科斯來說，可能是完全陌生的。當科斯以一個經濟學家的身份主張依據效率原則去確定損害責任問題時，他完全不明白：法律追求的價值目標不僅僅是效率，更重要的還是公平、正義、人身、財產安全、秩序穩定等等。
法律根據公平正義的原則，將產權界定給受損害者，而將損害賠償責任判定給施害者，這種做法的意義是多方面的。首先，這維護了所有權不受侵犯原則，確保了所有權的穩定。穩定的所有權使財產所有者利用資源以獲得最大限度的利益是可預期的，這為所有者最充分利用資源提供了激勵。其次，這種做法堅持了法律的公正性，能贏得人們對法律的信任和尊重，從而有利于社會秩序的穩定。受損害者得到補償，損害他人的人自己承擔責任的做法，符合人民的公平要求，與人們的正義觀念一致，從而保證社會的安定。如果按照科斯的主張，根據所謂效率的原則界定產權，不考慮受損害者的損失，必然會導致財富分配不公，助長以強凌弱的現象。受損害者會對法律感到不滿和失望，以至漠視法律，以各種方式反對損害其利益。這種情況普遍化會導致社會的失控、混亂和無序，使社會付出高昂的代價。顯然，社會的混亂、動蕩和無序是任何經濟、法律制度所要避免的最高代價。任何其他可計量的經濟收益都遠低于這種社會成本代價。按照公平正義的原則界定產權，從經濟學來看，在短期內可能是低效率的，但能較有效地避免由社會動亂而使社會付出的高昂代價，所以，從整個社會和經濟系統的長期效益來看，這是界定產權的最佳方法。
按法律原則界定產權，科斯定理不成立，當然，按科斯辦法去解外在性問題也是行不通的。法律在界定產權時，不是依據相互性原則，而是根據公平正義的原則單向地界定產權，科斯提出的產權界定具有相互性是沒有法律根據的。所以，科斯提出的外部性問題有相互性、通過交易可以解決外在性問題的辦法也就失去了法律基礎，在法律實踐中行不通。法律單向地界定產權使經濟上的相互性也不復存在，外在性問題沒有相互性，就不能通過交易來解決外在性問題，則市場機制不能自行消除市場失靈。要根據法律的原則界定產權，判定損害者負賠償責任，這又回到傳統福利經濟學提出的解決外在性問題的辦法，即只有通過國家干預才能消除外在性，矯正市場失靈。
第7篇：土地的法律概念范文
近來，一些文章、報道常常將“土地征收”和“土地征用”兩個概念混用，主要原因是在實踐中人們對此還存在模糊認識，認為二者沒有實質區別，只是表述不同。實際上，二者確有共同之處，但又存在較大區別。根據相關法律規定，土地征收是指國家為了公共利益的需要，經省級人民政府或國務院批準后依法對農村集體所有土地實施征收并給予征地補償。土地征用是指國家在緊急狀態下，基于公共利益的需要，依法以強制方式在一定期間內使用集體土地的行為。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。區別在于，征收涉及所有權的改變，征收后的土地由農民集體所有變為國家所有；而征用只是使用權的臨時轉移，土地所有權仍然屬于農民集體，且在使用結束后國家應當返還征用的財產，并支付必要的費用。簡言之，涉及土地所有權改變的，是征收；不涉及所有權改變的，是征用。在厘清征收和征用概念的基礎上談征地問題，不僅有助于大家根據情況正確使用，也有利于大家在解讀相關政策規定時能更加清楚自己的權利義務。
2.農村土地征收過程中的常見問題
2.1因征收土地引起的政府與村集體、政府與村民的矛盾對抗日益激烈
在土地征收過程中，政府是征收主體，村集體是被征收主體，村民是利益關聯體，由于利益的驅逐，各利益主體之間的矛盾沖突愈益突顯，并且呈現出多種不同類型的矛盾格局。比如渭南市西馬路贏田村狀告臨渭區人民政府，渭南高速東入口改造工程土地征收案等等，這些矛盾由最初的利益分配糾紛，逐步演變升級成為社會矛盾，甚至對抗。
2.2征收土地補償政策不能有效落實
2.2.1補償收益主體不明確，補償截留現象嚴重
我國的《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等都明確規定，中國農村的土地歸農村集體成員共同所有，但到底誰是“集體”，相關立法并沒有明確指出，農村土地的集體產權實際上是“一種無確定主體的產權”。集體土地所有權主體虛位，導致在征地補償費的利益歸屬上存在著很多問題。《土地管理法》規定，土地征用后，村集體經濟組織可以提取土地補償費和部分安置補助費及集體提留的資金由村委會統一納入集體經濟組織管理范圍。村委會作為群眾服務組織，由于缺乏必要的監督成了政策的盲區，土地補償中，鄉(鎮)、村克扣、截留補償金的現象比比皆是，補償金真正落實到土地權利人手中的所剩無幾。
2.2.2征地補償標準有失合理
《憲法》作為我國的根本大法，對征地補償應依據何種原則并沒有明確。依據《土地管理法》，我國現行的征地補償費計算方式為“產值倍數法”，即征用土地補償費，為該土地被征前3年平均年產值的6-10倍；安置補助費為該土地被征用前3年平均年產值的4-6倍。這種測算辦法對農民說服力較差。第一，以產值作為征地補償標準不盡合理，被征用的土地，往往是城市周邊地區，如果不考慮其所在的地理區位優勢，僅以產值作為征地補償唯一標準，將明顯低估土地的價值。第二，現行征地補償制度與市場經濟規則不相適應。城市土地除劃撥者外，已同其他生產要素一樣，通過市場進行配置，唯獨農村集體土地還實行計劃經濟條件下的配給制征用和補償。農民在參與社會生產過程中，是按照市場價格購買生產資料的，但他們所擁有和使用的土地卻被征地主體以較低的“計劃”價格拿走，這在市場經濟條件下顯得不合理、不公平。
2.2.3重公權、輕私權的傳統觀念影響我國土地征收補償立法的發展
從本質上講，土地征收補償是政府公權力與農民私權利的一場搏弈。我國幾千年來一直流行著“官本位”思想，人們重公權、輕私權的傳統觀念根深蒂固，私有財產權觀念相對薄弱，我國對于私權主體人格的尊重和財產權的保護都不盡完備。筆者認為，要建立一套完善的土地征收法律制度，首先必須轉變觀念，權力本位的思維模式應當讓位，對于財產權的尊重和保護應當置于顯要的位置。
2.2.4征地程序不透明，農民參與程度低
雖然《土地管理法》明確規定，征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征土地的農村集體經濟組織和農民的意見。但事實上，農村集體尤其是農民在征地過程中參與的程度非常有限。在現行體制下，國家征地面對的是集體，而非農戶，有權去談補償條件的也只是集體，農民往往不參與征地補償談判，而所謂的集體常常不過是兩、三個鄉村權力人物，能不能完成征地任務，也成了這些人是否能繼續居于權力位置的決定性條件。雖然國家政策法律多次強調征地過程中的各項補償最終要落實到農民，但農民無法以獨立權利主體的地位參與到征用協商談判中來，征地過程又缺乏暢通的申訴渠道，這就使得其財產權利的保障就更成為問題。
3.作為村干部如何做好土地征收工作
3.1熟悉土地征收相關的法律政策
《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《關于深化改革嚴格土地管理的決定》等都是國家政府在土地征收時所依照的法律依據，作為村里主持該項工作的干部，一定要熟悉和清楚相關條款，做到知己知彼，有的放矢。即使自己了解掌握了國家的相關政策，又能對村民進行普及教育，使村民也能清楚地知道國家的有關規定，使我們能在合法的基礎上統一征收大局。除此之外，法律政策還設定了很多的救濟途徑，要幫助大家運用法律武器來維護自己的合法權益。
3.2做好群眾征地工作，構筑起化解群體性事件的第一道堅固防線
土地是農民的根本，失去了土地，農民就失去了生存之本，農民因此而產生的恐慌不安、思想波動，要從感情上進行理解。其次，要深入群眾，耐心聽取群眾反映的困難和問題，并千方百計幫助其解決。最后，要處事公道，對群眾合理的要求，盡快予以滿足；對一時無法解決的，要解釋清楚，爭取他們的理解和支持；對不合理、不合法、侵犯群眾利益的規定、做法，要及時予以修正。除此之外，要做好群眾的思想工作，積極引導他們按照國家政府相關政策、法律、程序辦事和維權。把解決群眾實際困難和做好群眾思想工作結合起來，構筑起化解群體性事件的第一道堅固防線。
第8篇：土地的法律概念范文
關鍵詞：土地儲備；法律制度；特點；存在問題；建議
1.土地儲備制度的定義
土地儲備制度，是指為實現對土地市場的宏觀調控、促進土地資源的合理配置，政府授權的土地儲備機構依照土地利用總體規劃、城市規劃，通過征收、收購和置換等方式取得土地并對其合理開發整理與儲存，并通過招標、拍賣等方式供應城市各種類型的建設用地，從而實現可持續發展的一種土地管理制度。在此，明確了儲備制度的主體是政府授權的土地儲備機構，目標是對土地市場進行宏觀調控、促進土地資源合理配置，功能是實現可持續發展。
2.我國土地儲備法律制度的特點
（1）政策先行
由于在土地制度實施之初，地方政府大多缺乏經驗，所以各地在開展土地儲備時間活動的過程當中，并沒有急于出臺效力比較高的地方性法規或者是政府規章，而大多則是以政府出臺的政策性文件或者是行政部門規范性文件的形式來作為推動土地儲備運作的依據。從全國的范圍來看，各地的運作都差別不大，土地儲備機構的成立以及運作之初，基本上都是遵循地方政府的政策性文件，等到積累了一定的實踐經驗之后，再以地方規章予以規范。
（2）地方立法先行
地方政府對各地土地制備制度運行以及發展的起了很大的對同作用，很多開展土地儲備運作的城市，如上海、北京、重慶等都出臺政府規章。相比之下，國務院以及作為土地主管部門的國土資源部，反而沒有急于立法規范。國家層面的早期關于土地儲備的有關規定，也只是是具體體現在有關的政策性文件中，一直到了 2007 年國土資源部才聯合相關部門出臺了《土地儲備管理辦法》。
3.我國土地儲備法律制度所存在問題
第一，在現存的土地儲備法律制度上，立法滯后，缺乏立法上的支撐。在現行的《土地管理法》、《城市房地產管理法》中很難找到關于土地儲備的法律規范。從這我們可以看出，現行的土地儲備制度體系是脆弱的、不完善的。
第二，各種規范性文件、規章之間時常會發生沖突與矛盾，缺乏統一性。由于土地儲運行，是以地方政府推動為主，各地在土地儲備的政策規范上存在內容上的差異是正常的。這些差異，涵蓋了土地儲備運作機構、土地儲備范圍、運作程序等各方面。但是值得我們關注的是，這些差異不僅只體現在各地方政府規范性文件之間存在差異上，更體現在地方規范與國土資源部以及相關部門的規范性性文件之間存在著差異甚至矛盾。
第三，土地儲備制度與相關法律制度規范之間的有效銜接不足。土地儲備的運作，涉及一系列的程序與權力義務的調整，如立項審批、規劃調整、征收動遷安置、權屬變更等，但是由于現有的法律規范體系沒有便利而直接的與土地儲備進行銜接的渠道，從而使得實踐中的土地儲備處于較為尷尬的地位。
4.對于完善我國土地儲備法律制度的政策與建議
第一，要立足于土地規劃，以其為原則，在土地儲備的運行過程中要與土地規劃的要求相一致。土地規劃是的含義是：政府在土地上進行各種合理用地配置的綜合性活動，在土地利用中，土地規劃具有絕對的權威地位。在編制土地利用的總體規劃時，要明確指出地的用途，并且土地的使用單位和個人則應嚴格按照土地利用總體規劃所規定的用途使用土地的，在土地儲備中運行的過程中，如征收、收購等都要服從土地規劃的要求，必須在服從土地規劃的前提下進行。
第二.加大在土地儲備方面的立法建設，建立并完善土地法律制度體系。要加快專門正對于土地儲備制度方面的立法，使其能在土地儲備運行的過程當中為各環節提供強有力的法律依據，改變土地儲備制度體系脆弱、不規范的現狀。
第三，要增強各種規范性文件、規章之間的協調性與統一性，尤其是要增強地方性規章、規范性文件與國土局資源部及其相關部門規章、規范性文件的協調與統一性。
第四，要增強土地儲備制度與相關法律制度規范之間的有效銜接，改變現有法律不體系中沒有便利、直接的與土地儲備相銜接的渠道的現狀。
第五，要改變授權方式，讓法律授權代替行政授權 。目前關于土地儲備的法律制度還不完善，現有運行的依據大都地方政府的行政規章，使得政府機關行使權力缺乏相應的法律依據。在為數極少的關于土地儲備的行政規章中，大部分都采用行政委托方式，將土地儲備的行使權力授于土地儲備機構。我們可以從這些土地儲備機構的業務范圍看出，大部分的業務都是由政府委托，其自身很少開展業務。所以只有讓法律授權代替行政授權，才能解決土地儲備機構行使權利的合法性問題，才能使其的作用得以真正發揮。
第六，要明確土地儲備制度中的公共利益范疇，防止行政權力的濫用。土地儲備過程當中會涉及多方的利益，所以公共利益的保護應該是土地儲備機構進行土地儲備的核心目的。然而“公共利益”是一個抽象的概念，其范圍難以確定，因而在實踐中非常容易導致權力的濫用。但是我國現行法律卻沒有對“公共利益”的范疇作出具體的解釋，完全由政府自由裁量，從而使得我國各地政府為了所謂的開發而亂征用土地，造成耕地的非農化，進一步造成我國耕地數量的不斷減少。所以，土地儲備立法時，應該對“公共利益”的概念以及范圍等相關方面在法律上作出具體的界定。（作者單位：西南大學經濟管理學院）
參考文獻
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第9篇：土地的法律概念范文
“養老保險作為社會保險的五大險種之一，又稱年金保險或老年社會保險，指國家和社會根據一定的法律和法規，為保障勞動者在達到國家規定的解除勞動義務的勞動年齡界限，或因年老喪失勞動能力退出勞動崗位后的基本生活而建立的一種社會保險制度。”養老保險是社會保險中覆蓋人群范圍最廣的險種。
1、農民工參保不積極
在農民工養老保險政策與相應的措施由各地方政府大都出臺的現狀下，農民工參保的積極性依舊低迷，參保率持續走低。數據顯示，至2008年末，共有21891萬人參加城鎮基本養老保險。其中，有2416萬人為農民工群體，22978萬人為外出農民工。農民工參保率約為10．SI0k。明顯低于城鎮職工養老保險參保率。目前，初級發展階段的農村社會保障制度掣肘了我國農民工參保的積極性，子女、家庭和土地才是廣大農民工群體養老的真正來源，農村合作醫療制度的實施效果并不良好。因此，謀生于城市的農民工，游離于城市主流社會，缺乏對社會保障制度的了解，更有甚者，毫無相關概念，種種原因造成了這一群體對社會保障的猶豫態度。
2、保險關系轉移困難
由于農民工養老保險區域壁壘的存在，造成了養老保險模式過多而各地標準不一的局面。諸如。城鎮職工養老保險模式、農村社會養老保險模式、獨立保險模式等等。大致可以分為農民工群體加入城鎮企業職工養老保險制度、農村社會保障體系、獨立養老保險制度。各地的政府出臺不同的保護政策，地方保護色彩濃厚，農民工養老保險關系的轉移及其困難。
3、退保率居高不下
數據顯示，目前，我國近3億的農民工群體養老保險覆蓋率小于20%，居高不下的退保率為又一不可忽視的問題。雖然，持積極態度的各地政府前后出臺各種政策欲盡量維護農民工群體的基本權益，然而，收效甚微，企業與農民工群體的反響并不積極。據統計，“不贊成為農民工購買養老保險的企業主為80%:拒絕自我購買養老保險的農民工占83．2%;從未買過養老保險的農民工占比90%以上。”
二、現行農民工養老保險困境的制度原因
1、法律保護主體模糊
作為一個社會學概念，法律意義上并未對“農民工”做出具體界定，農民工群體的各項權利義務、勞動法律上的概念，均沒有相關依據。執法、司法及各種社會機關在處理農民工的相關問題時無法可依。因而，對“農民工”這一社會科學的概念予以法律意義的界定，對于農民工相關問題的解決為必要之步驟。再者，時代產生“農民工”是這個概念，這一我國戶籍制度存在的所下產生，法律領域之外的概念，正是由于其“法律意義的缺失，助推了這一特殊群體遭遇不平等待遇時往往選擇隱忍，面臨權利和義務上的不平時無處維權。想要落實農民工群體的社會保障各項制度，在當下城鎮戶籍制度與農村土地政策改革的大背景下，清晰界定其法律范圍內的含義必不可少。
2、農民工養老保險模參保方式的問題
農民工養老保險模式的多元化并不能彌補參保方式單一所帶來的缺陷，具體來說，大多數農民工收入水平的低下，由于原本就存在很大一部分社會保障意識淡薄的農民工群體，金錢給付的參保方式無疑是對其本身就不積極的參保態度雪上加霜。物價上漲、個人和家庭開支加大、在自身和家庭的生存問都面臨困境時，農民工群體幾乎沒有剩余的金錢用于養老方面。單一的參保方式無疑是另一重大癥結。
3、制度救濟的不足
社會主義市場經濟機制下，利益最大化的各企業不愿意并采取各種方法拒絕或逃避為其所雇傭農民工繳納保險。鑒于經濟發展、推動就業以及改善經濟環境等因素的考量，各地政府往往采用了“不告不理”“不作為”等方式來處理農民工的維權問題。追求權益的法律成本亦為這一弱勢群體的一大負擔，長時間的程序、大量精力的注入等因素的疊加，致使放棄自己的權利成為應對不公的常態。
4、基金的保值增值
社會統籌部分和個人繳納部分共同組成養老保險費用，作為個人賬戶組成部分以外的社會統籌部分，其管理的不透明，資金去向的不明確、管理機制的不完善，資金分配背后的行政權利干預等等問題均為社會保障資金實現保值增值目標的障礙。資金的管理控制權是行政權限界定體制，城鄉統籌對接問題的核心。農民工養老保險制度中，政府的責任不明，中央財政、省級財政和地方財政劃分不清、地方色彩濃厚的資金分配模式等因素，致使有限的養老保險基金面臨不斷增長的退休人員入不敷出。
三、農民工養老保險法律完善
1、農民工概念的法律界定
勞動者是法律概念上農民工的首要之意，在受到《勞動合同法》的保護、享有與其他勞動者相同的權利和義務之外，作為城市化進程中的特殊群體，法律應為其提供更多的特殊保護。欲有針對性的保護這一群體的權益，厘清其法律概念是當務之急。這里，參考各位學者對于農民工這一概念的有關界定。陸學藝認為農民工“常年或大部分時間從事第二、第三產業勞動，不享受城鎮居民的各種補貼，不享受公費醫療等勞保待遇，離土又離鄉，在城市的廠礦、機關、企業、商業、服務業勞動”。余紅認為農民工“這一社會群體介于市民和農民之間，也介于工人和農民之間。從出生地和戶籍制度上來說，他們是生活和工作在城市的工人、經商人員、個體服務人員。”筆者認為，可將其定義為:擁有農業戶口，長期或短期從事第二第三產業勞動，不享有城鎮居民各種補貼等待遇的群體的總稱。
2、打破一元化的農民工養老保險參保方式
(1)抵押財產參保
以“以物養老”為參照，當農民工群體所累計繳納的養老保險費用年限在退休時已然未達到標準，用自有的房產或財產作為抵押，銀行或養老保險基金管理以抵押的資金作為養老保險費用，以滿足資金的供給。這樣，為資金短缺的困境找到一個出口，同時，農民工群體的日常生活亦不受影響。
(2)勞務出資參保
以根據勞動合同法，明確某類為地方基礎建設、安全做出持續貢獻的人員(例如清潔工、社會保安人員等)政府可以給予相應的養老保險于在工作崗位上連續工作一定年限上的人員。這里，以勞務作為參保的必要條件，有在法律上的可實現性。然而，如何在勞務出資參保與地方政府財政支出間找到平衡，這這一參保方式的一大難題。
(3)以轉讓土地使用權的方式參保
據資料顯示，“以土地回保障制度”在2004年于江蘇省臺州市實施，農民工群體參與社會保障可以土地使用權的轉讓為條件。然而，當農民工群體與社保部門處于民法上的平等主體地位，土地使用權轉讓合同的簽訂必須一法律制度為基礎。在根據農民工群體的意思自治為基本原則的制度框架下，以土地使用權為參保條件無疑為當下單一的參保方式提供了新的思路。
3、完善各項監督機制
(1)加強對企業的監督
據我國《勞動合同法》，有繳納社會保險的責任的企業拒不繳納，責令其繳納并加相應的收滯納金;與之對應，相關法律也多采取對于違法企業處以罰金的出發措施。這一違法成本與企業的利潤相較而言顯然不足以阻礙企業違法的腳步。此處，可參照單位犯罪的相關規定，對企業的直接管理人員予以處罰，或限制企業進入相關市場的資格。只有違法的成本遠遠高于所獲收益，才能有效減少相關企業的違法現象。
(2)加強對社會保險基金的監督
