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1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時期,人類逐漸擁有了私有的財產,商品交換的形成帶動了財產的流動,民商事法律也正是在這個時期開始萌芽,人們將其刻在銅器上,從而形成了“金文民商法”。當時的民商法是在宗法制度的影響下開始發展的,周天子作為當時周族的統治者,對于領土的管理以及諸侯間產生的民商事糾紛都有著直接處置的權利,而當時以宗法原則為基礎的嫡長子繼承制以及父權家長制度已經形成,這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎。實際上,西周時期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀,宰相李悝主張變法改革,他根據魏國的實際情況,并通過借鑒春秋末期各國立法的經驗擬定出了《法經》,這也是中國封建社會中第一部系統性的成文法典。這部法典是以刑法為主,其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權穩定所制定的法律,而盜法是針對侵犯公、私財產制定的法律,因此,賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內。秦國的商鞅變法,是通過結合變法的實際需求以及當時社會的實際情況,對《法經》的內容進行了整改,整改的主要內容包括將法改成律,并重新制定相關法律。隨著社會的不斷發展,法的公平原則已經無法滿足人們的要求,人們要求必須明確法的重要地位,并將其普及到社會的各個階層,必行性和普遍性應該成為法律實施的標準。由于《法經》的內容有限,要想對新的社會關系進行有效維護,就必須對原有的內容進行整改。在奴隸社會,法律體系主要是以刑法為主,但封建社會的形成使一些復雜的社會關系相繼出現,因此,非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關市律》、《金布律》以及《田律》等。
2.民商法的初步發展階段。漢朝在統治政權后,以《秦律》為基礎,制定出了《九章律》。以《法經》的六章為基礎,在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律,從而形成了《九章律》,這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同,主要是以刑律為主,而后三章則屬于民商法的范圍,其內容是針對倉庫、戶籍、畜產、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規定。例如,漢朝統治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關法律來維護公私土地的所有權,而《盜律》則被用來保護其他財產。公元前186年,《漢律》被重新修改,隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權利和義務所制定的法律,置后律是針對繼承制度制定的法律,戶律是針對贍養、析產、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統一后,隋文帝開始命人擬定新的法律,通過以《北齊律》為基礎,加以刪減后命名為《開皇律》,其中內容有五百多條。隋煬帝登基后,將《開皇律》稍加改動,形成了《大業律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律,其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調以禮儀教化為治國的基本方法,而刑法制裁只能作為治國的輔助方法,唐律主要分為十二篇,其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內容很廣泛,主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規定。例如,買賣交易過程中使用的度量衡必須經過官家校對后才能使用,一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁,每個城分為許多坊,在夜晚的規定時間坊門會關閉,直到天亮后才能打開,人們必須按照坊門開啟的規定時間出入,否則會受到懲罰。對于欠錢不還的,可以拿其他財務抵債。此外,雜律中規定嚴禁賭博,對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內容。唐代有著嚴格的戶籍制度,孩子出生都必須上報戶口,對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數量以及管理職責都有相關的規定,并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。
二、民商法的快速發展階段和完善階段
1.民商法的快速發展階段。宋朝的社會經濟取得了空前的發展,因此,為了調整社會關系,民商事法律規范在不斷地加強。《宋刑統》是宋朝的第一部刑事法典,其內容是以刑律為主。和《唐律》相比,《宋刑統》中增加了許多針對調整民事法律關系的規定,其中雜律和戶婚律中的內容規定相比《唐律》也更加詳細。此外,《宋刑統》中增加了許多針對維護私有權以及私有權轉移的相關規定。宋朝的民商法律規范主要體現在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進行系統的編輯,從而形成一種具有約束力的法律規范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調整所涉及的范圍較廣,其中最多的是對經濟方面的編敕,這足以證明宋朝的編敕適應當時商品經濟空前發展的時代變化,而關于商業的法律規范已經成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進行匯編,從而形成一種具有法律效力,并用于補充律法不足的立法活動。宋朝編例的數量較多,且使用范圍較廣,在很大程度上影響了元、明、清“例”的發展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內容是規范鹽鐵專賣,并形成了商業立法的重要形式,編例也因此成為宋朝商業立法的重要組成部分。宋朝時期,海外貿易得到了空前發展,針對海外貿易的管理,統治者專門設立了外貿管理機構,并在各個地方設置了市舶務,此外,為了加強海外貿易活動,統治者頒布了眾多單行敕令,因此,通過匯編市舶敕令,使其成為調整海外貿易活動具有法律效力的專門法規,構成宋朝重要的商業立法。根據現存的宋朝律法可以證明宋朝時期的商業法律制度取得了較快的發展。
關鍵詞:中國;民商法;刑法;中國古代法發展
自中國進入階級社會的那一刻起,就揭開了我國法制文明發展的篇章,刑法在我國古代法中占有的重要的地位,從上至夏代的《禹刑》到清代的《大清律例》所有的法律體系都是以刑為主、而民商法卻沒有明確的地位。在很多學術研究者那里,認為中國古代法律中根本是不存在民法的,但大量的歷史資料顯示事實并非如此,根據明清朝時期的文獻記載,民商法已經逐漸的從刑法中獨立出來,并且在古代的法律中形成了一個完善的體系。
1 民商法發展的初級階段:萌芽階段
1.在先秦時期人類開始擁有私有財產,以財產和商品交換開始民商法律逐漸萌發。人們在交易中會將有關法律的這些內容刻在銅器上,從而形成了人們所見的初步民商法。最初的民商法受宗法制度的影響較大,周天子作為當時的最高的統治者,擁有領土管理和對諸侯間民商糾紛直接處置的權利,而當時的宗法制度是嫡長子繼承制和父權家長制,這都對后來的婚姻法和繼承法都奠定了重要的基礎。這樣說來西周時期的禮法制度實際作用就等同于當時的民商法。
2.在公園前五世紀,宰相李悝根據魏國的實際情況借鑒春秋末期的各國立法和經驗擬定出中國封建社會中的第一部系統性的成文法典《法經》。這部法典主要是以刑法為主,涉及具法、雜法、盜法、賊法、捕法、囚法,其中盜法與賊法就屬于民商法的范疇之中,而在公元前356年,商鞅開始在秦國實行變法,根據當時秦國的具體情況和改革需要,在《法經》的基礎上對其內容進行了擴充,《法經》只有六篇,內容有限,如何調整新的社會關系,商鞅必須充實律法,將出現的新的、非刑事的社會關系用法律加以調整,主要包括將法改為律和制定新的相關法律。伴隨著封建社會法律的不斷建立和完善,法的公平性已經不能滿足當時人們的需求,人們開始要求將法放到更為重要的地位,并且要將他們普及到社會的各個階層當中,律在此時剛好體現了人們的這一要求。
2 民商法的初步發展階段:漢唐時期
1.漢朝建立,根據時代的發展以秦朝的法律作為參考,作律九章,以《法經》的六章為基礎,添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律,從而形成《九章律》這也成為漢朝法律體系重要核心。它與《秦律》在前幾章的內容是一樣的,主要為刑法上面的規定,后三篇則較多的包含了民商方面的內容,主要針對的是倉庫、戶籍、畜產、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規定。比如在漢代統治者的規定下通過制定《田律》和《田租稅律》等法律,對土地的所有權加以保護。漢代以后中國經歷了三國、兩晉、南北朝多年的歷史動蕩,最終在隋朝時期再次達成了統一,使得歷法得以繼續書寫。
2.公元581年,隋文帝命人制定新律,以《北齊律》為藍本,制定了《開皇律》,主要是在原來的律法上去重就輕、刪繁為簡,制定的內容共十二篇,五百條。后隋煬帝即位后,在此基礎之上頒行《大業律》篇目上為十八篇,對《開皇律》內容改動不大。其中戶婚律、雜律主要是關于民商事的新規定。
3.唐朝初期統治者認真的總結和吸取隋朝滅亡的教訓,總結出封建王朝生存的關鍵在于“禮于人心”這一結論。《唐律疏議?名例》說:以禮義教化作為治理國家的基本方法,而以刑罰制裁作為治理國家的輔助手段。在唐時期戶籍制度相當嚴格,這就體現了戶婚律的主要內容戶籍和婚姻。在唐代生孩子要報戶口,老了免課役,這些在戶籍上要都是有如實記錄的,如有虛假登記謊報健康狀況,來避免逃脫兵役賦稅都要受到懲罰。還有在唐律中同姓氏不可以通婚,輩份不同者也不可結婚,良賤更是不許通婚,不許重婚但男子可取妻妾,類似于這樣的規定還有很多,這些充分的體現了民商事的新規定。唐代把土地分給老百姓,土地有嚴格的標準,超過其規定的范圍叫做占田過限,是絕對不允許出現的情況,沒有按照規定和律法辦事的都算是犯罪。還有雜律中的重要內容同樣包含于民商事宜之中,比如:維護交通秩序的規定。市場交易的規定,坊正不按規定開閉坊門的規定,老百姓私自鑄錢等都有嚴格的懲罰規定,諸如此類的民商規定都是在建立在古代民商法的基礎之上的。這很大程度上證明了民法在人格權方面對老百姓的尊重。
3 民商法的快速發展階段:宋元時期
1.在中國古代的封建史上,宋朝處于新舊交替,承前啟下的一個歷史轉折時期,在這個時期當中宋朝的經濟和發展取得了空前的成就,尤其是在科學技術、文化教育、思想更新方面,都使得宋朝的法律處于世界的前列;隨著宋代商品經濟快速發展,就必須調整相關法律規范,這樣一來就使得宋代的民商法數量大幅度增加,這些法律的規范在《宋刑統》和一些單行法中都有集中的體現。
2.宋朝編例的數量較多,范圍較廣,在很大程度上也影響了元、明、清法律規范的發展。宋朝時期,中國的海外貿易得到了空前發展,統治者針對海外貿易設立管理機構,為了促進貿易活動,統治者還頒布了諸多單行敕令,在各地設置市舶務,使其成為調整海外貿易的專門有效的法律法規,從而構成宋朝的重要商業立法,使得宋朝在商法制度上取得的較快發展。
4 民商法的完善階段:明清時期
1.洪武元年,為了適應明代社會經濟的發展以及對民眾社會地位的提高,實行《大明律》其中的民商法的范圍得到了充分的擴大,打破了傳統“民刑不分”的歷史特點,在《大明律》中民法和刑法相互獨立,互不干涉。其中在調整民眾義務與權利之間,民商法的條文占總條文的五分之一。大量史料表明,隨著明初社會經濟的快速復蘇和發展,只要是有關賦稅、經濟關系和糾紛,作為調整民事的權利和義務民法必須介入其中,以促進社會經濟的快速平穩發展。
2.清朝的法律制度來源于明朝,內容和體制在很大程度上基本是相同的。清朝的《大清律例》就是根據明朝的《大明律》制定而來的,隨著清朝社會的發展,社會關系也越來越復雜,人們開始對法律的要求也越來越大,因此在清朝中后期編例成為主要立法形式。其中很大一部分是民商事方面的法律規定,但清朝早期的商事立法主要是為了限制民間工商業發展,閉關鎖國政策嚴重的限制了民間資本創業和海外商品的流通,在很大程度上限制海外貿易和沿海工商業的發展。中國古代民商法,在經過長達幾千年的漫長發展過程逐步走向完善。事實上,法有很多種表現形式,國法之外或是之下還存在著各種其他類型的“法”,在一個社會大環境中,都需要不同規范的法律模式來約束人們。在中國古代的發展中正是因為有了這些非常完備的封建“禮法”做補充和調整,才使得民商法越來越規范越來越集中,促進整個古代中國的發展。
5 結束語
綜上所述,中國古代的民商法是在以刑法為主、眾多封建法律相結合中得以存在和發展的,切始終未從刑法法典中獨立出來,但隨著古代社會經濟的發展,民商法經歷了從少到多、從無到有、從簡單到復雜、從分散到集中、從民刑不分到民刑有分的歷史發展過程,為中國近代法律的發展和形成奠定了良好的基礎。
參考文獻
[1]牛鶴. 淺論民商法在中國古代法中的地位和發展歷程[J]. 才智,2015,12:263.
[2]解瑩. 淺議民商法文化的先進性與局限性[J]. 法制博覽,2015,28:222-223.
關鍵詞: 新徽商 徽商文化 企業成長
一、徽商的經營理念和商業道德
1.勤儉立身,誠信服人。
明清徽商雖富甲一方,但大多是小本起家、勤儉創業。徽州社會流傳的“一文錢”故事和“炒鹽黃豆數著吃,一個咸鴨蛋成了十天半個月的下酒菜”的故事,很好地形容了徽商的勤儉。在艱難創業及長期經商的過程中,徽商始終本著一條原則,即講求誠信。如清初婺源商人潘元達經商吳楚間,“以信義著”,①休寧商人吳天衢在廣東“以信義交易”。②
徽商勤儉節約,誠信服人,反映了其商業戰略上的遠見,不被眼前利益迷惑。這種經商作風,也贏得了廣大顧客的信任。
2.敬業執著,拼搏進取。
徽商對商業的執著與投入,在中國商業史上可謂罕見。徽州有句廣為流傳的民諺:“前世不修,生在徽州,十三四歲,往外一丟。”許多徽商離家別妻,一生營商不止。例如,清代魏禧在書中慨言:“徽州富甲江南,然人眾多地狹,故服賈四方者半土著。或初娶婦,出至10年、20年、30年不歸。歸則孫娶婦而子或不識父。”③眾多徽商“挾輕資以賈四方,老而倦息”的行為,體現了高度的敬業精神。
徽州商幫的敬業拼搏精神,更體現在商人家族對商業世代不懈、前赴后繼的執著追求之中。舉族經商是其經營活動過程中的一個重要特色。正如明末徽人金聲所言:“夫兩邑v指歙縣和休寧w人以業賈故,挈其親戚知交而與共事,以故一家得業,不獨一家食焉而已。其大者能活千家百家,下亦至數十家數家。”④舉族經商的結果,是在歷史上形成了一批著名的徽商家族,他們都是由幾代人前赴后繼、勤懇敬業而產生的。
3.注重質量,講求信譽。
徽商“居商無商商之心,不效貪商窺窬分毫”,以“人寧貿詐,吾寧貿信”作為座右銘。許多徽商甚至“寧奉法而折閱,不飾智以求贏”。如清婺源朱文熾,“嘗鬻茶珠江,逾市期,交易文契,熾必書‘陳茶’兩字,以示不欺。牙儈力勸更換,堅執不移。屯滯二十余載,虧耗數萬金,卒無怨悔”。⑤清代后期制墨巨號胡開文也是如此。據載,胡開文的第二代傳人胡余德為杜絕不合格產品流入市場,曾花巨資收回業已銷出的質量不佳的墨錠。這種以犧牲自己利益而不使顧客受騙、受害的做法,在徽商中也是屢見不鮮的。
良好的商業信譽是靠長期艱苦的努力建立起來的,信譽本身就是商品價值的一部分,所以不少商人都極力維持這種信譽。徽商中的一些大賈們,就是憑著質量和信譽而起家的。
4.熱心公益,樹立形象。
徽州人自古重視教育,向有“東南鄒魯”和“文獻之邦”的美譽。明清徽商均重視對家鄉教育事業的資助。徽商從熱衷塾學、廣設義學、捐修官學、倡建書院等方面對家鄉子弟的教育投入了極大的熱情和資助。明末歙縣新館鮑氏商人設塾立教的事例即為典型,如:鮑繼登,“以鹽策起家。嘗建德文堂為書塾,廣延名師羅益友以訓其子孫”;鮑省吾,“以業鹺起家,嘗置有斐堂以為子孫讀書之所”;鮑柏庭,“以業浙鹺,家頗裕”,“好施與”,“教子也以義方,延名師購書籍不惜多金。嘗曰:‘富而教不可緩也,徒積資財何益乎!’”⑥再如徽州府屬紫陽書院,清雍正三年(公元1725年)商人程建修;乾隆十三年(公元1749年)徐士修修,增置號舍;乾隆五十四年(1789年)歙商項琥修等等。⑦
明清時期,徽商還積極支持和大力捐助社會保障與社會慈善事業建設。最能反映徽商支持和捐助社會保障設施建設的事例,就是徽州本土的族田、義田及宗族祠堂的建設。在徽州遺留下來的家譜、族譜中,此類記載比比皆是。例如,明代婺源商人汪肇基在外經商十余年,“獲奇贏以歸,鄉人勸買田為子孫計,基曰:‘吾雖未讀書,獨不聞愚而多財則益其過乎?’盡分財以周恤村鄰。族夫婦某,供給至老。助王某完婚。凡施棺、救災諸義舉,皆不惜捐貲,年六十,僅存薄田數畝”。⑧
二、新徽商成長歷程及其品質
《徽商發展報告(2007)》一書對新徽商概念的界定為:從時間上看,應該界定為改革開放以來在經濟領域做出重大貢獻的企業與企業家群體;從空間上看,可分為以下幾類:在安徽本土成長與發展的企業家,他們是當代徽商的中堅力量;在外省市或海外創業有成的安徽籍企業家,他們是重振徽商雄風的極具活力的重要組成部分;外籍人士來皖投資、在皖創業,并且深受徽商精神影響的企業家,他們是徽商崛起與安徽崛起的有力援助。⑨簡言之,筆者認為,新徽商是指改革開放以后,在安徽本土或者外地從事工商業經營、秉承徽文化的皖籍人士。
安徽省政府發展研究中心新徽商發展研究課題組專家把新徽商發展歷程分為三個階段:第一階段在20世紀80年代,以“傻子瓜子”年廣久為代表的第一批新徽商。這一階段主要是體制外的“能人”進行創業,轉變為企業家。第二階段在20世紀90年代,以巨人集團史玉柱、雨潤集團祝以才、比亞迪集團王傳福為代表的第二批新徽商大量涌現,主要是一批體制內人才和知識分子下海經商,現在已成為新徽商的主要群體。與第一批主要從事貿易或初加工產業、學歷普遍不高的鄉鎮企業家不同,第二批新徽商群體素質有了明顯改善,視野比較開闊。第三階段在2000年前后,隨著互聯網的發展,涌現出一批高學歷、擁有專業背景、與高科技相關的專家型新徽商,主要以科大訊飛劉慶鋒為代表。他們是21世紀以“新經濟”、“網絡經濟”、“中國制造”為重要性的經濟增長的主要推動力量。
初步形成的新徽商繼承和發揚了傳統徽商精神,在省內外、海內外茁壯成長。以“傻子”年廣久為代表的不畏艱難、百折不撓的理念是新徽商氣概;以史玉柱為代表的以德治商、講求信譽的作風是新徽商楷模;以奇瑞公司尹同耀為代表的勇于探索、敢為人先的創新精神是新徽商追求,等等。在這些新徽商的身上,我們看到了“契約理念”、“誠信商德”、“社會責任”等優秀的商業道德,而這些優秀的品質,乃是徽商精神的當代延續。
三、徽商精神對新徽商成長的啟示
1.誠意敬業、開放創新的職業精神。
徽商成功的一個關鍵就在于其誠意敬業、鍥而不舍的“徽駱駝”精神。先生在其文章中也多次贊賞過家鄉的這種“徽駱駝”精神。新徽商中的代表史玉柱就是一個多次失敗、多次創業,具有“徽駱駝”精神的很好榜樣。
誠意敬業是基礎,開放創新是關鍵。徽商勇于開拓市場,善于發現商機,其行業涉及多,地域分布廣;他們還精于整合各種形式的資本,以持久的信念實現自己資產的增值。市場需要敏銳眼光來發現,但競爭最終會使利潤平均化,因此薄利競爭,做一個“廉賈”也應是新徽商的追求。
2.誠實守信、以義生利的經濟道德基礎。
市場經濟是一種契約經濟,如果大家不自覺遵守誠實守信的規則,很容易造成信用風險。正所謂“君子愛財,取之有道”。我國著名的經濟學家吳敬璉認為信用是一種無須付現就可以獲取商品、服務或者貨幣的能力。從這個意義上說,誠信可以作為企業競爭力的一個有機組成部分,因為它是企業安身立命之本,是企業必須遵守的市場法則。
市場經濟條件下存在義利的倫理矛盾,并且通過市場的自發行為不能很好地解決,如果任之發展就會產生利己主義等現象。徽商對義利的理解可以說是重義輕利、趨義避利。市場經濟不否認對“利”的追求,但這是一種義利并重和義利統一,是個人利益和社會公共利益的統一,也是一個短期利益和長期利益的博弈過程,因為“以義生利”本身就是一個長期投資的過程。
3.商儒結合、富而后教的經營之方。
徽商的樂教在很大程度上與政治原因有關,在此不詳述。單純從學習的角度來看,徽商通過熱衷教育、培養子弟提高了自身的修養,使自己在商場上立于不敗之地。此外通過開辦學校、傳播儒學也提高了子孫后代的文化修養,使傳統文化得以延續,使得徽商群體“代不乏人”。
折射到現在社會,正是我們所重點強調的學習型組織的建設和人才培養的問題。一個成功企業需要以文化為基礎的高素質的領導者,領導者有了文化智力、洞察力、判斷力就會提高,建立一種能夠得到大多數人認同的企業文化。一個有持續性學習能力的企業才能不斷適應市場的變化。此外,為了使企業永葆活力,就必須不斷有新鮮“血液”輸入,這就要求企業管理者既要注重現有人才的培養,又要到市場中去,按照一定的文化標準挑選適合自己企業的人才。
四、結語
徽商專指古代徽州商幫,新徽商則是一個適用于安徽全省的廣義范疇。新徽商是一種具備鮮明地域文化和市場特點的商人集團,他們秉承“徽商精神”,承澤“徽文化”精華,是一批具有開拓創新精神、現代經營意識和商業頭腦、高度社會責任感和使命感的新時代企業家群體。
目前來看,新徽商的影響力有待進一步提高。歷史上徽商文化源遠流長,提到徽商,人們自然聯想到其賈而好儒、重義輕利、誠信崇譽等特征。但是,對于新徽商人們了解認識并不是太多,新徽商遠不如浙商、粵商、魯商等現代商人群體深入人心。因而,新徽商的商業文化價值理念要形成軟實力仍需付出極大的努力。
注釋:
①[光緒]婺源縣志(卷36).人物?質行.
②新安休寧名族志(卷3).
③魏叔子文集(卷17).江氏四世節婦傳.北京:中華書局,2003.
④金聲.金太史集(卷4).與歙令君書.
⑤[光緒]婺源縣志(卷33).人物?義行.
⑥歙縣新館鮑氏著存堂宗譜(卷2).
⑦[道光]徽州府志(卷3).營建志?學校.
⑧[光緒]婺源縣志(卷35).人物志?義行.
關鍵詞:宋代 榷酤
中國是酒的故鄉,是世界上釀酒最早的國家之一,作為日常生活中不可或缺的物品,它也必然會受到重視。在古代絕大多數的酒是以糧食釀造而成的,對于一個以農業立國的國家來說,酒也就成為了農業經濟的一部分。人們對于酒的喜愛使它擁有了豐厚的利益,這也使它成為了國家、商賈富豪及民眾爭相奪利的肥肉,因而也是引發社會經濟矛盾的根源之一,榷酤便應運而生。
一、宋代之前榷酤制度的發展
榷酤亦作"榷沽"。是漢以后歷代政府所實行的酒專賣制度;也泛指一切管制酒業取得酒利的措施。亦稱“榷酒酤”、“榷酒”、“酒榷”。公元前98年,始榷酒酤,壟斷酒的產銷。公元前81年,朝廷從全國各地召集賢良文學60多人到京城長安,與以御史大夫桑弘羊為首的政府官員共同討論民生疾苦問題,會上,雙方對鹽鐵官營、酒類專賣、均輸、平準、等一系列重大問題,展開了激烈爭論。賢良文學面要求“罷鹽鐵、酒榷、均輸”。他們以儒家思想為武器,講道德,說仁義,反對“言利”,認為實行鹽鐵等官營政策是“與民爭利”,會議結束后,酒類專賣廢止。但國家并沒有放棄對酒的重視,雖然廢除了榷酤制度,但民間釀酒任然要交稅。“始元三年,罷榷酤酒,全民以律占租。…‘全民賣酒以所利占而輸其租’”【1】。這也被后歷代沿,或由政府設店專賣;或對酤戶及酤肆加征酒稅;或將榷酒錢勻配,按畝征收,等等,用以增加政府財政收入。唐初征酒稅,令酒戶按月繳納。后又分別實行酒專賣,酒曲專賣,征榷酒錢;又將榷酒錢按畝均攤在青苗錢內。
二、宋代的榷酤制度
宋代榷酤制度甚為嚴密、完備,是榷酤制度發展的一個重要時期。
在宋代榷酤有兩種方法:一、官釀官賣,即由政府釀造販賣。在各州城或有利可圖的縣、鄉都設置酒務,管釀酒、買酒之事。酒務委派監官管理也稱為官監酒務。酒務設在州、縣和部分人煙稠密、酒稅額高的村鎮,它下屬有多個酒店,縣鎮酒務下屬的官營鄉村道店,稱為“酒坊”,“坊場”或“支坊”。全國的酒務數目非常的多,熙寧十年時,便有一千七百所以上,而作為它下屬的酒坊則更多。酒務的工役人員,宋初以民夫為主,后來以廂兵為主。酒務的盈利也有一定的數額,完成的有賞,完不成的會遭到懲罰。為了完成任務,酒務把定額分攤給下屬的拍戶,拍戶逃亡或死亡,要有親屬或者其他民戶補充代替。二、民釀民買,是由人民釀造販賣,政府征收酒稅,給予商人專賣權。凡是經政府特許釀酒或買酒的酒戶,像政府交納一定的稅額后才特許“酤酒”。太宗太興國初時,由于主管的官吏謀求超額,以及原配方的不精良,酒的質量很是不好,甚至在百姓結婚喪葬時強迫他們買酒,百姓深受其害。于是便改變辦法,到了淳化五年,募民自釀,讓他們繳納一定的酒課稅。在京師酒戶很多,據宋會要記載,宋仁宗天圣五年,京師的酒戶大約有三千人,酒行為了保證同業的利益,酒戶有專門的標幟,并且以青白布制酒簾。
但不管是官釀官賣還是民釀民買,酒曲都是有官造的。三京有曲院,每年都有定額,這也是害怕曲多酒多而導致價廉。熙寧四年以前,每年的稅額有定數,熙寧四年后,改用“撲買法“。撲買本為投票競爭法,是指是政府向商人、民戶出賣某種征稅權或其他權力的制度。政府認交稅最多的,讓其釀造酒,而承釀有一定的期限,如果虧本即使不到期也會收回釀造權,稱之為”敗闕“。政府為了防止稅收的減少,則會強行把稅攤在民戶的身上。遇到有婚喪,政府會統計民戶,強行買酒。神宗的時候,每年的酒曲錢收入一千四百九十八貫。
在宋以前,為了保障酒類收入,各朝各代都制定了嚴格的刑法。五代后漢時規定凡私造私賣酒曲的一律處以死刑;后周時,達到五斤的處死。宋建立后,認為后周的刑法太過嚴厲,便在建隆二年頒布了新的刑法:犯私造私賣酒曲罪數量到十五斤、以私造酒進入城市達到三斗的處極刑;其余按照輕重處以不同的刑罰;私賣酒、曲的比私造人減罪一半。一年后再次頒布有關酒、曲的禁令,凡私造分別按照不同的情況定罪,規定的及其詳盡。
三、宋代重視榷酤的原因
關鍵詞:課本內涵;初中歷史;知識基礎
一、初中歷史教學回歸課本的必要性
歷史教材是歷史學和教育學專家在分析初中學生思維和認知發展特征,考查初中學生在初中階段知識發展水平,結合國家對初中院校的發展目標提出的。因此,初中歷史教材內容的設置是處于學生最近發展區的知識,是最能促進學生發展的知識,初中歷史教材是教師有效進行教學的基礎。具體來說,包括三點內容。
(一)初中歷史教材為教師教學內容的選擇提供了廣度和深度的參考
在教學中,教師通常會遇到知識的背景知識應該在什么程度上給予補充,哪些知識的補充是促進學生對知識的理解,哪些知識的補充會超過學生的最近發展區,影響學生對新知識的同化和順應。這些需要通過對課本的深入分析才能夠實現,通過對教材的分析,教師才能夠建立新知識的結構體系,才能夠明白那些知識是骨架,才能夠在豐富的背景知識中選擇合適的內容促進學生對歷史結構知識的理解,才能夠明白那些知識對學生來說是理解的難點,那些知識是本節課的重點內容。
(二)對課本的分析促進歷史文化課堂的構建
歷史知識是與一定的歷史情境相聯系的,每一節歷史課都是一堂文化體驗課,歷史教學所要做的是營造與新知識文化相應的文化情境,而不是脫離情境的機械學習。例如,中國古代的農耕經濟是歷史教師公認的枯燥課堂,分析其原因,大多數教師是以一個導游的身份在介紹農耕經濟、農耕經濟的手工業和商業,而不是立旨將學生帶進農業文化中。但通過對歷史教材的研讀,可以發現無論是農耕文化還是手工業商業的發展都是一個循序漸進的過程,通過情境設置在原始社會農耕經濟的耕作方式和耕作狀態,包括如何翻地、如何立地,如何播種,通過生產工具的改進發生了哪些變化等等,讓學生體會農耕文明,體會農業文化。
(三)對課本的分析豐富歷史課堂的內容
歷史教材中包含著豐富的知識,這些知識豐富著教學的內容。例如,夏商西周政治制度的教學中,教師通過對歷史教材的仔細研讀發現,周公在古代不是一個特定的名字,而是對所有周姓男子的一個泛稱。周朝的爵位周公即大家公認的周公,真名是姬旦,姓姬名旦。這個知識的發現對顯然激發了學生的學習熱情,相對于教師的課外圖片和相關知識的補充也更有效。
二、初中歷史教學中存在的誤區
(一)以網絡課件為基礎進行教學設計
由于信息化時代的發展,教師在網絡能夠獲取豐富的教育教學資源,為教師的備課提供了便利。但是在實踐中,一些教師從縮小備課時間的角度出發,通過在網上搜集相關的課件和word文檔,進行課本知識的梳理和知識結構的建構,課件往往是直接下載或將幾個課件進行組合使用。教師是練習教材和學生的橋梁,學生知識的掌握,首先需要教師對課本知識的靈活把握,能夠根據學生思維的發展靈活調整教學內容。但是,由于教師備課的簡便性,教師對課程的理解是在教學前剛打到認識的層面,并沒有打到吸收和自主建構成教師的知識,因此,出現教師在講了兩個課后才真正明白課程的架構,以怎樣的方式展示學生能夠更容易接受,才明白應該摒棄那些補充知識,對那些知識應該詳細講解。當然,這是教學的一個規律,但根本上來說是教師在課前并沒有深入挖掘教材,沒有在理解教材的基礎上深入了解學生與新知識相關的已有知識的發展情況,根據學生的思維方式選擇適合不同班級的教學方法。
(二)對課程資源的認識存在片面性
歷史課堂教學資源的多樣性其實很強,一些教師對課堂教學資源的認識確十分片面,教師有時候覺得豐富的課堂教學資源就是好多種教程、多媒體的輔助,而忽視了其他多種重要的課堂教學資源的利用與開發。多媒體已經成為教學輔導的重要輔助教具,但是一部分歷史教師卻以此作為“省力”的工具,呈現一大堆相關的歷史人物圖像,歷史時期的建筑,而關于歷史教學的重點卻被淹沒,多媒體成了圖片展示工具。在新時代隨著信息技術的發展,多種教學工具不斷出現,但不少教師并沒有結合教學內容選擇適合的教學輔助教具。教具演變成了教材的翻版,歷史的星空是豐富的,它需要大量的掛圖、文字、評論來輔助教學,但是只有合理使用這些教具或者說課程資源,才能促進歷史學科的有效學習,還原歷史的真實面貌。同時,這些資源的過渡使用也使得歷史知識脫離了原有的文化情境,將原有的歷史知識套在現代化的發展歷程中,而學生對歷史知識的學習也成為一種機械的記憶,缺乏對歷史文化和歷史情感的體驗。
三、回歸課本,促進初中歷史教學的有效開展
(一)教師樹立正確的資源觀念
教學資源不僅顯性地存在于網絡和教學參考書中,而且隱性的存在于課本中,對課本隱性文化和知識的挖掘,是在新知識文化體系中的一種滲透,這種知識的滲透恰是學生已有知識和新知識的聯系點,這樣的資源才是學生需要的、對課堂有著積極影響的,在課堂中也是很豐富的。在對課本知識進行深入分析,對課本背景知識和相關知識繼續學習的基礎上,通過與學生的互動,了解學生已有知識的掌握情況,通過對學生生活的觀察了解學生的興趣點,這才是教學資源的整整來源。歷史知識是對古代人民生活、學習、生產的一種具體描述,對課本的研讀帶領我們走進當時的歷史情境,借助課本帶出的疑問,借助課外知識進行解答和補充,充分理解這些歷史知識的動態形成過程。這是教師開展教學的前提,其次,教學內容的選擇和設計離不開學生,因此教學資源的另一個來源是對學生的認識。認識不同班級學生的個性特點,了解不同班級學生的歷史知識掌握情況,了解不同專業學生在學習方式上的特點,這些都是教學資源。只有通過對教學資源的整體掌握,才能選擇適合學生,調動學生積極參與度和激發學生情感體驗的教學內容。
(二)挖掘課本,體現歷史史實的內部邏輯
歷史事件的內部發展邏輯是初中歷史教學的難點,在歷史教學實踐中出現一種歷史現象,教師的講述詳細具體,每一個過程都接觸別人的邏輯向學生展示知識,使得學生不能夠準確理解歷史事件的內部發展邏輯或動態發展過程。這就需要在教師的引導下形成研讀課本知識的學習氛圍。教師脫離網絡課件,學生脫離現成的知識體系梳理書,通過自己的分析建構自己的知識體系,這將在一定程度上促進了學生對歷史內部邏輯的理解。例如,歷史教學中關于中國封建社會中央官制的發展是與各朝代分章零散介紹的,學生對于中國封建社會中央官制發展的認識不系統。在鞏固教學中“中國封建社會各朝代封建社會”中,學生在自主學習課本知識后,通過圖表展示各個朝代的中央官制,秦朝的三公九卿制,皇帝之下設三公,三公下設九卿;漢朝的中外朝制度,中朝為決策機構,外朝為行政機構;魏晉南北朝三省制萌芽;唐朝三省六部制,皇帝下設中書省、尚書省、門下省,三省下設六部;宋朝偉二府三司制,皇帝下設中書門下(行政)、三司(財政)、樞密院(軍政);明朝廢丞相,行內閣;清朝設立軍機處。
參考文獻:
[1]錢軍。回歸課本用好教材再塑經典文本――淺談教材經典文本在教學中的價值[J].教育教學論壇,2012,03:148-149.
[關鍵詞]中原特產 包裝設計 地域文化 應用
隨著全球經濟一體化的快速發展,以及科學技術的日趨同一性,促使商品的核心競爭力從以傳統的科技競爭為主轉化為現代的以科技為基礎的包裝設計競爭。而中原地域文化作為華夏文化的重要組成部分與發展源頭,通過深入研究中原地域文化,能夠將極具中原地域文化代表性的元素加以提煉和設計,促進中原特產包裝設計中地域文化和現代設計理念的有機融合,進而推動中原特產產品的創新化設計。
一、地域文化在中原特產品牌包裝設計中的應用意義
包裝設計產業的實際發展狀況是一個地區的文化、經濟發展形勢的折射與反映。現代化的包裝設計作為新時代商業的重要組成部分,其兼具技術與藝術的雙重性,為當代人展示了新都市的社會生活與文化生活。中原特產包裝設計在與品牌打造、廣告宣傳同步推進的過程中,無論是產品推銷還是其所蘊含的時尚文化等都對消費群體產生著深刻影響。但由于不同市場對相同品牌的包裝設計要求不同,因而要想對中原特產品牌包裝設計進行精準定位,則必須以目標市場與社會背景為基礎,且在充分發揮包裝設計的基本功能時,還要尊重、汲取與融合地域文化元素,這樣才能實現中原特產品牌市場消費需求的最大化。
(一)文化意義
中原特產品牌包裝設計的文化地域性,與文化范疇中的發生學息息相關。正是由于全世界各個地區的文化來自于不盡相同的源頭,因而文化具有突出的地域性與民族性特征。世界上的每個國家與民族,都會不同程度地受到自然因素與社會因素的制約,都會形成自己獨特的語言、思維、習慣、價值、審美觀念以及道德素養等,當然也會形成獨具特色的地域文化。中原特產品牌包裝設計中的地域文化主要表現在品牌包裝設計的文化結構觀念,其反映出了地域文化的內涵與特性。在不同地域、不同民族文化背景下產生的不同文化觀念,必然會直接或間接性的表現在特產品牌的包裝設計活動中。中原特產品牌包裝設計中的地域文化應用,不僅促進了包裝設計風格的平穩性,以及形式與寓意的對稱性和完整性,而且折射出了中華民族的內向心理特征與相對保守意識。
(二)經濟意義
產品從研發設計、生產加工、市場投放、經營銷售等,其中最為重要的環節之一就是對產品實施包裝設計。從本質上講,包裝設計主要以市場銷售為目的,屬于一項推動產品推廣和銷售,融合社會、藝術、心理、技術、經濟等諸多要素的創造性工作。產品的包裝設計不僅僅是為了保護產品免受損壞,更是為了提升產品的競爭力與附加值。尤其是隨著全球市場經濟一體化的快速推進,產品之間的銷售競爭也愈演愈烈,產品包裝設計所發揮的功能也越來越明顯,其創造的經濟價值也日益增加。然而,在產品包裝設計過程中,“民族的才是世界的”設計理念已受到廣泛關注,即本土文化在產品包裝設計中的應用備受重視。產品的包裝設計要想彰顯出自身的特色,最為核心的一點就是必須體現企業的內在文化,而企業文化又與本土的地域文化聯系極為緊密。所以,將地域文化融入到中原特產品牌包裝設計之中,能夠有效增強消費者對特產產品的信賴感,從而有效提升中原特產的經濟價值。
二、地域文化在中原特產包裝設計中的應用現狀
中原特產品牌包裝設計能夠表現出鮮明的地域文化特征,認真研究地域文化在中原特產品牌包裝設計中的應用現狀,要求我們必須學習日本、歐美等國家的先進經驗,并且在學習與比較的前提條件下,對中原特產品牌包裝設計的現狀進行科學總結。將地域文化應用于包裝設計之中,特別是中原特產包裝方面,能夠將傳統的設計藝術提升到更高層次。將地域文化的各個方面去粗取精的運用到中原特產現代包裝設計之中,予以現代包裝從形式到功能的非物質價值,即實現不同地域文化之間的相互流通與相互借鑒,更好發揚地域文化與傳統文化的精髓,推動不同地域與不同國家的交流。
與此同時,在包裝設計的發展歷程中,不同地域的包裝設計風格、思想在民族文化的滋養與影響下,逐漸形成了自己的特色。其中,中原地區的各種特產更青睞于采用天然材料,這主要是因為用紙張、木材、竹子等材料進行的包裝比塑料、金屬等更具親切感。地域文化包裝設計中的自然味、鄉土味、人情味為中原特產品牌包裝設計提供了豐富的創作源泉與設計素材。比如,開封的花生糕,花生是開封地區的重要糧食作物,而花生糕又是古代宮廷的膳食,加之開封是我國重要的古都,因而當今市場上廣泛銷售的開封花生糕,其包裝大多以極具開封文化特色的臉譜為主要設計元素,充滿了中原文化色彩與意蘊。
值得注意的是,當前中原特產品牌包裝設計中的地域文化融人也存在一些不足之處。諸如,相當多的特產包裝都未設立專門機構進行約束與管理,也沒有強有力的包裝設計力量進行結構支撐,包裝設計的品牌特色、法律意識、市場營銷、傳統文化體現、理性度以及科學化水準等都有待提高。中原特產不能因為產品本身的“土”,就對包裝設計不加以關注與創新。根據實際調查發現,目前市場上常見的中原特產品牌的包裝設計都較為陳舊,多是以往人們日常生活方式的寫照與體現,特別是部分食品類的特產包裝設計過于落后與簡陋,不但無法很好的對商品進行保護,而且食用起來也十分不便。
三、地域文化在中原特產品牌包裝設計中的應用路徑
(一)準確傳_地域信息
中原特產品牌包裝的重要功能之一就是從視覺形象方面向消費者傳遞包裝產品的地域及時空等信息。因此,運用仿古手段對傳統風格的中原特產進行品牌包裝設計時,必須選用傳統文化要素。然而,在中原特產品牌包裝設計中應用仿古手法不能原封不動的、簡單地照抄照搬民間的或古代的圖案符號等,即不能單一從具體形式角度融合地域信息,忽略包裝設計的整體意境。而應從圖形、文字、色彩等多元素視角對整體效果進行把握,將局部形象融入到整體設計之中。例如,陜西西鳳酒的包裝設計,在酒的配方與釀造趨于定期的態勢下,以民間土陶為造型,選用民間的古代勇士頭巾綴帶對包裝封口進行裝飾,這種極具地域文化特征的包裝設計促使陜西西鳳酒充滿了個性與特色。
(二)準確選用地域材料
中原特產品牌的包裝材料通常都能就地選用當地的自然材料,且這些材料只需要經過簡單加工,甚至不用加工就能夠加以運用。但是,由于地域不同、地理狀況不同、氣候不同等,因而不同地域的自然物產也不相同。所以,在對中原特產品牌進行包裝設計過程中,其材料選用應該著重考慮本地域大量出產的各種自然材料,做到既能保護好產品,又能準確傳達中原特產品牌的整體意境。與此同時,中原特產包裝設計不但要重視市場與產品方面的高度適應性,而且要注意同本地域的風俗習慣相一致。此時如果能夠科學合理利用本地包裝材料,則能夠顯著促進特產品牌適應特定民族的審美習慣。譬如,福建采用竹筍皮對茶葉進行包裝,浙江采用反簧做成的面筋簍、茶葉筒等,這些地區的特產品牌包裝材料選用不但制作巧妙、用才合理,而且造型十分獨特,非常值得中原特產品牌的包裝設計加以借鑒。
(三)準確提煉文化符號載體
[關鍵詞]早期網絡;商業化網絡;黑客倫理;法治;積極網民
[中圖分類號]B29 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234(2012)06 — 0045 — 04
研究早期網絡空間中的黑客倫理時,所使用的黑客(hacker)術語與日常使用的“黑客”有些不同。與“德性”一詞的情況類似,“德性”在倫理學中系指美德,而在日常使用中卻常是譏諷人的話,表示不屑對方的儀容和舉止等。嚴格說來,目前日常使用的“黑客”實質上是“駭客”(cracker)。黑客與駭客的共同點在于未經授權地訪問網絡資源;兩者的區別在于動機與后果的不同——黑客系指熱愛編程并共享信息技術的人,其活動結果沒有造成實際損害;駭客則是破壞性使用計算機網絡(例如編寫計算機病毒)的人,其活動結果造成了實際損害。〔1〕本文采用這種對于黑客和駭客的區分。
黑客在早期網絡中格外活躍,曾經促進了早期網絡的發展。但在20世紀90年代后期,全球性的網絡空間迅速商業化,此前的早期網絡和此后的商業化網絡之間存在著巨大差異。倘若在某一項社會事業的背后,必然存在著根植于社會文化背景的“無形的精神力量”(ethos)〔2〕,那么,早期網絡和商業化網絡的差異尤其體現在不同的、主導網絡空間的精神力量之上。黑客文化的精神核心——黑客倫理曾經風靡早期網絡。但隨著網絡的商業化進程,信息化資本主義精神逐漸主導了目前日趨商業化的、全球性的網絡空間。一些曾經的黑客墮落為駭客。伴隨著網絡的商業化進程的是網絡的法治化進程,黑客未經授權地訪問網絡資源這種越軌行為本身受到強烈質疑,黑客倫理本身也受到了巨大的沖擊。
如今,“黑客”一詞在日常生活中已成為一個貶義詞,并等同于“駭客”。但網絡倫理研究不應當著相于“黑客”、“黑客倫理”等詞匯。倘若忽視黑客以及黑客倫理在早期網絡發展中發揮的作用及其存在的合理性,一則不太公允,二則可能忽略了在網絡空間中持續存在的一種文化及其影響。
通過區分早期網絡和目前網絡的設計目的和重要差異、進而具體分析黑客對早期網絡的影響以及黑客倫理的主要內容,本文認為,黑客倫理既有值得借鑒和汲取的精華,也有需要警覺和摒棄的因素。作為迄今依然在網絡空間中頗具影響力的文化,黑客倫理需要持續的批判性研究。
一、早期網絡和目前網絡的區分
1995年4月,美國國家科學基金會運作的NSFNET關閉,開啟了互聯網的私有化運作,〔3〕商業的力量從此迅速進入網絡空間。以商業的力量是否大規模進入網絡空間為分水嶺,我們可以將網絡的發展歷程大致分為兩個階段:早期網絡和目前網絡。早期網絡和目前網絡有著重要差異。在分析二者的重要差異之前,需要先探討早期網絡的設計目的和潛能。
(一)早期網絡的設計目的和潛能
廣為流傳的說法認為:為了在核戰爭中成功地傳遞信息,美國軍方建立了互聯網的前身阿帕網(ARPANET)。然而,在《互聯網簡史》中,文頓·瑟夫等互聯網的最初創建者明確認為,上述廣為流傳的說法是個“錯誤的謠言”;網絡最初是個沒有控制中心、用以信息溝通的基礎設施。與目前網絡不同,早期網絡是為大學以及研究機構交流信息而設計的,并非針對商業用途和家庭使用。〔4〕
依據馬克·波斯特的研究,三個很少有共同點的文化共同體,共同創造了早期網絡:一方是冷戰時期的美國國防部,試圖通過網絡保證軍事上的需要。一方是早期電腦程序設計工程師,他們不喜歡任何形式的審查,希望信息能夠有效率地自由傳遞。還有一方是大學、研究所代表的學術界,他們習慣于交換和分享資料。〔5〕
上述三方的旨趣顯然大相徑庭,但他們默認一個共識:希望信息便捷地傳遞。究根結底,這個共識源于人類社會活動的基本需要:有效地傳遞信息是人們進行社會活動的前提。雖然人們有著各種各樣的活動目標,但基本前提上卻是一致的。
早期網絡恰恰具有這種普遍適用的潛能——便捷有效地傳遞信息。雖然早期網絡起初的確是在美國軍方支持下建立起來的,有助于軍事研究,但潛能使然,一旦機會成熟,早期網絡勢必超越軍事領域,在社會中得到廣泛運用,生機勃勃地發展起來。
(二)早期網絡和目前網絡的重要差異
早期網絡和目前網絡的重要差異體現在兩方面:
1.在網絡的使用范圍和使用者方面,早期網絡和目前網絡大不相同。早期網絡只是運用在軍事、信息技術和學術界,而目前網絡已經進入了千家萬戶的日常生活。早期網絡主要是為技術專業人士和學術界所用,而目前網絡在地球上日漸普及,成為人們習以為常的、生活中的信息交流環境。
2.早期網絡和目前網絡的又一重要差異,體現在主導的社會精神不同。在早期網絡的年代,網絡尚未聯入千家萬戶,商業化的力量也沒有長驅直入,法治也并未在美國的網絡空間中建立起來。而黑客是早期網絡中活躍的力量,黑客倫理是早期網絡中最具影響的“無形的精神力量”。
在互聯網的發展史上,不少實現早期關鍵技術突破的發明家均是黑客倫理所強調的真正黑客。海曼總結道:從阿帕網誕生到e-mail、萬維網、瀏覽器個人電腦等一系列發明,黑客均起到至關重要的作用。1972年,雷·湯姆林森發明E-mail。1976年,史蒂夫·沃茲尼亞克和史蒂夫·喬布斯共同創造界面友好的、能為普通人所使用的個人電腦。1990年,蒂姆·伯納斯-李開始設計萬維網。1991年,李納斯·托沃茲創造出供全世界免費使用的Linux操作系統的內核。1993年,馬克·安德里森發明界面友好的網頁瀏覽器。〔6〕如果沒有這些早期網絡空間里黑客的貢獻,眼下的網絡空間不可能呈現出饒有生氣的面貌。
隨著網絡空間的商業化進程,資本主義精神隨之潛入,成為目前全球性的網絡空間中具有巨大影響的社會精神力量。網絡空間的商業化有其宏大的社會歷史背景。根據卡斯特的研究,信息化社會(informational society)的開端約在20世紀60年代末與70年代中期,期間有三個過程同時進行:信息技術革命、資本主義的再結構和各種文化方面的社會運動的興起。〔7〕所謂“信息化社會的來臨”或曰“網絡社會的崛起”,其最重要的內容是:資本主義和信息技術革命聯手,發展成為更加精明的信息化資本主義。具體地,金錢依然是實際上主導網絡社會的重要目標,其它價值幾乎總在為它服務。企業依然為了持續成功而賺錢,眾多國家則將經濟發展視為首要目標。眼下,在全球互聯網的高速運轉中,整個世界追逐著近乎無休止的經濟發展。
伴隨網絡空間的商業化進程而來的,是網絡空間的法治化。網絡空間日漸滲入社會生活的方方面面,協調各方利益和保障權利的社會需要,有力地推動了網絡法治化的進程。盡管還沒有出現網絡空間中全球性的法治秩序,但在各個現代國家或者追求現代化的國家里,網絡空間里的法治秩序正趨于完善。因此,法治精神也日漸深刻地影響著網絡空間。
盡管信息化資本主義精神和法治精神主導了目前網絡,但并沒有“完全控制”網絡空間。網絡空間有著難以計數的地方,信息化資本主義精神和法治精神無法滲透到網絡空間的所有角落。許多文化以及亞文化依然活躍在網上,甚至深水潛流。早期網絡中曾經深具影響的黑客倫理即是這些亞文化中的典型。
二、早期網絡空間中的黑客倫理:優點和局限分析
阿貝特在《發明因特網》一書中點明:“像它的前輩(阿帕網),因特網是由一個自行選擇的專家群體非正式地、不顯眼地設計出來的。”〔8〕這個非正式的專家群體中多是黑客倫理所認可的真正黑客:他們的活動帶給早期網絡空間勃勃的生機,他們比較一致的觀念奠定了早期網絡發展這項社會事業內在蘊含的社會精神(ethos)。由此看來,黑客活動是早期網絡中活躍的文化現象,蘊含著黑客文化的精髓——黑客倫理。以海曼富有代表性和創造力的著述作為對話依據,下文將分析早期網絡空間中的黑客倫理三個主要方面的優點和局限。
(一)黑客金錢倫理的層次和局限
馬斯洛的人的需要學說認為:人有著從低到高的五層需要。最低層是生存的需要,第二層是安全的需要,第三層是社會歸屬和愛的需要,第四層是社會承認的需要,第五層即最高層是自我實現的需要。借鑒馬斯洛的理論,海曼認為,真正的黑客超越了謀生階段和金錢追求,其思想動機來自后三層需要。
在早期網絡的發展歷程中,我們看到不少早期黑客與他人無償共享自己的創造成果,例如,蒂姆·伯納斯-李發明萬維網并無償地讓它為全人類所用。如今世界上任何一個點擊網頁的人,都在免費享用他的發明。此外,與Windows這一商業化的操作系統截然不同,Linux操作系統是黑客們利用閑暇時間共同創造、完善的成果,并免費供其他人使用和進一步開發。
但海曼沒有區分:黑客金錢倫理實際上包含了不同的層次。本文認為,在基本層面上,黑客金錢倫理顯然必須包括“無害原則”這一底線型的基本道德原則,即獲取金錢取之有道,其網絡活動的意圖和后果不應對他人造成傷害。在更高的層面上,黑客金錢倫理體現出超越滿足個人物質欲望的金錢追求,轉向追求個人卓越并造福人類這一目的。
不可否認的是,在目前高度商業化的網絡空間中,相當數量的黑客已墮落為謀求金錢、制造破壞的“駭客”,駭客的行為違背了“無害原則”,從而違背了黑客金錢倫理。從黑客的金錢倫理來看,駭客因其行為的動機和后果的低劣,并沒有資格被稱為“黑客”。由此,否定駭客不等于否定黑客倫理尤其是黑客的金錢倫理。
根據上文可見,黑客金錢倫理和常見的社會道德要求并無二致。黑客金錢倫理側重馬斯洛所說的人的高層次需要,但沒有明確區分黑客金錢倫理的層次,容易導致忽視人的底層需要和行為底線。這種忽視恰恰是黑客金錢倫理的軟肋——在沒有超越金錢需要和生存層面的時候,黑客該怎么做?是否此時黑客可以憑借技術混跡法治的灰色地帶,甚至為成名甚至“洗白”轉行而做出一些駭客的行為,并且不受批評?顯然,忽視底線型的無害原則、缺乏強調底線型的道德規則,這樣的黑客金錢倫理是不全面的。在實踐中,其后果便是默許了一些黑客成長道路上的駭客階段。因此,黑客金錢倫理需要補充并強調無害原則與底線型的道德規則,對駭客行為給予明確的否定。
(二)黑客工作倫理的優點和局限
早期網絡空間里的黑客追求自我支配時間的自由,看重工作本身的性質:有趣,能夠激發人的工作熱情。正如Linux最初的創造者李納斯·托沃茲認為,典型的黑客將愛好和工作結合起來;從事類似開發Linux的工作,就是做有趣并富有挑戰性、從而賦予生命以意義的事。與此相反,信息化資本主義精神依然旨在追求金錢,一味地強調勞動和職業道德,而忽視了工作對人性的戕害。
在Linux的開發過程中,真正的黑客們創造出一種“開放源代碼”的工作模式,挑戰追求金錢的資本主義工作模式。根據海曼的總結,在開放源代碼的工作模式中,人和人之間是合作伙伴;一個人獲得威望源自伙伴們的承認。具體地,某個人提出一個想法,把信息在網上;任何人都有權利自由使用和發展這個想法,使用時僅僅需要注明出處。任何改進該想法的方案都可以通過同樣的辦法,被其他人繼續使用和發展下去。這是一個“滾雪球式”的信息共享和創造的過程。
“開放源代碼”的工作模式這種網絡時代的伙伴合作模式,值得借鑒的是工作組織本身的組織倫理,包括扁平化的組織設置、工作中盡可能人性化地安排、民主地決策以推動工作等內容。這種工作倫理顧及工作中的樂趣、自我支配時間的自由,鼓勵人和人之間友好合作的社會關系,體現了對人的尊重。對于繁忙的現代社會,尤其科層制帶來的種種人性壓抑和人際淡漠,這種工作倫理道出了改變的可能性,是一種有意義的理論參照。
但是,并非所有工作都讓人擁有自我支配時間的自由,例如火車司機、飛行員、警察、消防隊員等工作都強調工作中的嚴格紀律。面對與服務對象性命攸關的工作紀律,工作者追求自我支配時間的自由應當是次要的。因此,黑客工作倫理的適用范圍應當有其限度。
(三)黑客網絡倫理的優點和局限
如果說,黑客的金錢倫理和工作倫理主要來自對早期網絡中黑客活動的總結,那么黑客的網絡倫理則是在日漸商業化的網絡空間的情況下,對黑客倫理內容的拓展。黑客的網絡倫理并非僅指網絡禮儀(netiquette),而泛指黑客在網絡空間中的行動規范與倫理責任。海曼認為,這至少包括關注言論自由、保護隱私以及積極行動三個方面。
目前網絡里,信息技術已經滲透到人的活動的最基本層面——信息處理層面,從而逐漸滲透到人類社會活動的各個方面。對日常生活中網絡使用者而言,網絡活動涉及的各種信息,體現了他們隱私的眾多方面。網絡成為雙刃劍,既可能是自由言論的媒介,也能變成監視的媒介。海曼強調:黑客作為技術專家,有責任積極尋找在網絡時代尊重隱私的技術方法。
本文質疑的是:在目前網絡涉及眾多公共利益以及合法商業利益的情況下,在法治已日漸在各國網絡空間中建立起來的背景下,“真正的黑客”關注言論自由、保護隱私等網上“積極行動”,究竟在什么意義上合乎道德?“未經授權的訪問”的黑客活動,是道德的嗎?
譬如,在一家航空公司的網絡系統存在漏洞可能導致重大事故,且相關工作人員懈怠卻沒有發現問題的情況下,黑客是否可以未經授權地進入這家航空公司的網絡系統,從而提示這家航空公司的網絡系統漏洞所在?情況是復雜的,不宜一概而論。但正如尤金?H?斯帕夫特論證的那樣:只有在極端情況下,例如對挽救生命或者維護國家安全確實必要的緊急關頭,在別無選擇的情況下,未經授權的訪問即黑客活動才是合乎道德的。〔9〕
網絡空間是不完美的,生活里有時會有緊急情況、需要非常規手段的時候,否則會造成重大的傷亡與損失。根據所避免的嚴重后果來賦予特定黑客行為的一定的道德性,有其合理性。由此,在極端情況下,黑客網絡倫理具有一定的合理性,但依然有其相應的、嚴格的適用范圍,即黑客的網絡倫理僅僅適用于特定的、需要非常規手段的極端情況。
值得強調的是,網絡空間并非用來進行安全演練的地方,大量的網絡日常生活是眾多網民的真切需要。在具有良好法律的前提下,在網絡日常生活中,黑客網絡倫理應當轉化成公民網絡倫理。否則,人人無視良法,轉而依靠自己的暴力(在網絡空間里體現為技術暴力),那么網絡空間將會淪為難以預期的、充滿暴力、網民人人自危的叢林江湖。這一前景并非黑客網絡倫理所樂見,但卻是黑客網絡倫理一旦突破嚴格的適用范圍,突破極端情況之后,普遍應用在網絡日常生活中時,將會產生的實際后果。
三、引導早期網絡空間中的黑客倫理中的積極要素
對于互聯網的興起,早期網絡中的真正黑客們功不可沒。黑客活動的文化精神核心,即黑客倫理,曾經促使網絡空間迅速發展起來。研究早期網絡空間中的黑客倫理,既是為了解早期網絡發展背后的主導社會精神,同時也為了探尋在網絡空間中始終存在影響的一股文化力量。綜合以上分析,本文繼續發掘早期網絡空間中的黑客倫理中的積極要素,探討早期網絡空間中的黑客倫理在今天的發展趨勢。
(一)早期網絡空間中的黑客倫理通過倡導網絡時代的伙伴合作模式,促進人的創造性潛能發揮,嘗試解決人類在信息化時代中的自由問題,這些努力雖有其不足但仍值得借鑒。
黑客倫理倡導的伙伴合作模式,挑戰了目前現實社會中依然存在的、呆板的金字塔形科層制及其工作倫理,對抗信息化資本主義精神。黑客倫理強調應當把人當作人來尊重,強調人的“自由”,關注合乎人性的生活。早在古代希臘,柏拉圖認為:自由人可以支配自己的時間,以自己的方式將工作和閑暇結合起來;不能支配自己的時間者,無異于受監禁的奴隸。〔10〕黑客倫理追求這類能夠自主安排生活的個人自由。由此,黑客倫理實際上提出了一個關于人類時代境遇的根本問題——在人類終于擁有強大的技術和生產力的信息化時代,通過什么樣的途徑,可能在社會安排的各方面里體現對人的尊重,使人過上接近“自由人”的生活?這是信息化時代里值得進一步深思的問題。
早期黑客創造的開放源代碼的工作模式,在網絡空間中有可能廣泛拓展開來,成為網友之間的伙伴合作模式。正如萬維網的發明人蒂姆·伯納斯—李所認為的那樣:“我對萬維網抱有的理想就是任何事物之間都能潛在聯系起來。正是這種理想為我們提供了新的自由,并使我們能比在束縛我們自己的等級制分類體系下得到更快的發展。”〔11〕 這也是關于文明創造方式的一種新設想——通過在網絡空間中鼓勵共享信息、平等合作,激發世界各地的人們的創造潛能,共同豐富人類的文化意義世界。
網絡空間的出現,使得全球抱有相似興趣以及互相需要的人們有可能匯聚起來互動。從早期黑客群體中發展出來的伙伴合作模式,如今已在網絡空間中傳播開來。一般來說,這種通過伙伴合作組織起來的網絡團體,因興趣相投而聯結起來,能夠豐富網民們的日常生活,正如我們今天在網上看到的眾多興趣小組和論壇等等。甚至有的網絡團體能夠做得更好,有力地推動某項社會事業的發展。不過,這類因興趣相投而聯結起來網絡團體,往往與金錢需要、生存層面的關系比較遠,沒能有效地保障網絡伙伴們的基本需要。由此,這種松散的網絡團體雖然容易聚合,卻容易隨著網民熱情的消失而變得無聲無息,不容易持久發展。
(二)早期網絡空間中的黑客倫理在強調個人自由、追求卓越的同時,應當正視現代社會對于網絡空間法治秩序的需要,在追求個性的理想性與維護合理的法治秩序之間取得平衡。
“黑客”始終存在著逾越常軌的含義,并因此具有一定的吸引力;黑客倫理強調追求卓越,有其理想性。但建立在逾越常軌的含義之上的這一理想性,既是黑客倫理的優點,也是它的缺點。當研究信息技術的熱情與牟利追求相結合,最極端的情況出現了:黑客蛻變為駭客。例如,目前與電腦病毒、木馬相關的黑色產業鏈早已出現,“黑客”一詞已污名化。如今人們談“黑”色變,這是早期空間中的黑客倫理在今天面臨的尷尬。
這種尷尬與黑客倫理自身的不足有關——黑客倫理主要關注超越謀生階段和金錢追求的精神需求,對“惡”的思考有欠缺:偏離常軌、追求卓越應當立基于對惡的防范之上;比起偏離常軌,黑客本身不作惡且制止惡行才是目的;個人追求卓越則應當建立在自己不作惡的前提之上。
早期網絡空間中的黑客倫理,是在網民數量少、法治秩序既沒有被強烈需要也沒有建立起來的網絡空間里出現的,因而可以比較本真地展現出黑客倫理的重要精神。但是,在目前網絡里,法治秩序日漸重要也逐漸被建立起來,早期網絡空間中的黑客倫理就不得不正視這些嚴峻的挑戰:著眼于現代法治社會,期望追求卓越的黑客倫理與防止惡行的法治秩序,二者如何結合?面對現實中的法治秩序、合法存在的商業利益、以及合法存在的各種科層制設置,期望追求不受拘束的自由和個人能力實現的黑客,如何成為一個守法的積極網民?由此,當今時代,早期網絡空間中的黑客倫理應當有質上的改變。
(三)綜上,本文認為:在商業化和法治化的網絡空間里,黑客倫理的研究不應局限于黑客的身份,應當打開視野,融入更廣闊的、公民的網絡倫理研究中去。在生活中的極端情況下有其合理性的黑客倫理,不應越界。在網絡日常生活中,黑客倫理應當融入公民的網絡倫理。
只要網絡空間是不完美的,網絡空間存在有時需要非常規手段的緊急情況,甚至網絡空間的部分地方可能淪為叢林江湖,那么,黑客倫理總會有其存在的合理性。這種合理性值得尊重,但不宜普遍化,也并不值得向往——正如相比叢林或江湖中的英雄,法治秩序中的積極網民更值得欣賞——因為積極網民立足的是有法治秩序的、適宜日常生活的網絡空間,而英雄立足的是依靠暴力、不可預期、普通人難以生活的叢林或江湖。
著眼長遠,全球性的網絡空間在整體上應當擁有一定的法治秩序,而不應當是網絡叢林或網絡江湖。正如江湖俠客只適合留在法治缺乏的時代,“黑客”一詞更適合留在早期網絡。在商業利益和網絡法治秩序日漸重要的目前網絡里,最差的黑客已淪落為駭客。余下的黑客在日常生活中應遵守各自活動區域的網絡法治秩序,并轉變為擔負責任、維護權利的積極網民;在全球性的網絡法治秩序還未形成的時候,這些積極網民亦應致力于促進這一法治秩序的形成。
從表面上看,“積極網民”似乎不像“黑客”那樣有吸引力,但其蘊含的內容卻同樣充滿挑戰:積極網民意味著主動迎接挑戰,以公民的身份進行有利于公共利益的行動,促使全球網絡法治秩序的實現和文明創造的繁榮。這些責任在網絡空間缺乏法治的時候,已為黑客倫理所重視。
正視現代社會對于網絡空間法治秩序的需要,透過黑客身份的神秘包裝甚至污名,追蹤早期黑客文化內在的合理性,本文認為,隨著網絡空間的商業化進程以及社會發展對于網絡空間法治的迫切需要,從黑客到法治秩序下的積極網民的轉變、黑客倫理融入公民的網絡倫理,已是大勢所趨。正如江湖俠客的俠義精神值得批判性繼承一樣,在早期網絡獨特的文化氛圍中形成的黑客倫理,其文化精髓依然值得結合網絡法治秩序的發展進一步加以探究。
〔參 考 文 獻〕
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〔8〕 Janet Abbate.Inventing the Internet〔M〕.The MIT Press, 2000:127.
〔9〕 尤金·H.斯帕夫特.計算機黑客侵入合乎道德嗎?〔C〕∥特雷爾·拜納姆,西蒙·羅杰森.計算機倫理與專業責任〔M〕.李倫,金紅,曾建平,李軍,譯.北京:北京大學出版社, 2010.171-182.
關鍵詞:音樂學 音樂人類學 音樂教育
一、音樂學的誕生背景及音樂人類學(民族音樂學)的發展歷程
音樂學誕生于充滿變革的19世紀。工業革命、人類的航海技術經歷過幾個世紀的“磨練”都在這個時期對人類產生了重大的影響,大量的科學都誕生于這個時代,其中包括社會學、人類學、民俗學以及近代國家的概念都誕生于19世紀。“在‘音樂學’這個門類中,‘民族音樂學’和‘歷史音樂學’都是其重要組成部分。以一個民族為研究對象的民族音樂學和歷史音樂學,其二者是相互關聯的。實際上,在民族音樂學的研究范圍中即包含著一部分歷史音樂學的內容。”①民族音樂學是一門新興的音樂理論,到目前為止還處于發展和革新的過程當中,所以當今世界各國從事此門學科研究的音樂學家對它所作的定義闡釋還不十分統一。當今世界各國音樂學家對民族音樂學學科定義的闡釋可分為三種類型:第一種類型:非歐淵源音樂對象型;第二種類型:民間音樂對象型;第三種類型:人類音樂對象型。它們之間的共同之處就在于強調要以人類共同體為中心來展開具體音樂的研究、具體音樂所處社會自然環境和文化環境和研究以及兩環境之間相互關系的研究。正是這種屬于“性質規定”和“研究方法規定”的共識基礎,才使得它們都共同具有“民族音樂學”的學科特征和屬性。民族音樂學作為音樂人類學的一個分支學科,與文化人類學有同等重要的地位。“而所謂文化人類學,就是指探討人類各族文化的起源及演變規律,比較各民族、各地區文化的異同,分析其成因,研究其意義,從中揭示人類文化的本質的一門學問。”②
音樂人類學可以追溯到19世紀的八九十年代,當時民族音樂學的活動區域主要集中在德國和美國,由于當時的獨立主義觀念,音樂人類學(民族音樂學)被分成了兩個研究方面:一方面,一些學者主要致力于研究音樂的聲音,他們近乎把聲音當成孤立的事物,就是按照自身內部規律運行的系統,這種觀念主要來源于當時的理論思考,與古典社會進化論的概念有關聯。另一方面,一些學者在這時期則受到了強烈批判進化論學派和傳播論學派傾向的美國人類學研究的影響,這部分學者則更傾向于注重音樂在文化中的作用以及它在人類更廣泛的社會體制和文化體制中的功能。但是音樂人類學(民族音樂學)的迅速發展可以追溯到近十幾年,這是由于一些年輕的學者給它帶來的新的理論、方法和應用上的概念,使得音樂人類學(民族音樂學)可以激發能動的力量為我們的民族文化事業增添一份無窮的力量。
二、音樂人類學與音樂教育的多元化綜合
當今世界正在逐步向多元化發展,各個學科的門類正在試著努力的相互融合交叉,不存在只要學好一個單獨的門類就能在某個領域取得領先地位,現在有許多大家可能之前還沒在這一領域發展的時候在其它領域做的很好。所以,在今天的這個社會化大發展的環境當中也必須能夠掌握多門知識,做到知識的融會貫通,才能在自己想要發展的這個領域中獨擋一面,從而形成自己獨特的風格特征。音樂人類學(民族音樂學)在當今這個時代已經廣泛進入到國際化范圍當中,多元化與跨文化在當今的國際教育與音樂人類學的發展中形成了一定的契合性,這也是世界文化發展的大勢所趨,因為人們現在不得不考慮在自己生活的這個地球上要考慮到他者的存在,就好比現在的生活環境已經被人類破壞到了一定的程度:霧霾、沙塵暴、洪水、地震等等,與其說這是自然災害,還不如說由于人類的點滴破壞從量的集聚達到一定的程度轉變為質的結果,也好比本尼迪克特在《菊與刀》一書中闡述了日本這種軍國主義國家在管理整個民族的方式,與其說是國家要求他們這樣做,不如說一方水土養育一方人,他們的傳統文化“要求”他們這樣做,這本書中講到“各得其所、各安其分”,就是從人民的思想道德上直接規定必須在自己的等級階層上做本分的事情,如有越界者,則會被排斥、鄙視,甚至連至親也絕對不會為你說話,不管是在人前還是人后。日本把恩、情義、人情、道德看的特別重要,因為日本人都把自己看做是歷史和社會的負恩者,即使在任何情況下,都會把恩、情義、人情、道德等放在首位,自己的意愿會被磨滅,所以一直生活在巨大的壓力下。追究其自身壓力的本源就是在日本人孩時的家庭教育,日本的U型人生曲線發展正是為他們奠定了與美國(這本書中用美國與日本作對比)完全相反的人生發展軌跡,《菊與刀》這本書剛開始對戰爭中的日本人的研究,到他們的歷史發展走向、人情世故等層層剝進試的為我們讀者介紹,到追究其根本性的教育方式和家庭環境。從這些方面就可以看出日本的這些行為習慣是從很久之前就已經形成的,這是他們的傳統,傳統之所以成為傳統就是由于時間的積累,歷史的積淀從而形成現在給我們一種感官的沖擊。
現在的音樂教育界逐漸破除“歐洲中心主義”的觀念,被披上一層面紗的古典主義音樂其實在另一層面它們和傳統音樂都統稱為“民間音樂”。但并不是說這種高雅音樂就會面臨消失,而是轉化身份成為一份“精致的配餐”列入我們的精神文化的“食譜”。筆者認為音樂是我們的精神食糧,雖然一開始都在探討音樂的重要性,或者是因為其他原因去分析音樂的調式調性等問題,但這都是我們生存的環境當中必須要做的一件事情,現在談到本性的回歸,終是一元論的結果。老子的《道德經》中說道:“道生一,一生二,二生三,三生萬物。”各個鏈條都是環環相扣,而我們正在沿著這些鏈條在慢慢摸索,試圖尋找著這個源頭。“梅利亞姆曾說過:音樂是人的產物,它有自己的結構,但他的結構不能脫離產生它的人類行為而獨立存在。”③這就是說不管哪種被稱為高雅的只被少數人所接受的音樂,還是在之前的觀念當中被稱為“民間”音樂,都是屬于一個民族的音樂,它都是在當下的文化背景中產生,有當地的語言、傳統習俗、政治背景、文化涵養等等一系列的紐帶附屬,才能構成所謂的一個民族的音樂,缺一不可,如果脫離了這些,那么只是了解了表層的構架,真正的“血肉”還沒有被詮釋。其實在很多其他方面就已經表明了我們在研究民族音樂的過程當中我們自己也在學習,或者從另外一個方面說我們已經被教育在用自己的思維定義來找到自己心中想要找尋的答案(研究民族音樂的目的)。雖然說我們一直在書寫我們研究的目的、方向、角度、方法、手段(發表的論文、出版的書物)等等一系列的被稱為“學者”所要做的事情,我們一直在摸索著音樂的源頭或者說我們為什么要去研究不同的音樂的最終方向,但是我們都是在盲目中找尋一個還算得上清晰的脈絡,至少這是很多人在做的事情,我們做這事情在別人看來是正確的事情。或者說筆者有時候還是處在不成熟的階段,或者正在往自己所要向往的路上摸索著前進。
三、音樂人類學視野下的音樂教育
音樂人類學的研究是以各個不同文化背景下的音樂形態來闡述一個民族、一個國家、一個地域的生活習性、價值觀念、政治背景、傳統觀念等等一系列與人有關的各個方面的聯系。以現在音樂人類學的觀念來看中國古代的宮廷音樂與民間音樂,其實都是與當時的政治、文化、傳統息息相關的,例如:“不同等級的貴族在使用舞隊時,編制也是有明確規定的。《左傳?隱公五年》有如下記載:“九月,考仲子之宮,將《萬》焉。(魯隱)公問羽數于眾仲,對曰:‘天子用八,諸侯用六,大夫四,士二。夫舞,所以節八音而行八風,故自八以下。’公從之。于是初獻六羽,始用六佾也。”④再例如:“關于樂隊的使用。《周禮?春官宗伯》‘小胥’說:‘正樂縣之位,王宮縣,諸侯軒縣,卿大夫判縣,士特縣,辯其聲。’”⑤從這兩個例子當中就可以看出,不管是樂舞使用的人數還是樂器數量的使用限制都是與當時的政治和文化背景形成密切的關聯,在此文章中可以暫時把涉及到的有關樂的一些詞語都當做音樂,不管是樂舞(在本篇文章中說明舞蹈人數的情況)還是樂隊(在本篇文章中說明樂器懸掛的數量)都看做是以“音樂”這個詞為主要敘述對象。再者,古代王朝的更替都會伴隨著有關音樂方面的各種變化,曲調、形式等,皇位的更替者在繼承皇位的第一時刻就是要奏樂、或者命令其所屬樂官改編適合于繼承皇位的那個時代的音樂。當然民間音樂也會跟著變化,它會隨著當時的政治、經濟、傳統的變化而變化,從現在人的分析音樂的角度來看,有些音樂只要通過我們的耳朵聽就會基本辨別它是屬于什么時候的音樂,或者說它大致的所屬年代,如“現代音樂”,筆者比較喜歡的有關周杰倫的音樂,而“古代音樂”,如古琴曲《酒狂》。筆者認為,只要是屬于一個有基本文化素養的人,就會能辨別這是兩個完全不同的音樂風格體系。說了這么多,其實筆者在此就只是想強調,雖然說古代人可能還不知道音樂人類學這個門類(或者說當時已經有人認識到這一點,只不過在當時的年代還不叫音樂人類學,“音樂人類學”在當時的年代是以另外一個名稱存在,又或者說當時的“音樂人類學”還不足以得到人們的“賞識”,人們并沒有注重這一領域,這些都是尚無定論的,每個領域都是待開發的,所以筆者在此持中立的觀點,不完全肯定也不否定)。
音樂人類學(民族音樂學)是一門“接地氣”的學科,請允許筆者在此這么形容它,因為筆者想不到其他詞匯比“接地氣”這個詞更適合形容音樂人類學(民族音樂學)這門學科。因為從音樂人類學(民族音樂學)的角度出發,逐漸把音樂“學者”或是整個人類(因為音樂學者是在整個人類發展的過程當中逐漸被命名的,他們也是人,只不過是在進化論的基礎之上,逐漸發展到現在的文化背景當中,被稱為音樂“學者”的)的視野“拉到”注重全球化的或者說“民族化”的音樂體系當中。從另一個角度出發我們同時也在被教育著運用一套屬于各自的思維方式去正視我們現在的文化構成。“正如后現代音樂教育學者大衛?杰弗里?史密斯在《全球化與后現代教育學》一書的前言中所指出的:“隨著西方科學在功能上日益技術化、商業化,它已喪失了眼光,看不到自然界具有的教育學意義。在自然環境中觀察鳥兒、昆蟲、動物、植物,能夠交給我們怎樣由生活的一些重要真理。可是,當這些鳥兒、昆蟲,動物、植物被活生生地帶離其自然環境,由科學對其進行‘客觀’研究,它們則已失去了原有的一切,而人們則不可能再看到真實的事物本體。”⑥從這些方面,我們都可以看出教育的問題,不僅僅是有關音樂教育這方面,當然本文主要論述以音樂學為背景來看音樂教育這方面。其實各種“教育”都存在在我們生活的周圍,但是現在的人們趨于盲目的對于金錢的向往,往往失去了他們最本性的那一面,或者說有時候他們也是被迫,商業的競爭、名利的競爭等等,所以我們一定要“正視”自己的內心,把好的教育推到至前的位置,把壞的教育拉到至后的位置,這樣才能傳遞正能量。說到教育這一方面,無疑會涉及到全球化這一問題。因為世界的各個地方都有教育者或者說是被教育者,但是在這前提下,筆者首先要提及的就是就是要解決環境問題,因為現在的環境、氣候都已經在向我們人類敲響警鐘,我們一定要做一個保護環境的捍衛者,然后才能談到教育問題,就好比如果一個人的生命都已經受到了威脅,那么還講什么學業、工作。
音樂人類學(民族音樂學)把音樂放在其文化、政治、傳統等等有關一個民族的各個方面中來研究音樂,這樣才能真正有利于我們近乎處于“局內人”的身份來了解這個民族的音樂文化,而不單單只是局限于了解音樂的小語境(音樂的小語境是指具體音響的上下結構,音樂作品的兩種功能形式――意識內容的功能形式,工藝內容的功能形式,表現為作品的技術構成)。從另一個層面上也是讓我們學習從另外一個角度來真正的學習怎樣去了解民族音樂學與音樂教育的關系。其實筆者認為,音樂人類學(民族音樂學)與音樂教育是多元化在的一元論,現在的學科分類其實從另外一個層面上講也只是屬于表層的只供人們去區分的概念而已,真正意義上的學科分類枷鎖已經逐漸被解開,各個學科中都處于一種你中有我,我中有你的狀態,就好比生物鏈這個例子,因為我們本身就生活在同一個地球上,都呼吸著一樣的空氣,所以從最本源的角度上看,已經奠定了真正意義上的“融為一體”。
四、結語
在當今這個潮流化的時代,音樂人類學(民族音樂學)與音樂教育逐漸在面向大眾的為人類發展做出一份貢獻,不管是音樂人類學(民族音樂學)在研究音樂時,把音樂放在整個文化背景當中去做研究,還是要把音樂教育放在整個人類文化發展的層次上來思考,不僅研究音樂的“小語境”,還要研究音樂的“大語境”,這樣才能發現音樂真正的深層含義,與我們生活在當下這個環境中有哪些息息相關的知識,更能為我們了解其他民族的音樂文化、傳統、習俗等提供一些隱性的機能,這樣才能為促進不同文化背景下的人們在進行互相交流的過程當中提供一個好的交流渠道,也為音樂教育這個領域提供更全面的教育事業,從而達到真正的互相幫助、互相促進,共領整個社會文化的潮流動向。
注釋:
①高厚永:《中國民族音樂學的形成和發展》,《音樂研究》,1980年第4期。
②楊曦帆:《民族音樂學研究中的文化人類學視野》,《交響-西安音樂學院學報》,2006年第3期。
③[英]約翰?布萊金:《人的音樂性》,北京:人民音樂出版社,2012年,第5頁。
④陳應時,陳聆群:《中國音樂簡史》,北京:高等教育出版社,2006年,第29頁。
⑤陳應時,陳聆群:《中國音樂簡史》,北京:高等教育出版社,2006年,第29頁。
⑥管建華:《音樂人類學導引》,西安:陜西師范大學出版社,2006年,第249頁。
參考文獻:
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歷史跨入到21世紀,中國大力發展社會主義市場經濟的步伐將進入到一個
新的歷史階段;面對經濟全球化席卷世界的浪潮,中國迎來了前所未有的發展契機。加入WTO后,為中國走近世界、了解世界、融入世界提供了無限空間,但同時我們也應看到,中國在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰。這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展,而且對我國現今的法律制度,尤其是中國尚不發達的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度,無疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂,合同自由是合同法最基本的原則,是貫穿于合同法的一條主線,是研究合同法的出發點。合同自由包括依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在新舊合同法和中西合同法中“合同自由”的不同體現是我們研究合同自由的直接教材。在今天,我們來探討合同自由的價值則更加具有現實的意義!
關鍵詞:合同自由、合同自由原則、合同效力、合同自由原則限制
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試論合同自由原則
一、合同自由的含義
所謂合同自由,是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原則,是貫穿于合同法的一條主線,是研究合同法的出發點。因此,我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言,合同自由包括以下五方面
內容:
第一、締結合同的自由。
指雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由,這種自由是決定合同內容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由,也就談不上自由決定合同內容的問題。
第二、選擇相對人的自由。
指當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結合同的自由之中,但也可以與其相分立。例如,在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭,公用事業組織利用其壟斷地位,以標準合同方式從事交易時,消費者則別無選擇。也就是說,他們很難享有選擇訂約伙伴的自由,但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以,從這種意義上說,選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區別的。也正是這種區別,使我們看到,要真正實現該項自由,必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此,這項自由能否在市場交易中實現,關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。
第三、決定合同內容的自由。
指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說,當事人有權通過其協商,改變法律的任意性規定,同時也可以在法律規定的有名合同之外,訂立無名合同或者混合合同。但是,合同的內容若違背了法律、法規的強行性規定和社會公共利益的要求,則將被宣告無效。
第四、變更和解除合同的自由。
指當事人有權通過協商,在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。如前
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所述,當事人享有的合同自由,首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同,當然也可以通過協商自由解除合同;當事人可以決定合同的內容,同樣可以通過協商變更合同的內容。因而,變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。古代法律曾經十分注重合同的締結形式及程序,如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規定,被稱做“曼兮帕蓄”。近代法律則崇尚形式自由,隨著經濟生活節奏化的快速發展,現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟,從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則,以要式為例外”。
二、合同自由原則
1、 合同自由原則的探晰
合同自由原則以個人本位思想為基礎,強調個人權利和自由,強調契約自由和意思自治,在自由競爭資本主義時期發揮了重要作用。但是,隨著社會經濟的發展,特別是自二十世紀以來,各資本主義國家先后由自由競爭過渡到壟斷階段,國家資本主義階段,傳統的合同法賴以存在的經濟基礎發生了巨大變化,誠實信用及以它為基礎的附隨義務,格式合同條款,強制性締約等規則和制度的出現,使以合同自由原則為基礎的傳統契約法受到來自各方面的限制。這些限制對合同自由原則的發展會起什么作用?是否意味著對合同自由原則的根本否定?本文首先對合同自由原則作一番思考。
合同自由原則發源于歐洲中世紀,確立于資本主義自由競爭時期。
(1) 合同自由原則產生的經濟理論基礎是自由競爭資本主義時期以亞當•斯密為代表的自由主義經濟思想。提倡自由放任的經濟政策,主張廢除各種限制性規定以保護自由競爭。同時,18世紀至 19世紀的理性哲學主張人生而平等,生而自由,每個人都有自由的意志,有按照自己的意志去追求自己的利益,并賦予當事人在其合表達的自由意志給予法律效力。這種強調人類自由的理性哲學為合同自由的確立提供了哲學基礎。
(2) 正是在這種自由主義經濟思想和強調人類自由的理性哲學的基礎上,適應自由資本主義經濟發展的需要,近代私法確立了合同自由原則的理論。同時,商品經濟在西歐及地中海地區的發展,為合同自由原則的確立提供了社會實踐經驗。商品經濟的發展,社會分工越來越細,人與人之間 的經濟生活聯系越來越密切,任何一個人必須與市場打交道,參與商品的生產、交換、分配和消費的各環節。由于人們生產、生活與市場的聯系不可分離,人們逐漸認識到商品價格是按照供求關系變化而不斷的變化,于是人們通過對市場供求關系的分析,購買或出售商品以獲得利潤來促進自己經濟實力的壯大。由于當時科技不發達,許多行業還是簡單的手工操作和個體經營,人與人之間的實力差距不大,而且大多數商品交易的主體都是個人,當事人在訂立合同進行交易過程中還無法利用個人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時人們就假想每個人的權利能力完全平等,統稱為自然人,對于社會各種組織團體,無論其大小強弱而統稱為法人。它們都是社會市場活動中平等的主體,可以自主地選擇相對方當事人,按照市場的規則,并借助于自己的技能和判斷能力,討價還價,進行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財產、資源的利用效率,使整個交換過程增值,而且能使交換雙方達到各自交換主體當初預定目標。在當時的自由資本主義時期,各自由經濟實體自由地參與市場的生產、交換等環節,每個主體可以根據市場規則和追求利益最大化的原則選擇最合適的締約相對人,在訂立合同過程中,充分體現了當事人的自由意志,實現了交易的公平、公正。所有這些經濟活都為合同自由原則的產生奠定實踐的基礎,推動了合同自由原則的產生。19世紀早期第一部典型的反映商品經濟社會關系的資產階級民法典《法國民法典》中使合同自由原則得到了正式的確立。
(3)合同自由原則又稱契約自由原則,是指當事人有依合同負擔義務并強制之履行的自由。此原則有兩個含義:首先,在私法關系中,個人取得權利義務應基于個人意思表示;其次,個人意思之行動,應有其自行決定的自由。
(4) 合同之精髓在于當事人自由意志,只要不違反法律及公共秩序,每個人都有完全的合同自由,按照合同自由原則,當事人得按照自己的意志自由地決定是否訂立合同,自由決定對方當事人,自由決定合同的內容,自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求,即確立的合同具有法律效力,合同當事人完全依自己的意愿確定合同內容,此合同一經成立,生效即對當事人產生約束力,并且當事人中任何一方均有權排斥和拒絕公共權力的干預。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內容和基本表現形式,在市場經濟中起著重要作用,對歐美自由資本主義的發展起著決定性的作用,同時還加強了世界經濟的聯系和融合。但是,這種自由經濟下的契約自由是在資本主義自由競爭這一特定歷史時期產生的,是在許多假想理論和部分實踐經驗中發展起來的。它在掃除封建制生產方式,發展商品經濟方面發揮了重要作用。但是,隨著資本主義經濟的發展,壟斷資本的出現,這種自由經濟條件下的契約自由,在假想理論指導下的契約自由,也有其自己的不足和缺陷。這種契約自由,合同自由,是在自由經濟條件下自由經濟主體是完全平等的理論基礎上產生的,不論自然人或是法人,當事人必須嚴格按照合同自由約定履行自己的義務,即所謂契約必須嚴守,法官裁判案件也必須按照契約或合同約定內容的條款進行,至于當事人之間的利害關系,訂立契約是否一方利用自己的優勢地位或對方的急需或缺乏經驗或履約時的社會經濟條件已經發生了根本性的變化等在所不問。
(5) 古典契約理論就是用抽象的規則來調整契約的關系,這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平等關系。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的前提下適用的。這在經濟活動主體主要是個人的自由競爭時期起到了推動社會發展的巨大作用。但隨著工業的突飛猛進,商業的日益發達,各主要工業國均告別自由競爭而進入壟斷階段,經濟活動主體已由個人為主的時代轉向以大公司、大企業及壟斷組織為主的時代。那種假想自由主體是完全平等的理論基礎已經動搖。由于各經濟活動主體之間的經濟技術條件不同,科技含量不等,市場信息不對等,國家支持程度不同等,這都會在當事人之間造成強烈的不平等。[6] 雖然形式平等,但達不到實質平等、公正,只會導制強者對弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義,大量標準合同開始取代自由協商而得來的具體條款,越來越多的標準合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當事人的,為避免這種現象導制社會的不公正,限制合同自由就成為必然。這種已發生深刻變化的社會經濟條件,迫使20世紀的法官、學者和立法者正視當事人之間的經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義的觀念,而追求實質正義。對實質正義的追求,必然要求對契約自由以立法和司法上進行必要的規則。下面筆者就提出幾種對合同自由原則限制的具體制度。
2、合同自由原則在新合同法中的體現
合同自由原則發源于歐洲中世紀,確立于資本主義自由競爭時期。我們從以下幾個層面上來進行一下分析:
第一、 合同自由原則產生的經濟理論基礎是自由競爭資本主義時期以亞當•斯密為代表的自由主義經濟思想。提倡自由放任的經濟政策,主張廢除各種限制性規定以保護自由競爭。同時,18世紀至19世紀的理性哲學主張人生而平等,生而自由,每個人都有自由的意志,有按照自己的意志去追求自己的利益,并賦予當事人在其合意中表達的自由意志給予法律效力。這種強調人類自由的理性哲學為合同自由的確立提供了哲學基礎。
第二、 正是在這種自由主義經濟思想和強調人類自由的理性哲學的基礎上,適應自由資本主義經濟發展的需要,近代私法確立了合同自由原則的理論。同時,商品經濟在西歐及地中海地區的發展,為合同自由原則的確立提供了社會實踐經驗。商品經濟的發展,社會分工越來越細,人與人之間 的經濟生活聯系越來越密切,任何一個人必須與市場打交道,參與商品的生產、交換、分配和消費的各環節。由于人們生產、生活與市場的聯系不可分離,人們逐漸認識到商品價格是按照供求關系變化而不斷的變化,于是人們通過對市場供求關系的分析,購買或出售商品以獲得利潤來促進自己經濟實力的壯大。由于當時科技不發達,許多行業還是簡單的手工操作和個體經營,人與人之間的實力差距不大,而且大多數商品交易的主體都是個人,當事人在訂立合同進行交易過程中還無法利用個人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時人們就假想每個人的權利能力完全平等,統稱為自然人,對于社會各種組織團體,無論其大小強弱而統稱為法人。它們都是社會市場活動中平等的主體,可以自主地選擇相對方當事人,按照市場的規則,并借助于自己的技能和判斷能力,討價還價,進行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財產、資源的利用效率,使整個交換過程增值,而且能使交換雙方達到各自交換主體當初預定目標。在當時的自由資本主義時期,各自由經濟實體自由地參與市場的生產、交換等環節,每個主體可以根據市場規則和追求利益最大化的原則選擇最合適的締約相對人,在訂立合同過程中,充分體現了當事人的自由意志,實現了交易的公平、公正。所有這些經濟活都為合同自由原則的產生奠定實踐的基礎,推動了合同自由原則的產生。19世紀早期第一部典型的反映商品經濟社會關系的資產階級民法典《法國民法典》中使合同自由原則得到了正式的確立。
第三、合同自由原則又稱契約自由原則,是指當事人有依合同負擔義務并強制之履行的自由。此原則有兩個含義:首先,在私法關系中,個人取得權利義務應基于個人意思表示;其次,個人意思之行動,應有其自行決定的自由。
第四、合同之精髓在于當事人自由意志,只要不違反法律及公共秩序,每個人都有完全的合同自由,按照合同自由原則,當事人得按照自己的意志自由地決定是否訂立合同,自由決定對方當事人,自由決定合同的內容,自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求,即確立的合同具有法律效力,合同當事人完全依自己的意愿確定合同內容,此合同一經成立,生效即對當事人產生約束力,并且當事人中任何一方均有權排斥和拒絕公共權力的干預。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內容和基本表現形式,在市場經濟中起著重要作用,對歐美自由資本主義的發展起著決定性的作用,同時還加強了世界經濟的聯系和融合。但是,這種自由經濟下的契約自由是在資本主義自由競爭這一特定歷史時期產生的,是在許多假想理論和部分實踐經驗中發展起來的。它在掃除封建制生產方式,發展商品經濟方面發揮了重要作用。但是,隨著資本主義經濟的發展,壟斷資本的出現,這種自由經濟條件下的契約自由,在假想理論指導下的契約自由,也有其自己的不足和缺陷。這種契約自由,合同自由,是在自由經濟條件下自由經濟主體是完全平等的理論基礎上產生的,不論自然人或是法人,當事人必須嚴格按照合同自由約定履行自己的義務,即所謂契約必須嚴守,法官裁判案件也必須按照契約或合同約定內容的條款進行,至于當事人之間的利害關系,訂立契約是否一方利用自己的優勢地位或對方的急需或缺乏經驗或履約時的社會經濟條件已經發生了根本性的變化等在所不問。
第五、古典契約理論就是用抽象的規則來調整契約的關系,這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平等關系。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的前提下適用的。這在經濟活動主體主要是個人的自由競爭時期起到了推動社會發展的巨大作用。但隨著工業的突飛猛進,商業的日益發達,各主要工業國均告別自由競爭而進入壟斷階段,經濟活動主體已由個人為主的時代轉向以大公司、大企業及壟斷組織為主的時代。那種假想自由主體是完全平等的理論基礎已經動搖。由于各經濟活動主體之間的經濟技術條件不同,科技含量不等,市場信息不對等,國家支持程度不同等,這都會在當事人之間造成強烈的不平等。
第七、雖然形式平等,但達不到實質平等、公正,只會導制強者對弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義,大量標準合同開始取代自由協商而得來的具體條款,越來越多的標準合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當事人的,為避免這種現象導制社會的不公正,限制合同自由就成為必然。這種已發生深刻變化的社會經濟條件,迫使20世紀的法官、學者和立法者正視當事人之間的經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義的觀念,而追求實質正義。對實質正義的追求,必然要求對契約自由以立法和司法上進行必要的規則。 下面本人就合同自由原則在新合同法中的體現進行一下分析。
三、誠實信用—矯正合同自由
資本主義發展到現代,人類經濟生活發生了深刻變化,原先完全競爭的自由市場不復存在。隨著壟斷的出現,勞動者與雇主、大企業與消費者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯,彼此之間的矛盾開始激化;反映在民法領域,傳統民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求,成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器,這種矯正主要體現在誠實信用原則的確立。合同自由原則以個人為本位,誠實信用原則則以社會為本位。所謂誠實信用,其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。(3)誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益均衡,以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。(4)我國新合同法明確確立了這一原則(第6條),并且,新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當中,使之非常豐富,而不是流于一句空洞的口號。這主要體現在以下幾方面:
(一)、在合同成立前,規定先合同義務。
傳統民法認為,只有合同成立后雙方當事人才互負權利義務。而現代合同法則規定合同成立前,雙方當事人之間已形成“合理信賴利益”由此派生出相應的協作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務,違反此義務的當事人應承但締約上過失責任。新合同法第43條對保密義務的規定便是典型的先合同義務,第42條則規定了締約過失責任。
(二)、在合同履行過程中,規定附隨義務。
新合同法第60條規定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”同時又規定:“當事人應遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”
(三)、在合同終止后,規定后合同義務。
傳統民法認為合同終止后,當事人之間權利義務關系歸于消滅;而現代民法基于誠實信用原則,為更周到的保護當事人利益,創設出后合同義務。如新合同法第92條規定:“合同的權利義務終止后,當事人應遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協作、保密等義務。”
誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足,因此,誠實信用原則被奉為“帝王條款”而得到遵守。
四、對合同自由原則限制的理論思考
本文通過合同自由原則限制的幾種具體制度的闡述,可以知道:隨著社會經濟活動的空前發展,合同自由原則所賴以生存的經濟基礎發生了深刻變化,特別是在以資本主義壟斷經濟,國家資本主義代替資本主義自由競爭經濟的現代市場經濟以后,以合同為紐帶的市場交易的涌現,以及社會各階段經濟狀況日益兩極分化,使得在新的形勢下完全恪守合同自由原則出現阻礙交易的實現,放縱不正當競爭;同時,可能會造成廣大勞動者和消費者利益的重大損失,致使社會最終可能喪失公平正義的價值功能。梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸納為形式正義向實質正義的轉變。這種現代民法對實質正義的追求推進了新契約自由理念的形成和發展。在現代社會中,對契約自由的絕對放任,就會使契約自由背離契約正義,甚至對契約正義造成侵害;而對契約自由的過分干預可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利,私法公正就會被另一種意義上的公正所代替。[16](P250) 如何解決契約自由和實質正義之間的關系問題,一方面應承認私法自治和契約自由;另一方面又要防止私人權利的濫用造成事實的上不平等、不公正,而承認公法干預的合理性。
筆者認為,對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落,而是對傳統契約自由真實意義恢復。當合同自由原則所賴以產生的基礎發生動搖時,契約自由就越來越偏離自身的正義價值而徒具有形式,這種情況下,對合同自由進行必要的限制,不是契約自由的衰落,而是強制其歸位,以恢復其本來的價值和地位。所以在今天強調契約自由的實質正義,并為實現這一正義而對已偏離自身軌跡的契約自由進行規制。正如古典契約理論創立契約自由原則的意義同樣重要,古典契約自由進行規則也是為了實現正義,二者的方向和手段不同,但目的一致。這是深層的經濟生活變化的結果。
二十世紀以來,契約理論的發展道路表明契約理論是一個開放的理論。從契約法本身的發展歷程來看,許多古老規則的最后改變和新規則的出現都是對契約中某些古老原則的重新認識和升華,而且完全脫離為斷變化發展的客觀現實的規則在不存在的。[17] 因此,契約理論絕對不應當封閉,一成為變,而必須是不斷地變更,保持開放的態度。
具體到合同自由原則,其產生和發展與各種對這一原則的限制都是隨著社會的發展而逐漸發發展的,而且這個過程還將繼續,如有新的社會實踐就會有新的理論突破,產生新的規則。對此我們必須用一種發展的眼光來看待這個問題,也只有這樣才能使合同自由原則在現代市場經濟條件下具有靈活的市場適應性,煥發出更強大的生命力。
主要參考書目:
1、梁慧星《民法總論》 法律出版社1998年版
2、張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版
3、李永軍《合同法原理》中國人民公安大學出版社1999年版