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【關鍵詞】網絡詐騙;刑事立法;詐騙罪
一、對增設網絡犯罪類罪并將網絡詐騙犯罪獨立成罪存在爭議
適當的立法模式選擇是立法成功的前提。在網絡犯罪立法上存在不同的觀點。有的學者主張,制定專門的反計算機法,同時對現行刑法的相關條款進行完善。有的學者則主張采用漸進立法模式,先修訂刑法,再擴大為專章,最后再制定單行懲治網絡犯罪法律。也有學者主張必須增設相關若干罪名并對《刑法》第285條和286條進行完善。實際上對于網絡犯罪立法問題主要存在兩種對立觀點:即是在現有法律框架之內解決還是超越現有法律框架開拓新的立法。這兩種觀點談不上孰優孰劣,所不同的只是立法思路的差異而已。
立法應該具有超前意識,但法律的滯后性又決定了法律永遠難以超越社會發展的腳步,而只能盡量對社會生活做出最大限度的適應,甚至在一定意義上法律原則要對社會生活予以適當讓渡。
因此,筆者認為,在網絡犯罪的立法問題上,既要有適當的前瞻性,同時也要充分考慮網絡犯罪的現狀與特點。網絡犯罪并非嚴格意義上的概念,它只是在網絡社會發展的初級階段出現的特殊產物,注定帶有階段性與暫時性特點。隨著網絡生存方式的普及與發展,未來網絡必將成為人類社會生活的常態,即人類生活中的幾乎所有行為都需要借助網絡來完成。那時網絡犯罪的概念必將失去意義,退出歷史舞臺,就如同現在其不可能也不應該成為刑法意義上的獨立犯罪類型。
基于這種認識,筆者認為對于網絡犯罪單獨立法是沒有必要的。法律應該具有較強的穩定性,應是對犯罪行為一般規律的反映,對網絡犯罪單獨立法的思路是不可取的。而且在現有刑法體系中,大部分的網絡犯罪行為在刑法條文中也有相應的罪名與之對應,可以依照此種罪名解決相應的案例,就網絡詐騙犯罪而言,可以在分析其犯罪構成的基礎上確定與之相對應的罪名,包括普通詐騙罪、金融詐騙罪、合同詐騙罪,因此無立新法之必要。我們應該做的是盡量對刑法規則進行相應調整,使其適應網絡社會的發展需要,這個目標應該是可以達成的。在立法技術上,可以考慮采用刑法修正案的模式逐步進行調整,對于涉及技術性較強的內容,為避免刑法體系的冗長可以采用空白罪狀與引證罪狀,通過相關的行政法規對此作出詳細規定。
二、對網絡詐騙罪犯罪行為人的處罰規定死刑問題
我國刑法規定普通詐騙詐騙罪、合同詐騙罪、部分金融詐騙罪的最高刑是無期徒刑,在金融詐騙犯罪中刑法修正案把出臺之前集資詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪都有關于死刑的規定,但是修法修正案八僅保留了集資詐騙罪的死刑。
對于網絡詐騙犯罪有的學者主張增設死刑,理由是詐騙罪的危害程度有時超過集資詐騙罪,退一步說,即或兩罪的危害程度一樣大,那么,集資詐騙罪可以判處死刑,詐騙罪也應該可以判處死刑,但依據刑法對相關詐騙犯罪的規定至多只能判處無期徒刑,這影響了我國刑法內部的協調和實踐中對重大網絡詐騙罪的有力打擊。因此,建議立法機關增設死刑。
但是,網絡詐騙罪屬于智能犯罪,不是暴力犯罪,為了嚴格控制死刑的適用范圍,不宜對詐騙罪增設死刑。1997年刑法規定了8種金融詐騙犯罪,其中集資詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪法定最高刑有死刑?!缎谭ㄐ拚福ò耍犯鶕谭倓t關于死刑“只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”的規定,取消了后三種犯罪的死刑,只保留了集資詐騙罪的死刑,可能考慮到這是一種涉眾犯罪,受害人多,影響大,處理不好,影響社會和諧穩定?!缎谭ㄐ拚福ò耍愤€取消了其他10個非暴力性經濟性犯罪的死刑,這是刑法立法上的重大突破,彰顯了生命至高無上的價值,體現了對人權的尊重和保障,回應了人民群眾要求限制和減少死刑的期待,是社會發展和法治文明進步的表現。從這里我們可以看出:嚴格控制和慎重適用死刑,是我國死刑的基本刑事政策,刑法修正開始向取消死刑罪名的方向發展。
事實上,網絡詐騙犯罪包括集資詐騙犯罪的受害人與其他類型的詐騙犯罪的受害人一樣,大多出于貪利、投機的心理,將自己的財產交付犯罪嫌疑人、被告人,因而存在一定過錯。如果對網絡詐騙犯罪以及集資詐騙犯罪適用死刑,勢必導致司法上對出集資詐騙罪以外的詐騙犯罪量刑上的不平衡,有悖司法公平和公正。因此,筆者認為,對于網絡詐騙犯罪不應增設死刑的規定。即使是在處理定性為設有死刑規定的集資詐騙犯罪的網絡詐騙犯罪之時,司法機關也應當采取極其慎重的態度適用死刑,做到理性司法,并體現刑法的謙抑性精神。
參考文獻
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一、我國純網絡銀行的發展現狀
在我國,純網絡銀行隨著互聯網金融應運而生,處于萌芽的階段,主要的純網絡銀行有深圳前海微眾銀行,還有浙江網商銀行。從騰訊的微眾銀行、阿里金融到支付寶、余額寶、百度錢包、螞蟻微貸等層出不窮。不論是騰訊還是阿里巴巴,都是在其各自的電商平臺上獲取了大量的客戶來源。騰訊坐擁12億活躍用戶,其中QQ用戶8億,微信用戶4億;阿里巴巴則是有3億實名認證的支付寶用戶。這些屬于具備電子商務背景的純網絡銀行,在一個較大基數的平臺上,對小額借貸,P2P的操作水到渠成。純網絡銀行在我國的發展可以說蘊藏著巨大的潛力。但是,純網絡銀行的發展還面臨著各方各面的難題。
(一)遠程開戶的問題
在我國,網絡銀行想要獨立開戶,只有在現場開戶的前提下才能綁卡開戶。而純網絡銀行由于缺乏物理性營業網點和大量的營業人員無法滿足這一必要條件。面對面授權不僅限制了開戶,而且限制了其他純網絡銀行業務的操作問題,比如信息評估、信用卡業務、理財產品購買業務、查詢個人信用等也受到局限。但遠程開戶還存在著技術上的難題,比如指紋識別、人臉認證等沒有通過監管機構的允許,這些問題都還需要在實踐中不斷摸索。
(二)吸收公共存款的問題
只有大量吸收公眾存款,才能保證純網絡銀行成本運營的持續性。但是,和傳統銀行相比,純網絡銀行吸收公眾存款的能力遠遠不足。傳統銀行是最具有權威性的機構,銀行的特殊地位作用使得公眾更樂于把錢投進銀行,大多數的老百姓會選擇將閑置資金存放在銀行,而不是投放貨幣市場。傳統銀行對老百姓意味著國家信用有財產安全保障,而純網絡銀行沒有國家信用作擔保,又是一種新生事物,老百姓更加不敢把資金存放于網絡銀行。另外,由于缺乏具體經營網點無法出具支票等紙質形式的支付結算憑證,對一些需要現金收付管理的客戶缺乏吸引力。
(三)純網絡銀行還面臨著維護系統安全的問題
我國網絡銀行詐騙案件屢發不止,人們不敢相信網上的信息,更不敢在網絡上透漏自己的信息。網絡詐騙之所以能得逞,重要原因就是不法分子獲取客戶個人信息渠道多、成本低。商業銀行存款莫名其妙不翼而飛,個人信息被透漏的到處都是,不時就會接到銷售推銷電話。詐騙方式多種多樣,網上購物詐騙,手機詐騙,電話詐騙,短信詐騙。瀏覽一些社交網站和購物網站也會有木馬病毒。網絡變成了最自由也是最危險的地方。
(四)我國信用體系不健全
我國信用缺失表現在假冒偽劣產品肆意泛濫,山寨商品、欠債不還、偷稅漏稅等社會的各個方面。由此看來,建立社會主義市場信用體系形勢嚴峻。與西方發達國家相比,我國信用體系建設起步尚晚,進程緩慢、社會阻力較大。信用缺失造成了中小企業融資難、融資代價高、融資渠道窄等問題。社會資本不活躍,銀行貸款周期較長更不利于市場的開拓。就公民個人而言,對信用的重視程度還遠遠不足,缺乏信用意識的培養和正確的引導。
二、純網絡銀行的監管現狀
(一)法律法規體制不健全
我國關于純網絡銀行方面的法律法規中立法條例還不夠完善,立法內容不完備,全債劃分不明晰。法律法規存在不適應現狀的部分規章制度執法不嚴,其力度有待加強,這種問題的出現致使不法之徒存在僥幸心理,采取冒險的行為,從而加大純網絡銀行管理難度。而且,由于純網絡銀行不需要面對面的認證,犯罪分子容易盜取個人信息,實施犯罪的金額也比較大,對受害者造成的損失驚人。
(二)金融監管的屬地監管模式使得純網絡銀行政府監管部門出現真空
金融監管實行屬地監管模式,而網絡銀行又跨越時間空間進行交易,容易出現監管真空狀態。目前為止,我國純網絡銀行在其業務范圍內實施混業經營模式但監管體制仍在強調機構監管。混業經營的模式使得相互之間沒有隸屬的關系,無法凸顯中央銀行國家的銀行,銀行的銀行,發行的銀行這一重要職能。正是由于彼此之間沒有隸屬關系,相互之間誰也不能監管誰,權利重疊,相關的法律法規并不健全,各個機構之間權力劃分并不明確,所以才會出現監管部門的相互推諉,金融的監管不盡合法合理,監管者自身也缺乏監管,監管出現真空的情況。在現實生活中,微觀審慎監管重點監管個體風險,宏觀審慎監管重點監管系統性風險,通過宏觀審慎監管和微觀審慎監管的雙管齊下,相互協調配合,實現宏觀的經濟目標。
(三)監管效率水平有待提高
我國監管部門行政水平高低有別,部分人員綜合素質偏低。銀行監管涉及到的令居廣泛而且復雜,對監管人員的綜合素質要求較高。但是有些領域的行政監管由于管理范圍大、難度大、需要大量的監管人員,人員素質參差不齊,導致不適當的監管,損害到整體監管人員的形象。另外,由于當今科學技術日新月異,金融創新發展十分迅速,造成純網絡銀行的監管時效性非常強,必須實時更新才能降低風險發生的可能。
三、完善我國純網絡銀行監管的對策建議
(一)加快速度建立健全純網絡銀行的法律法規
我們必須針對純網絡銀行的特殊性,為其量身定做相關法律法規,不能一味地遵循傳統銀行的相關法律,避免給犯罪分子以可趁之機。只有認識到純網絡銀行在經營運行上存在的特殊性,才能制定出有針對性,高效性的相關細則,才能做到有法可依。尤其是針對純網絡銀行關于面對面認證現場開戶問題,維護系統安全問題,信用擠兌問題要做出縝密詳細規定。制定相關法律法規應遵循開放包容的原則,爭取在法律允許的前提下,積極鼓勵純網絡銀行的發展。在監管的過程中堅持普遍性與特殊性相結合的原則,既要做到公平對待純網絡銀行和傳統銀行,又要做到有的放矢,具有針對性。
(二)創新監管模式,因“時”、“地”、“網”制宜
銀行的監管要做到具體問題具體分析,因“時”制宜,因“地”制宜,因“網”制宜。創新監管模式要因“時”制宜,純網絡銀行是新興發展事物,但和傳統銀行經營業務內容不變,本質上是相同的。利用大數據以及云計算等先進科學技術來實現對純網絡銀行的監管,而不是一味地采取過去的現場監管為主的監管方式,學會與時俱進,因時而異。創新監管模式要因“地”制宜,我國純網絡銀行的發展不能照搬照抄西方發達國家的準則標準,而應該結合我國現有發展水平,人民信用金融的觀點,信息化科技化發展水平來制定出符合中國特色社會主義的監管模式。創新監管模式還需要因“網”制宜,網絡銀行便捷了消費方式,也加劇了風險發生的可能,堅持維護資本充足率,保證資本流動性可能,同時加強市場紀律性要求是對純網絡銀行穩健運營的有力保障,適當調整監管重點和監管方法,保證監管有效實施。
(三)提高監管人員素質,做到與時俱進
[關鍵詞]電信詐騙;客觀要件;行為認定
進入二十一世紀以來,隨著人們的生活方式迅速進入爆炸式的信息社會,一種新型的詐騙形態———電信詐騙犯罪也如影隨形,接踵而至。電信詐騙犯罪不但給人民群眾的財產安全造成了巨大的威脅和損失,也成為構建和諧社會的高危性不安定因素之一。所謂電信詐騙罪,一般是指以非法占有財物為目的,使用電信通訊設備設施,通過計算機網絡、偽基站等渠道,在虛擬空間中傳播虛假和混亂的信息,使受害者陷入誤解并自愿處置個人動產的行為。與普通詐騙罪相比,電信詐騙罪在客觀行為構造上包括犯罪的工具、手段、方式和對象等方面有著顯著的不同。由于電信詐騙行為是在犯罪人內在心理支配下,對不同的外部環境刺激所做出的表面反應。因此,從心理學比如犯罪決策、人格因素、社會建構因素等視角,對電信詐騙罪的客觀行為認定進行分析,對于準確界定此罪與彼罪,正確適用法律,有效地打擊日益蔓延的電信詐騙犯罪,具有重要的現實意義。
一、電信詐騙罪的客觀行為認定
目前,我國從立法上尚未對電信詐騙罪做出規定。在司法實踐中,常見的適用罪名有:詐騙罪、招搖撞騙罪、侵犯公民個人信息罪等。2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯合了《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。然而,現有刑法與司法解釋對于電信詐騙罪客觀方面的實行行為規定過于籠統、模糊,從而增加了司法認定的困難。因此,有必要對此進行剖析和探討。(一)對于詐騙載體的認定。在電信詐騙罪中,所謂電信的意思是“使用有線電、無線電、光或其他電磁系統的通信。”這也是電信詐騙與普通詐騙罪之間最為重要的區別。電信詐騙犯是一種發生于信息空間中的超遠距離、非接觸性的詐騙形式。行為人從犯罪預備行為開始,到虛假性、蠱惑性的信息,直至誤導、誘使被害人心甘情愿或情非得已的處分自己的個人動產,而不會像普通詐騙犯罪那樣,需要在現實空間中進行一對一、面對面的接觸,方能實施詐騙行為。(二)對于詐騙對象的認定。由于信息空間的高開放性、高覆蓋性,所以,絕大多數的詐騙對象都是不特定人群,既有年長者、也有年少者;既有高學歷者,也有低學歷者。一言以蔽之,各行各業、三教九流都有可能成為被詐騙對象。而普通詐騙犯罪則不同,他們必須通過某種特定的關聯性、對接性關系,進行直接或間接的財物詐騙。同時,傳統詐騙犯罪在實施詐騙行為時,往往只能局限或固定于某個特殊的物理空間。而信息世界則具有虛擬性、超時空性,因此,行為人實施犯罪不會受現實地域的制約和影響,特別是跨境跨國犯罪尤其如此,他們的詐騙活動有的是從境內到境外形成一個詐騙鏈條,有的是從境外到境內形成一個詐騙鏈條,更多是境內外相互勾結、連鎖作案,因而隱蔽性極強。(三)對于行為對象的認定。鑒于電信詐騙罪行為載體的特殊性,因此,其行為對象絕大多數都是動產,被害人只能通過銀行的支付系統進行財產處分。因此電信詐騙犯罪具有轉移贓款快、追回贓款難,并可增加銀行資金流動風險等特點。而普通詐騙犯罪的行為對象即包括動產,又包括不動產,財物的轉移方式也多種多樣,不受任何限制。(四)對于詐騙手段的認定。電信詐騙手段一般可分為兩類,一是通訊類詐騙,此類詐騙主要是通過微信、QQ、電話、電子郵件等方式,向被害人主動發送虛假、蠱惑信息,與之進行交流、溝通,使被害人陷入錯誤認知,處分自己的動產(金錢)。像各類中獎詐騙、冒充公檢法工作人員詐騙、退費退稅詐騙等等都是如此。二是網絡交易類詐騙。這類詐騙通常是行為人通過被動的建立網站、QQ群等或者利用第三方交易平臺等虛假商品交易信息,利用被害人缺乏交易規則常識以及第三方監管漏洞等,進行假買假賣,牟取暴利。盡管以上這些詐騙行為手法各異,形式不同,但都是依靠電訊、網絡作為詐騙手段,來實施詐騙行為的。值得注意的是,隨著電信網絡技術的迅速發展,電信詐騙的科技含量也愈來愈高,加之行為人又能緊跟時尚潮流,充分把握民眾的獵奇心理、麻痹心理。所以,其詐騙方式日新月異、花樣百出,讓人防不勝防。(五)對于團伙形態的認定。普通詐騙犯罪有時只靠一人或幾人就可以實施。而電信詐騙犯罪一般卻不是單個人或幾個人所能完成的,而是通過團伙化作案方式進行,且具有境內外相勾結的特點。例如,2018年5月,在公安部統一組織和指揮下,天津市公安機關打擊電信網絡詐騙工作組赴印尼與當地警方開展執法合作。一舉成功摧毀了印度尼西亞巴厘島的三個電信網絡詐騙窩點,并成功逮捕了105名中國籍嫌疑人,查獲了大量涉及計算機、語音網關、手機、電話、銀行卡、詐騙腳本等的犯罪工具和物品。因此,大多數電信詐騙犯罪團伙內部的分工極其細致明確、層級嚴密,且各層級人員又大都采取單線聯系方式,從而最大限度地確保了犯罪團伙的安全性。
二、影響電信詐騙罪客觀行為的心理學分析
(一)犯罪決策因素。所謂犯罪決策,是指電信詐騙行為人通過對電信詐騙的效益———成本進行比較分析,從而做出是否實施該種犯罪行為的決定。簡言之,如果行為人有了電信詐騙犯罪行為的選擇,則表示其做出了犯罪決策。首先,電信詐騙犯罪決策并不是完全的理性行為,而是一種有限的理性行為。西蒙認為,現實生活中,作為管理者或決策者的人是介于完全理性與非理性之間的“有限理性”的“管理人”。“管理人”的價值取向和目標往往是多樣的,不僅受到許多因素的影響,而且還處于變化甚至矛盾的狀態。在實際決策中,“有限理性”表現為:決策者無法找到所有方案,也無法完全預測所有方案的后果,也不具備明確且完全一致的偏好系統。這樣它就可以在各種決策環境中選擇最優決策方案。其次,從犯罪心理的角度看,電信詐騙行為人對其個人行為并不具備完全清醒認識,雖然他們大都掌握嫻熟的電腦技術,在虛擬空間中,可以信馬由韁、任意馳騁,但卻明顯存在著個人的認知偏差,因而其對犯罪對象的價值以及對能達到目標的手段、方式、可能性的認識與法律規范之間會出現極大的反差;同時,由于受到自身的知識、信息、經驗和能力的限制,他們對犯罪目標的評估和行為風險的認知往往也會出現不一致,這就使之對成本與收益的比較會出現虛幻的感知,最常見的情況是,行為人把虛擬的網絡空間視為法外之地,認為虛擬空間一般人看不見,摸不著,來無蹤,去無影,而且虛擬空間存在很多漏洞,機會大,此時,他們往往高估自己的智慧和實力,認為憑借自身的能力,可以任其在虛擬世界中恣意妄為,為非作歹,從而把電信詐騙行為當作一種成本低———只需投資一點設備資金、就可以實施詐騙、也可說是“空手套白狼”;風險小———犯罪如同玩游戲、被詐騙者遠在千里之外,相對安全;來錢快———在短時間內,就可以詐騙來不菲的金錢、可以實現迅速暴富的夢想。還有重要的一點是,電信詐騙犯罪除去電話溝通者外,大多數人都是在電腦上的程序化操作,并不和被害人見面,缺少傳統犯罪的現場,不會產生恐懼、緊張、負罪的感覺,所以,他們大多存在著僥幸心理、冒險心理。(二)犯罪人格因素。所謂的犯罪人格也稱犯罪個性,是一種具有反社會傾向的人格。犯罪人格理論相對較為復雜,因而對其有各種不同的見解和分歧。但那些忽視犯罪人格社會性質的觀點,都是不足取的。首先是心理動力理論。心理動力理論直接源自弗洛伊德的精神分析學說,尤其與其主要概念包括內部心理過程、童年經歷、性動力以及人格結構中的本我、自我、超我之間的沖突、生死本能等密切相關。弗洛伊德認為,人類的行為是由無意識決定的,而童年的痛苦經歷又會決定其一生的人格。也就是說,犯罪是一種異常人格結構的產物,它是由童年經歷中深層意識未解決的早期沖突而引發的結果。因此,排除其他因素外,這也從一個側面反映出為什么電信詐騙犯罪主體多是青年行為人的緣由。因為在社會化過程中,青年人的自我和超我并不成熟,其人格結構并不完善,不能應對來自外界的社會壓力,他們無意識中的死亡本能會對其社會行為產生直接的影響,而電信詐騙這種新型的犯罪手段和方式,在行為人看來,可以摧毀禁錮自己生命的現有秩序,而要回到前生命的沖動狀態,電信詐騙犯罪就成為他們不二的宣泄方式和窗口。其次是艾森克犯罪理論。艾森克認為,存在犯罪人格,即實施犯罪的一種傾向,一個人的道德觀念和對社會的適應能力,是通過學習而獲得的。而學習過程是一種條件反射的建立。但是,人們基本上是生物性的個體,因此,人與生俱來攜帶著先天的特性或特質,在周圍環境刺激下,每個人都會映現出一些特定的反應。個體間的人格在與氣質相關的三個方面存在差異:一是神經質(Neuroticism,N)、二是精神質(Psychoti-cism,P)、三是外傾性(Estroversion,E)。以上三個因素形成了人格的三個獨立維度,人在這三個維度上表現出的不同程度和傾向,就構成了其不同的人格特征。因此,只要具備了以上三種人格傾向的青少年,往往會成為潛在的具有社會危害性的人。一般而言,在電信詐騙犯罪主體中,外傾性者的表現為:能在虛擬空間中侃侃而談,善于感知聽者的反應,不畏懼被拒絕,喜歡交流,喜歡在變化中應對富于挑戰性的被詐騙者,且能善于捕捉稍縱即逝的機會;同時,他們善于表現自己,急切的想得到犯罪同伙的認可和贊同,對于詐騙行為沒有絲毫的不安和愧疚。這種傾向的人在犯罪團伙中多為起骨干作用的從犯。神經質者的表現是:情緒化、非理性特征明顯,對事物相對較為敏感,有時對自己的詐騙行為表現出高焦慮性,常常憂心忡忡,睡眠不佳,因而會出現各種心理障礙,對于自己詐騙行為常常出現疑慮,不夠穩定,對于團伙的制裁措施有過度反應,情緒不易平復,認知會受到情感的影響,在犯罪團伙看來,他們的行為不合常態,易于做出脫離、告發的行為。在犯罪團伙中,這種傾向的人多為脅從犯或起輔助作用的從犯。精神質者的表現是:心理有明顯變態的傾向,會出現強烈的反社會行為,這種變態傾向的人是電信詐騙犯罪主體的主要組成部分。往往是電信詐騙犯罪的組織犯,是其具體犯罪的發起者,并領導組織犯罪計劃的實施。他們之所以選擇電信詐騙犯罪,是他們強烈的反社會的變態人格使然。在具體詐騙活動中,每每舊的電信詐騙方式遭遇瓶頸,他們就會絞盡腦汁,翻新出新的詐騙形式和花樣,因此,具有這種人格的電信詐騙犯罪團伙的主犯,往往是打擊的重點對象。(三)社會建構因素。根據社會建構理論,人格是人與環境互動過程中的一種自主建構,是一種臨時產生的動態結果。在不同的社交情境中,青年群體的行為會有所不同,扮演不同的角色,表現出不同的自我。在社會建構論角度看,電信詐騙罪的客觀行為是犯罪行為人“自我植入”的,不僅僅是一個個體過程,而是一系列人際關系的產物。正如格根所言,我們可以從關系的角度對青少年的冒險行為進行理解,這些行為是產生于各種關系之中的,不是一種個體過程。因此,以上所述的電信詐騙罪在客觀方面的行為表現是各種社會、家庭、學校、環境之間的矛盾、沖突、交融而建構起來的,具有社會性產物的屬性、特征和性質。
1 非法集資的內涵
非法集資是指未經批準向社會公眾募集資金的行為。一般來說,向社會公眾募集資金的方式包括3類:一類是利用人們的同情心,向社會公眾籌集資金,一般不屬于金融監管的范疇,主要是《慈善法》所討論的問題;另一類是公開的商品買賣,通過出售商品獲取資金,對公眾的保護主要通過《合同法》《產品質量法》和《消費者保護法》來達成,也不屬于金融監管的范疇;還有一類則是以獲得未來回報為目的,使社會公眾提供資金投資,無論是固定回報承諾還是不確定的盈利預期,這一類在金融監管范疇之內。各國的金融立法都規定,以獲取未來收益為由向公眾投資者募集資金,構成需要經過行政許可的集資行為。立法者對公眾投資行為進行監管主要出發點有兩個:一是公眾投資者缺乏足夠的能力和精力保護自己;二是公眾投資者缺乏分散投資風險的能力,投資失敗容易導致公共性的政治問題,使得政府最終不得不加以干預。
所謂非法集資,一般是指未經批準的上述第三類集資活動。在其他國家,第三類集資活動主要屬于證券法律管轄,屬于直接融資的范疇,但中國的非法集資立法以非法吸收存款罪作為非法集資的基本類型,直接混同了直接融資和間接融資活動。因此,在中國其實有兩個不同層面的集資均被納入非法范疇:集資者為自己使用目的而吸收資金,以及集資者吸收資金再用于投資。集資者為自己使用而吸收資金,屬于直接融資的范疇,類似于擅自發行證券。但因為其未采用股票、債券的名義或者集資載體沒有被權益份額化和標準化,在中國并不將其視為證券發行,而是當作非法集資來處理,在《刑法》上則表現為非法吸收存款罪或者集資詐騙罪。當集資者吸收資金再用于投資時,集資者其實扮演了金融中介的功能,這種集資行為主要有兩類。
一類是集資者扮演了信用轉換的角色,提供資金的公眾投資者只向集資者追索,而沒有權利直接向實際用款人追索,例如一些地下錢莊、擔保公司從事的就是此類型業務。在這種情況下,集資者類似商業銀行,吸收了公眾存款,并承擔了信用風險。
另一類是集資者宣稱不承擔投資風險,其風險直接由投資者承擔,例如信托公司、基金子公司等。這種模式下,集資者其實扮演的是投資類金融中介,屬于投資基金的范疇。當其面向社會公眾吸收資金時,其就演化為了公募型的投資基金。
此外,還有集資者與公眾投資者之間的風險安排介于固定收益承諾和風險自擔之間,例如保本不保收益、保證最低收益上不封頂等。
就監管層對P2P網貸平臺的定位而言,平臺應該成為信息中介,也就是說不應該對在平臺上發生的借款逾期風險負責。但實際上,絕大多數網貸平臺通過第三方擔保、風險準備金等變通方式把自己變為實質上的信用中介,這就使網貸平臺實質上在商業模式上成了趨近于商業銀行的信用中介。這也是十部委《關于促進互聯網金融行業健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)將銀監會作為網貸行業監管機構的主要原因。
2 非法集資相關罪名
鑒于現行《刑法》對于非法集資的相關規定不夠明確、具體,實踐中政策法律界限不易把握。2010年11月22日,最高人民法院出臺了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。《解釋》共九條,分別規定了非法集資活動的定義(第一和第二條)、非法吸收存款罪的量刑情節(第三條)、集資詐騙罪的定罪標準(第四條)和量刑情節(第五條)、股權公開轉讓活動的定罪(第六條)、擅自發行基金份額活動的定罪(第七條)、相關廣告經營者和廣告者的定罪(第八條),以及本司法解釋的效力問題(第九條)。
盡管“非法集資”這個詞被廣泛使用,但通觀《刑法》,實際上并沒有一個被稱為“非法集資罪”的罪名。習慣上經常用以處理非法集資活動的罪名是“非法吸收存款罪或者變相吸收公眾存款罪”(《刑法》第一百七十六條,以下簡稱“非法吸收存款罪”)和“集資詐騙罪”(《刑法》第一百九十二條)。不過,《解釋》的起草者認為,《刑法》中涉及非法集資的罪名共有7個,除了上述的“吸收存款罪”和“集資詐騙罪”之外,還包括“欺詐發行股票、債券罪”(《刑法》第一百六十條)、“擅自發行股票、債券罪”(《刑法》第一百七十九條)、“組織、領導傳銷活動罪”(《刑法》第二百二十四條)、“非法經營罪”(《刑法》第二百二十五條)和“擅自設立金融機構罪”(《刑法》第一百七十四條第1款)。因此,“非法集資犯罪”其實是7個罪名的總稱,而網貸平臺最常遇到的是“非法吸收存款罪”和“集資詐騙罪”。
3 非法吸收存款罪的認定
根據《解釋》第一條的規定:“違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列4個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為《刑法》第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’:(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?!?/p>
《解釋》第三條規定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款,具有下列情形之一的,應當依法追究刑事責任:(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的;(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的;(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的?!?/p>
筆者認為,不少網貸平臺的經營模式幾乎都符合非法吸收存款罪的行為要件,原因如下:
一是現在網貸平臺未實行牌照管理,不存在被依法批準的情形,一些網貸平臺雖然披著民間借貸信息中介的外衣,但實際上在經營著需要金融監管的放貸業務。
二是一些網貸平臺通過媒體、推介會、傳單、手機短信、互聯網等公開途徑向社會公開宣傳。雖然有些平臺采取了一些規避直接公開宣傳的行為,比如先把不特定用戶吸收為會員,然后在會員范圍內進行宣傳,但這種行為也會被認定為“向社會公開宣傳”。
三是有的網貸平臺雖然對外宣稱自身是信息中介,但是實際上為投資人提供風險準備金、第三方擔保、保險等方式的本息擔保,行業內外都心知肚明,投資者之所以投資給平臺絕不是因為相信素未謀面的借款人,而是相信平臺的信用。而網貸平臺也千方百計地使投資人相信其平臺是安全的,通過各種途徑宣傳和承諾其可以保障投資收益。
四是網貸行業普遍存在設資金池的現象和做法,表現在出借方不是將出借款直接匯給借款方,而是通過充值、投標的流程將資金匯入網貸平臺在第三方支付機構開立的賬戶,然后第三方支付機構根據平臺方指令匯入其指定賬戶。在這個過程中,第三方支付機構基本上不能起到監管資金流向的作用。正是因為借款不直接從出借方匯入借款方賬戶,而由平臺方接收出借人匯入的資金,這給了網貸平臺任意支配出借人資金的空間。從這個角度來看,此類網貸平全符合“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”的行為要件,因此曾有法律界人士斷言“所有的P2P都是非法集資”。此觀點雖然過激,但是通過上述分析,我們可以看到網貸平臺普遍的經營模式基本符合非法吸收存款罪的行為要件,說網貸平臺搞非法集資,“雖不中亦不遠矣”。
五是從非法吸收存款罪的立案標準來看,即便網貸平臺沒有出現提現困難、跑路或者給投資者造成損失的情形,只要個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在20萬元以上、人數在30人以上,單位數額在100萬元以上、人數在150人以上的,公安機關都可以追究其刑事責任。根據此標準,基本上多數正常經營的網貸平臺,都達到了非法吸收存款罪的立案標準。
從上述分析來看,網貸平臺普遍存在非法吸收公眾存款的嫌疑,根源在于網貸平臺存在對網絡借貸進行信用背書和建資金池的行為。
4 集資詐騙罪的認定
根據《解釋》第四條的規定,集資詐騙罪除了要符合非法吸收存款罪的行為要件之外,還需要認定行為人以非法占有為目的并使用了詐騙方法,“具有下列情形之一的,可以認定為‘以非法占有為目的’:(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;(二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;(三)攜帶集資款逃匿的;(四)將集資款用于違法犯罪活動的;(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;(六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;(七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;(八)其他可以認定非法占有目的的情形?!?/p>
根據上述規定,網貸平臺的經營者如果存在下列行為,可能會被認定為集資詐騙罪:一是平臺存在虛構的借貸項目;二是平臺經營者存在關閉平臺、失聯、攜款潛逃、平臺出現提現困難等損害投資者利益的狀況;三是平臺經營者有利用所募資金購買豪宅、豪車或者肆意揮霍等與借款項目用途不符的行為;四是平臺存在賬務不清、資金流向不明、隱匿銷毀賬目、刪除平臺數據等狀況;五是平臺經營者逃避返還資金,拒不交代資金去向。
5 網貸平臺的應對之策
在非法集資類罪名的紅線下,網貸平臺應該痛定思痛,努力做出如下改變:
第一,做好定位,選擇成為真正的信息中介或信用中介。《指導意見》規定:網絡借貸包括個體網絡借貸(即P2P網絡借貸)和網絡小額貸款。個體網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。在個體網絡借貸平臺上發生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇,受《合同法》《民法通則》等法律法規及最高人民法院相關司法解釋規范。網絡小額貸款是指互聯網企業通過其控制的小額貸款公司,利用互聯網向客戶提供的小額貸款。網絡小額貸款應遵守現有小額貸款公司監管規定,發揮網絡貸款優勢,努力降低客戶融資成本。也就是說,對于網絡借貸平臺,銀監會將分別按照信息中介機構和放貸機構來進行管理。信息中介無須審批設立,而放貸機構將需要獲得小額貸款公司的牌照。網貸平臺必將逐漸走向分化,一部分將成為純粹的信息中介平臺;另一部分則有可能獲得牌照,從事網絡小額貸款業務。
第二,如果網貸平臺選擇成為信息中介,則應努力采取以下改進措施或避免踏入以下雷區:一是不得建資金池,借貸雙方的資金流動應明晰和直接,客戶資金應與平臺自有資金相隔離,客戶資金的使用應受到銀行監管;二是對項目的合法及真實性進行審核,采取措施防止欺詐行為,不得虛構借款項目、發假標;三是規范借貸雙方、平臺方等利益相關方的法律文件簽署,現行有效的方法是用數字簽名技術解決電子合同的簽署問題,文件的法律效力決定了借貸合同違約后債權人可使用的救濟手段;四是做好借款項目的信息披露以及對投資者進行風險提示,使投資者能夠根據披露的信息做出投資決策,自擔借貸風險;五是不要將單一融資項目設立為多個項目分別獨立融資,或將融資項目的期限拆分,不要將融資項目的收益權益和基礎資產相分離。簡而言之,就是不要搞期限錯配、金額錯配,不搞資產證券化。六是不要利用本機構中介平臺為自身和關聯方融資。
(一)公民個人信息的認定
當前,對公民個人信息的基本內涵,我國現行法律及其相關司法解釋并沒有一個明確、專門的界定,而在理論界主要采取列舉式、概括式及列舉與概括相混合的方式來界定公民個人信息,尤其是第三種方式備受廣大學者推崇。其中英國與我國臺灣地區在該方面極具代表性。如《英國資料保護法》將諸如個人意圖、觀點的表達等能夠直接、間接辨別一個富有生命即活著的人的一切資料界定為“個人資料”。又如我國臺灣地區的《臺灣資料法》,根據該法第3條第1款之規定,所謂個人資料即一個自然人的姓名、出生年月、居民身份號碼、婚姻家庭、教育職業、健康、財務狀況、指紋等可以辨別該人的相關資料。在我國,大多數學者主要采用列舉與歸納相結合的方式來界定公民個人信息的基本內涵。關于公民個人信息主要有公民的姓名、性別、民族、出生年月、身份號碼、健康狀況、教育職業背景、婚姻狀況、戶籍、財務狀況、指紋、血型、電話號碼、信用卡號碼、網上登錄賬號與密碼等足以單獨或幾項信息相結合識別一個人的資料。
(二)公民個人信息的價值
知識經濟時代背景下,隨著網絡技術的卓越發展,公民個人信息越發重要,日益成為一種極具價值的寶貴資源。而今,公務員考試持續走高,侵犯公民個人信息的危害性是顯而易見的。首先,侵犯公民個人信息是多種下游犯罪的根源。其次,侵犯公民個人信息不僅會危害公民個人信息安全,而且逐步成為網絡詐騙、電信詐騙等新型犯罪滋生的“溫床”。相反,對公民個人信息加以適當保護,有助于維護公民人身、財產利益不被侵害。同時,通過對公民個人信息的了解,可以得知一個人的興趣愛好,實際需求、生活習慣等,繼而大大提升獲取利潤的機率。
二、“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護存在的問題
當前,我國公民個人信息刑法保護最具現實意義的是《刑法修正案<七>》的出臺,然而公考熱“高燒不退”形勢下,加之計算機網絡技術的日新月異,我國現行《刑法》對公民個人信息的保護已遠遠不能滿足社會大眾的現實需求,即《刑法修正案<七>》對公民個人信息的保護仍存在諸多問題。
(一)犯罪法律關系主體過于狹隘
根據《刑法修正案<七>》第7條第1款可知,我國現行《刑法》縮小了公民個人信息犯罪主體的范圍,同時將單位納入該條文的關系主體之列。但是該法條中的“等單位的工作人員”中的“等”究竟是“等外”還是“等內”表達不夠清晰。筆者個人認為這里的“等”應該是“等外”的意思,計算機網絡時代,人才市場、網絡公司等掌握著大量公民個人信息,而且隨著公務員考試的逐步升溫,有越來越多高材生的個人信息被相關招考單位所掌握,假如能夠做好對這些單位的規制工作,則就能恰當控制公民個人信息交易的進行;同時,關于主體的性質,許多國家、地區的法律不僅適用于普通個人,還適用于公共部門與私營部門。假如將法律關系主體給特定化,會嚴重阻滯對“中介商”的規制工作的進行,如此,不僅不利于刑罰的合理適用,而且未能很好地保護公民個人信息不被侵犯。
(二)犯罪客觀方面不夠健全
所謂犯罪客觀方面即由《刑法》明確規定的用以說明行為對《刑法》所保護的社會關系的危害性,是犯罪成立所必須具備的客觀事實特征。其意在說明在何種條件下通過何種行為對《刑法》所保護的社會關系即犯罪客體產生了什么樣的侵害;它是成立犯罪必須具備的客觀因素,具有法定性,以客觀事實特征為主要內容,是用以說明行為對犯罪客體造成侵害的客觀事實特征。至此,科學技術的日新月異,計算機網絡技術的卓越發展,特別是公務員考試一直“高燒不退”,公民個人信息保護顯得越發重要。根據我國《刑法》相關法條規定可知,我國《刑法》關于侵犯公民個人信息犯罪的犯罪客觀方面規定的不夠健全,未能以法律條文的形式明確列出“情節嚴重”的一些具體情形,以便于確定非法使用公民個人信息的行為狀態。
(三)此罪與彼罪的界限有待進一步理清
縱觀《刑法》全文,立法者不僅并未一一區分許多犯罪的主體要件與客體要件,即有些犯罪在犯罪客體要件與犯罪主體要件上是相同的,而且甚至有些犯罪的主觀方面也是雷同的,但是《刑法》將這些行為界定為不同的犯罪,歸結起來主要是因為這些罪的犯罪客觀方面的要件不同,同時這也是準確區分不同犯罪的關鍵環節。“公考熱”時代背景下,我國《刑法》對侵犯公民個人信息方面的犯罪規定的不夠嚴謹,比如,為更好的打擊犯罪,在非法提供、出售公民個人信息罪與等其他罪競合時,應依據想象競合犯、法條競合犯、牽連犯等相關刑法知識深入分析罪數問題,以明確處罰原則及如何確定罪數。然而,我國現行《刑法》對此規定的比較模糊,關于此罪與彼罪的界限有待進一步理清。
(四)價值取向仍需進一步明確
當前,國人最大的夢想就是國富民強,但隨著社會大生產的擴大,人與人之間的利益沖突也愈演愈烈,而調整、調和社會主體之間的利益沖突是《刑法》的一項重要作用,至此,為發揮好司法公正是社會公正的最后一道防線的作用,公務員考試持續走高形勢下,公民個人信息刑法保護應有明確的價值取向,做好利益評價,平衡利益分配,以減少社會主體之間的利益沖突,即以最小的損害來實現利益的最大化。
三、“公考熱”背景下完善我國《刑法》對公民個人信息保護的建議
現今,為規范公民個人信息保護工作,2013年2月,我國第一個關于公民個人信息保護的國家標準———《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》出爐,極具里程碑意義,但是由于其強制性比較薄弱,現實中很難真正發揮行之有效的作用。至此,“公考熱”背景下,為斬斷盜取公民個人信息的黑手,有效扼制侵犯公民個人信息犯罪行為的發生,完善我國《刑法》對公民個人信息的保護勢在必行。
(一)“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護應堅持的原則
完善我國《刑法》對公民個人信息保護的相關規定首先應堅持OECD原則,注重與世界經濟合作與發展組織(OECD)倡導的核心思想保持一致,具體有以下八點:個人參與原則;公開原則;安全保護原則;責任原則;數據質量原則;收集限制原則;利用限制原則;目的明確化原則。其次完善我國《刑法》對公民個人信息的保護應堅持犯罪數量計量原則,如此才有助于有效扼制“公考熱”背景下形式多樣的諸多侵害公民個人信息的犯罪行為。而所謂犯罪數量的計量即以劑量為單位對計量對象進行數值確定。在此必須堅持效率原則與現實侵害原則,其中,前者注重計量原則的合理性,而后者則比較關注計量原則的客觀性。
(二)逐步完善我國《刑法》對公民個人信息保護的前置性法律規定
現代社會,電信詐騙極其猖狂。我們猶如生活在“楚門的世界”里的主人公,毫無隱私可言。公民個人信息已成為“公開的秘密”,至此,“公考熱”背景下,為給公民個人信息上把“放心鎖”及有力打擊公民個人信息犯罪,從而讓犯罪分子沒有可乘之機,應盡早出臺一部極具可操作性的《個人信息保護法》,從而為認定《刑法》中侵犯公民個人信息的犯罪行為提供法律依據,繼而確保其刑事立法價值的順利實現。
(三)適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍
根據我國現行《刑法》第253條相關規定可知,其將非法提供、出售公民個人信息罪的犯罪主體界定為國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員,即其犯罪主體已被特殊化。但是,隨著知識經濟的興起,計算機網絡技術的卓越發展,特別是公務員考試持續走熱形勢下,未能將非法提供、出售公民個人信息罪的特殊犯罪主體適時擴充為一般犯罪主體,即《刑法修正案<七>》僅僅刪除對非公務機關的限制不利于有效遏制其他非國家機關、單位侵害公民個人信息的犯罪行為。因此,隨著公務員考試的逐步升溫,加之計算機互聯網技術的推波助瀾,適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍是關鍵。具體而言即應盡早明確我國《刑法》第253條該罪的犯罪主體即“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”中“等”的具理解,即究竟是“等內”還是“等外”?
(四)科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定刑
所謂刑事責任即由刑事法律明確規定,由犯罪行為引起的,被司法機關強制罪犯承受的一種負擔,主要包括單純的否定性法律評價與刑事懲罰。具體而言主要有如下特點:1.它是一種負擔,由刑事法律明確規定。2.其因實施犯罪行為而產生。3.該責任只能由犯罪人來承擔。4.其由被賦予國家公權力的司法機關來強制犯罪人承擔。5.其以刑事懲罰與單純否定性法律評價為主要內容。因此,為做好“公考熱”背景下公民個人信息刑法保護工作,科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定性至關重要,具體而言:1.嚴厲處罰非法提供、出售公民個人信息的實施者。2.根據犯罪行為的危害性的不同,對犯罪人“可以并處或者單處罰金”,而不是一概而論地對《刑法修正案<七>》第7條規定的兩款犯罪均“并處或單處罰金”。
(五)明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵
當前,計算機網絡技術的飛速發展在給人們帶來便利的同時,也產生了一些負面效應,特別是“公考熱”背景下,公民個人信息刑法保護的重要性日益增強。因此,為順利實現公民個人信息刑法保護的立法價值,明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵是當務之急。具體而言即以出臺司法解釋的形式進一步細化《刑法修正案<七>》第7條有關用語的內涵:1.以司法解釋的形式明確非法出售、提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪中“非法性”的程度。2.明確“情節嚴重”的標準,以防止權力濫用。為此,筆者認為應把握好三個原則以判斷侵害是否達到“情節嚴重”,即適時調整量化指標,杜絕指標的單一化;全面、綜合考慮每一個犯罪情節;密切關注法益侵害的嚴重性。
(六)健全我國公民個人信息刑法保護體系
信息時代,通過網絡非法獲取客戶信息并兜售的行為比比皆是,特別是大學生就業形勢極其嚴峻的形勢下,有越來越多的高材生迎難而上,躋身公務員考試大軍之列,這在不知不覺中給不法犯罪份子以可乘之機,即非法獲取、提供、出售公民個人信息,以獲取不正當的商業利益。至此,筆者認為有必要健全我國公民個人信息刑法保護體系。首先,應將非法獲取公民個人信息罪與出售、非法提供公民個人信息罪單獨作為一個獨立的罪名體系。其次,根據公民個人信息刑法保護的現實需要,應將非法采集、非法使用與不正當披露公民個人信息的行為納入刑罰體系。
四、結語
1.盜號木馬事件屢見不鮮。這種惡意程序伺機盜取玩家的賬號密碼,將玩家的高級裝備和游戲金幣等有經濟價值的虛擬財產盜竊一空。而據不完全統計,87%的網游玩家曾經有被各種方式盜竊,詐騙過虛擬財產的經歷,這個數字讓人觸目驚心。更有網游愛好者調侃道:“辛辛苦苦好幾年,一夜回到解放前。”
2.外掛作弊事件。有的玩家費勁了千辛萬苦的努力才獲得了價值不菲的高等級裝備,而外掛程序使得某些投機取巧的玩家幾乎不需要付出任何代價便會獲得,破壞游戲內在的平衡以及物價市場。
3.玩家之間的欺詐行為。比如口頭約定好付款,但一旦收到貨物或錢財,即刻反悔的現象,這種現象非常普遍。
4.游戲數據丟失所引起的糾紛,網游服務商有時會因游戲發生BUG而進行回檔,而有些玩家通過正常渠道獲得的高價物品頃刻間便化為烏有。這些糾紛網游服務商一般都沒有一個合理的解釋,僅僅敷衍了事或干脆不聞不問。
上述幾種便是最常見的網游虛擬財產糾紛行為,除此之外還有外掛誤封,游戲停止運營等。這些糾紛情況表明,網游玩家作為消費者而大多數享受不到法律的保護,有些消費者甚至要為游戲服務商的行為來買單,法律條文的空白使得消費者無法尋求到有效的法律援助。因此,將網游虛擬財產納入法律范圍內是刻不容緩的。在民法角度上來看,對于網絡游戲虛擬財產的法律屬性,大家各執一詞,難以達成共識,學術界眾說紛紜,均有各自的看法,這也恰恰證明了對其法律屬性的研討具有極其重要的現實意義??偨Y起來說,基本上可分為,物權觀點,知識產權觀點,債權觀點等。
1.物權觀點。此觀點的支持者認為,虛擬財產是存儲于游戲服務商以及網絡中的各種數據信息,而并非實體的財產,但是,其客觀表現形式是現實存在的,是玩家(權利人)通過直接的勞動付出或金錢夠買的合理手段取得的,享有直接的支配權。擁有該物品的玩家是特定的,即享有絕對權。網絡游戲虛擬財產的交換價值與可轉讓性體現在了玩家與玩家之間的交易買賣之中。因此,網絡游戲虛擬財產符合有民法中物權的客體物屬性,具有財產性,是完全真實的財產,應在物權保護體系內加以保護。而大多數反對者這樣認為,如果將網游虛擬財產看成是物的一種,那么權利人則依法享有對其直接支配和排他的權利。而網游虛擬財產滿足了前者卻不能滿足后者,因為前面說過,網游虛擬財產是依托于網游服務商建立的虛擬世界而存在于服務器中,當網游服務商因種種原因暫?;蛴谰媒K止游戲服務時,玩家則不能對這些虛擬財產享有支配權。同時,玩家又可能因為種種的原因失去對網游虛擬財產的支配權,如封號,久未登陸等原因都會使其喪失權利。從法理學角度上講,物權的排他性并沒有在虛擬財產身上得到完美的體現;同時在對網游虛擬財產的直接支配上,常常需要游戲服務商的配合才能做到這些;最后,當游戲服務商決定不再繼續運營游戲時,玩家物權的永久性支配權力就消失殆盡,而服務商也不必做出賠償。因此來看,將其歸納為物權難免有些強差人意。我國臺灣地區先是立法將網絡游戲虛擬財產客觀解釋為“動產“的一種,并承認了其擁有的物權屬性歸于玩家。但隨后修訂過程中,又否認了這一觀點,只說明了關于損害他人網游虛擬財產所應受到的懲罰,而沒有將其作為“動產”保護,但同時承認了其具有交易價值,可以通過現實之間的買賣來實現,等同于現實世界中的財物[3]。
2.知識產權觀點。此觀點又可分為兩種:一種是從游戲服務商角度來講,游戲開發商為原作者,游戲服務商從開發商手中取得運營權,等同于現實世界中的轉讓知識產權,服務商作為知識產權人,擁有所有權并受到法律保護。而玩家的付費僅僅是購買到了使用權,而玩家歷盡千辛萬苦所獲得的虛擬財產也僅僅具有使用權,并沒有占有權。另外一種觀點是從玩家角度出發,認為網絡游戲服務商提供的僅僅是一個創造性的平臺,如同現實中為畫家提供了畫筆一樣,玩家費盡腦力,智力,體力所獲得虛擬財產,是通過玩家的勞動付出所得,網游服務商并無所有權,是屬于玩家的著作權。這些觀點出發的角度不同,所處的立場也不同,玩家所付出的智慧和努力獲得的虛擬財產是通過付費形式從游戲開發商或游戲服務商處獲得,當其通過合理合法的手段獲得后,所有權則從服務商處轉移到玩家身上,服務商只擁有署名權。從這一觀點分析,網游虛擬財產應屬于玩家所有。但反對派學者提出的理論亦不無根據,這些虛擬財產體現不出玩家的獨創性,將其歸納到知識產權中有著明顯的不合理性,筆者認為亦當如此。
3.債券觀點。當玩家進入游戲或注冊賬號時,已經形成了一種服務合同關系,這種關系實質上來說屬于一種債券性關系,受到法律保護。在這種關系中,游戲服務商提供其在合同條款中承諾的服務,玩家通過付費方式享受這種服務,這形成了消費者和服務提供者的法律關系,兩者之間不存在所有權交易,只是單純享受相關服務。玩家在網絡游戲中花費的金錢購買的是網游服務商的服務行為,而非購買網游虛擬財產。因此在網游服務商與網游玩家發生所有權糾紛時,玩家得不到法律的支持。但服務商沒有按照合同運行游戲,玩家的行為才會得到支持。學術界對此提出的三點質疑。一是當網游虛擬財產一旦完全轉化為債權關系后,玩家所付出的腦體力勞動以及時間、金錢等又該作何解釋。二是當第三方通過不法軟件或技術手段侵害玩家利益時,玩家只能通過與服務商的溝通來解決,這樣便使得第三方逍遙法外,不利于對玩家的利益保護。三是沒有從根本上解決網游虛擬財產的歸屬性問題。對于上述幾種學術界的綜合觀點,都略有以偏概全的觀念。并沒有真正的解決網游服務商與網游玩家之間;玩家與玩家之間;玩家與第三方之間的利益關系。故而面對目前層出不窮的關于網游虛擬財產的糾紛案件,同時,廣大玩家要求立法的呼聲越來越高。因此,國內目前迫不及待的需要有關網游虛擬財產的法律出臺以保護相關人員的利益。根據2013年年初最新的《2012年中國游戲產業報告》中給出了我國的網絡游戲市場規模和用戶數量。2012年有約3.11億人成為了網游玩家,網游市場規模達到了428億元。
關鍵詞:網絡 道德缺失 應對策略
中圖分類號:B82文獻標識碼:A文章編號:1009-5349(2017)09-0168-02
一、網絡道德缺失的主要表現
(一)網絡道德綁架現象
大數據時代使得信息互通共享、公開透明、及時反饋。隨著微媒介、自媒體規模的不斷壯大、日益完善,網絡熱點事件持續發酵,成為全民關注的頭條焦點。[1]然而,部分網民有盲目從眾、隨大流的心理特點,他們通常會從自身角度出發,站在道德制高點上對熱點事件妄加言論,并且大量轉發跟帖,制造網絡混亂現象,對熱點事件的當事人及參與者進行人身攻擊,觸犯道德底線,甚至違犯法律。例如,在2015年8月2日,天津港爆炸事故發生后,各界明星紛紛捐錢籌資救災。同時,輿論也掀起了一場“逼捐風”,中國首富――阿里巴巴總裁馬云首當其沖,不少網民在微博留言“首富至少捐一億”“不捐不是中國人”。諸如此類的言論實質上是道德綁架,強迫公益慈善,是網絡霸凌現象。
(二)網絡誠信缺失現象
電商、網絡支付、海外代購等這些網絡附加產品為我們生活帶來便捷的同時,也引發了一系列的誠信問題。比如,網購假冒偽劣產品,實物與產品描述不一致;黑客襲擊公司企業內部網站,盜取商業機密,進行網絡信息詐騙;網聊征婚交友虛假信息;網絡剽竊他人成果為己所用等。誠實守信是中華民族的傳統美德,也是十以來黨和國家所倡導的社會主義核心價值觀的重要內容。一些網民不計道德和法律后果的行為,使得誠實守信面臨嚴重的挑戰,這些因網絡引發的誠信缺失給人民的人身財產安全帶來巨大隱患 。
(三)“網絡水軍”現象
網絡水軍即受雇于網絡公關公司,為他人發帖回帖造勢的網絡人員,以注水發帖來獲取報酬。若要為一個企業炒作,他們會事先分析網民的心理,按照憤青、仇富、同情弱者等因素制作網帖。[2]他們用言論去引導輿論,惡意競爭,破壞市場秩序。例如,國內聞名的“蒙牛陷害門”“霸王洗發水致癌門”“封殺王老吉”等事件,利用網絡水軍,通過網絡媒體傳播負面消息,進行攻擊誹謗。盡管有的企業利用網絡水軍策劃宣傳,但也有過度炒作現象,使用不正當手段參與競爭。例如,淘寶網的部分商家雇傭網絡水軍進行產品質量好評刷單,以次充好,欺騙消費者;明星雇傭網絡水軍進行炒作漲人氣等將個性事件演變成共性熱點事件。過度炒作將會引發公眾對網絡信息的信任危機,不利于互聯網行業的綠色健康發展。
(四)拜金主義現象
網絡是一個開放的空間,也存在一些非理性的價值觀念,如拜金主義、享樂主義、等 。最近,網紅作為一個與時尚、品位、奢侈的代名詞橫空出世。一些網絡流行語如“寧愿在寶馬車里哭,也不愿在自行車后面笑”“土豪我們做朋友吧”“國民老公”等傳播錯誤價值觀,誘導網民一切向“錢”看,過度注重物質享受,而忽略了精神層面的追求。唯錢、唯利是圖的拜金主義違背了社會主義核心價值觀,不利于建立社會主義新風尚。
二、網絡道德缺失的原因分析
(一)網民個人層面
調查數據顯示,2016年高校畢業生數量達到歷史新高765萬,加上2015年未就業的數量,有1000萬大學生同時競爭崗位,就業壓力巨大,就業形勢越來越嚴峻。2016年國外某知名網站調查顯示,中國人的幸福指數全球排83名,這與國內激烈的競爭、人均收入及環境舒適度有很大關系。網民在工作、學習、生活等方面面臨著巨大的壓力挑戰?,F實生活中的挫敗感,導致部分網民沉溺網絡進行情感宣泄,對國家、政府、社會進行語言報復。把自己糟糕的境遇歸結于社會黑暗,以曝光出來的極少數官員貪污受賄、公職人員的個例以偏概全地否定社會主義意識形態,給網民造成精神污染。
(二)網絡媒體缺乏約束規范
網絡技術的發展從時間和空間上改變了傳統道德的信息交流方式、道德評價標準和人的道德運動方式。2016年以來,國家新聞出版廣電總局發出了禁播令,責令一些不符合社會主義核心價值觀的網劇下架。文化部關于《網絡文化經營單位內容自審管理辦法》等法律法規及條例,針對網絡同一謠言被點擊、瀏覽次數達到五千次以上,或者被轉發次數達到五百次以上的,應當認定為誹謗行為情節嚴重,可以入罪。網絡虛擬的第三世界,缺乏現實生活的監管,呈現出自由且雜亂的狀態,這些會在某種程度上沖擊網民的思維方式,影響其價值觀、法制觀、道德觀。
(三)網絡輿論過分追求功利
互聯網拉近了普通人與偶像大人物之間的距離,同時也造就了一大批網絡紅人,這刺激著更多的人利用網絡輿論,造勢包裝自己,躥紅網絡。2016年2月的“上海女孩逃離江西農村事件”引起了網絡就城鄉差異、地域歧視、婚嫁觀念等熱門話題的全民討論,在網絡上持續發酵。一些網絡輿論為博眼球,追求利益,批判當事人愛情觀,利用支持草根農村,進行網絡表決站隊,受到追捧,從而牽制輿論導向,進行圈粉獲得大批關注量。后來該事件經網絡部門證實,純屬虛構,發帖人僅為了宣泄個人情緒。網絡輿論追求功利的心理嚴重干擾了正常的網絡秩序?!耙灰钩擅薄叭Ψ蹮o數”“路轉粉”等,這些短時間內躥t看似不可能的舉動,在網絡空間會變得皆有可能。一些網民為了捧紅自己,歪曲事實,利用網絡輿論,搶占先機,這與我們所倡導的網絡道德是相悖的。
(四)社會方面因素
一方面,“互聯網+”催生了各領域的互聯網信息大戰。面對民眾對信息的疲勞期,需要捕捉熱點吸引眼球,這難免會使一些人為了熱點而去制造熱點,違背網絡道德底線。另一方面,從社會教育體制來說,我國當前教育偏重應試,而忽略了實踐技能及心理健康教育,有一些學校開展思想品德或思想政治教育課,依靠知識的灌輸,教學方法老套,對道德法律方面知識的普及差,應用型不強。遇到問題時,民眾缺乏相關的應對策略和技巧。
三、針對網民網絡道德缺失的應對策略
(一)加強網絡道德觀教育,發揮名人榜樣引導作用
道德觀教育是公民德育的重要內容,網絡道德觀仍是道德觀的范疇。道德觀教育內容包括提高道德覺悟和認識、陶冶道德情感、鍛煉道德意志、樹立道德信念、培養道德品質、養成道德習慣。其目的在于教育公民正確處理個人與國家、社會及他人之間的關系,培養公民克己奉公、助人為樂、大公無私的品格。更新傳統道德教育的內容,創新其方式,增添網絡道德教育的模塊,將中國優秀傳統文化與網絡道德教育相結合。中華優秀文化博大精深,所提倡的“誠信慎獨”“知行合一”等時代精髓同樣適用于當代道德教育。微博、微信、Facebook(臉書)等社交網站,各個領域的明星精英等公眾人物有較大的關注量,粉絲較多,所以他們的言行舉止具有較強的號召力、影響力,發揮名人的榜樣引導作用,將會產生事半功倍的效果。例如,湖南共青團聘用人氣組合成員張藝興擔任宣傳工作推廣大使,藝人張藝興擁有上千萬粉絲關注量,且大多數是“90后”“00后”的新起之秀,張藝興積極向上、正能量、熱衷公益的行為會給青少年以正確的引В有利于他們樹立正確的價值觀。榜樣的力量是無窮的,向榜樣看齊則會產生積極的正能量。
(二)引入大數據技術,把握網絡輿情導向
將大數據引進網絡輿情的分析,無論是政府還是企業都需要變革輿情監控思維、改變輿情研判方式及變革輿情數據分析技術。對于網絡熱點利用大數據分析各方面的網絡輿情,及時依據收集監控的信息進行研判、疏導與處理轉化。此外,依靠智能監控系統,專業的處理模式是專業團隊+人工智能。隨著EB到ZB時代的到來,我們更需要應用網絡大數據進行專業的輿情分析,及時做好引導,防止事態的進一步惡化。大數據具有前瞻性和預測性,通過大數據分析,分析事件的關注程度、傳播情況、發展趨勢、網民情緒變化等,也可以深入某個觀點的影響程度、影響人群,從而預測輿情走向,輔助決策和判斷。建設網絡良好的生態,發揮網絡引導輿論、反映民意的作用。推動我國網信事業發展,讓互聯網更好造福人民。[3]
(三)弘揚社會主義核心價值觀,營造和諧網絡氛圍
加強社會主義核心價值觀的宣傳教育,高度重視網絡傳播陣地建設,營造和諧的網絡氛圍。主流媒體建立微信公眾平臺,微博、微信等宣傳陣地,針對網絡熱點大事件,及時權威性觀點,予以網民以正確的引導。此外,對社會主義核心價值觀進行宣傳教育時,改變傳統的語言說教,創新方式,易于網民接受。例如,開通官方微博,其推送內容積極向上,接近網民生活,對國內外新聞及社會熱點,以其新穎獨特的宣傳方式、獨特的見解,深受網民追捧。在其新聞的同時,也達到了價值觀教育的效果。
(四)建立完善網絡立法體系,加強網絡監管力度
十八屆四中全會通過的《決定》中提出關于加強互聯網領域立法,完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規,依法規范網絡行為。當前,我國出臺的和網絡相關的法律法規有《互聯網安全條例》《計算機系統安全規范》《互聯網信息服務管理辦法》等,這些和網絡相關的法律、法規通過靈活多樣的教育方法,在網絡和現實生活中都能對公民自身的行為進行規范。[4]規范網絡空間行為,堅守網絡道德,離不開互聯網法律法規的成熟完善。除了法律手段,維護網絡道德還需要社會各界各部門以及個人的配合監督,做好維護網絡道德人人有責,及時舉報制止各種網絡不道德的行為。
四、結語
在網絡信息大爆炸的時代,我們提倡堅守網絡空間的凈土,做到文明上網。由于網絡的虛擬性、開放性、隱蔽性,網絡空間出現了一些不和諧的現象。比如,道德綁架現象、網絡誠信缺失現象、“網絡水軍”現象、拜金主義現象等網絡道德缺失。究其背后原因我們發現個人、社會及網絡媒體本身方面都存在各種各樣的問題。針對這些問題我們希望發揮名人榜樣力量、法律約束、大數據分析等作用予以規范引導,促進網絡空間的健康有序發展,這是我們所關注的也是當前必須解決的問題。
參考文獻:
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廣東是報刊大省、報刊強省,目前有報紙142種,期刊381種,駐粵記者站201個,新聞采編從業人員2萬多人。因地理位置特殊,廣東社會思想意識多元多樣多變的特點明顯,人們思想觀念、價值取向與現實利益相互交織的問題突出,新聞報刊面臨的宣傳輿論的斗爭和反制形勢十分嚴峻。加之廣東的報刊由于攤子大、從業人員多,市場競爭異常激烈,少數報刊涉嫌買賣、出租刊號以及對外承包版面等,個別記者因有償新聞、新聞敲詐等違法違規行為受到法律的嚴懲。據不完全統計,今年1月份以來,全省共出動執法人員14.4萬人次,收繳非法出版物69萬余件,其中非法報紙期刊104種共6萬余件,查處假報刊社、假編輯部5家,關閉非法新聞網站1家,取締非法設立的記者站1個,行政處罰案件7起。
廣東省各地各有關部門充分利用舉報渠道收集線索,查處了一批新聞敲詐及假記者等案件。重點案件包括:深圳《證券時報》記者羅平華新聞敲詐被判刑,《茂名晚報》記者周翔收受“封口費”被判刑,朱華斌等人涉嫌假記者敲詐勒索案,等等。
河南:建立聯席會議制度 明確部門職責分工
我省對、國家新聞出版廣電總局等九部門聯合開展的打擊新聞敲詐和假新聞專項行動高度重視,目前已由省委宣傳部牽頭,向18個省轄市、10個直管縣及全省各報刊社、中央新聞媒體駐河南記者站轉發了九部門文件,制訂了實施方案,建立了聯席會議制度,明確了各部門在專項行動中的職責分工。結合河南實際,整個專項行動從四個方面加大工作力度,即加大對問題突出的媒體的查處力度,加大對媒體駐地方機構、人員新聞敲詐行為的查處力度,加大對網站新聞敲詐和編造傳播假新聞行為的查處力度,加大對假媒體、假記者站、假記者的清查力度,真正把這項工作作為開展黨的群眾路線教育實踐活動的重要抓手,痛下決心、動真碰硬、嚴加整治、純潔隊伍,堅決剎住新聞敲詐和假新聞的歪風,推動全省上下形成健康有序的新聞傳播氛圍,以實際工作的成效取信于民。
截至4月14日,河南新聞出版廣電局2014年已受理涉嫌新聞敲詐、假新聞、非法出版等案件16起(其中總局批轉3起,省委宣傳部交辦2起,群眾來信來訪投訴11起),已結案8起,正在調查處理8起,其中依法查處了“《中國青年報》駐河南記者站以刊發負面報道相要挾,從事與采訪活動無關的非法經營活動案”,依法查處了“王銀中假冒香港衛視駐鄭州辦事處名義騙取錢財案”,依法取締了“《居天中》非法出版物案”,依法查處了“《河南青年報》有償新聞案”,依法查處了“《駐馬店廣播電視報》涉嫌非法承包報紙案”。
上海:根據《通知》精神 迅速部署專項行動
上海市新聞出版局根據、新聞出版廣電總局等九部門專項行動的要求和工作方案,結合上海新聞管理的實際情況,迅速部署專項行動工作,形成對新聞敲詐和假新聞打擊的高壓態勢,取得了初步成效。
一是專題研究。我局領導對本次專項行動非常重視,第一時間進行了專題研究,成立了由我局分管領導擔任組長,相關處室負責人參加的工作小組,并將本次專項行動作為局的重點工作。二是專項布置。對打擊新聞敲詐和假新聞專項行動工作,工作小組迅速做了專項布置,要求各報刊出版單位認真開展自查自糾,要求各報刊的主管主辦單位要切實履行職責,監督報刊出版單位開展自查自糾,完善管理機制,確保做到看好自己的陣地、管好自己的隊伍,決不給錯誤思想觀點提供傳播渠道。三是發動群眾參與。在我局網站上再次向社會公布舉報投訴電話,發動廣大群眾積極參與,及時受理群眾舉報,認真核查舉報問題,在上海形成了良好的社會反響,引起了相關媒體的積極響應。
此外,我局擬進一步開展的工作有以下幾個方面。一是要求報刊出版單位以及主管主辦單位加大自查自糾力度,加強新聞從業人員的新聞觀教育,完善內部管理機制,嚴格執行新聞報道與經營活動兩分開等規定,建立長效機制,從制度上進行規范,從源頭上遏制新聞敲詐和假新聞發生。二是在自查自糾的基礎上,對本市相關媒體和駐滬記者站進行專項檢查。三是我們將會同上海市“掃黃辦”、市公安等部門,對上海的“三假”現象進行調查摸底。四是以換發新版新聞記者證為契機,對采編人員統一考試不合格或不符合申領條件的人員,一律不換發新證;對于存在違法違規行為的人員,一律予以清退。
陜西:實施“百日專項行動” 嚴厲打擊新聞敲詐
2013年8月至11月,我局和省委宣傳部、省公安廳、省工商局、省“掃黃打非”辦公室聯合組織了在全省范圍開展打擊假記者、整治新聞違法活動的“百日專項行動”。由于目標任務明確,職責分工到位,協調配合周密,工作扎實有力,“百日專項行動”取得明顯成效。
“百日專項行動”的目標是:嚴厲打擊假記者、假新聞、假新聞機構;嚴厲打擊新聞記者借輿論監督進行敲詐勒索、打擊報復,或利用新聞采訪從事廣告、發行、贊助等經營活動;嚴厲打擊真假記者相互勾結,要挾采訪對象,騙斂錢財?!鞍偃諏m椥袆印鼻捌?,我們通過報紙、電臺、電視臺、新聞網站、街面大屏幕多次進行宣傳,廣泛發動群眾監督舉報。
自2013年以來,我省先后破獲了咸陽“8?15”新聞詐騙案、渭南“8?15”網絡新聞詐騙案、西安“10?15”網絡新聞敲詐勒索案等8起刑事案件。渭南“8?15”網絡新聞詐騙案和西安“1?15”假記者敲詐勒索案已審結,兩案12名被告人被依法判處有期徒刑,并處罰金。西安“3?06”出版非法報刊案已批捕1人、西安“10?15”網絡新聞敲詐勒索案已批捕1人、咸陽“8?15”新聞敲詐勒索案已批捕3人、西安“10?18”非法報刊案已批捕1人、咸陽“11?05”新聞敲詐勒索案已批捕1人,案件正在審理中;咸陽“3?25”新聞敲詐勒索案已刑拘2人,正在辦理批捕手續。
湖南:制定打擊新聞敲詐方案 扎實開展專項行動
2013年12月,我局會同省委宣傳部等部門聯合下發打擊新聞敲詐專項整治方案,要求各部門、各單位在2014年4月份完成動員部署工作,省直各新聞單位5月19日前完成自查自糾,市州和縣(市、區)新聞單位5月底前完成自查自糾。6-7月開展集中整治,8月完成整章建制,8月至10月為評估檢查階段。
一是健全新聞采編人員職業資格制度。2013年第四季度,我局連續組織了500余人參加的新聞從業資格培訓班、200余人參加的新聞報刊單位社長總編輯繼續教育培訓班。二是堅持群眾舉報投訴制度。近期,我局共收到電話舉報9起,網絡舉報8起,現場舉報1起。三是強化新聞和報刊機構準入退出制度。在報刊年度核驗中,去年全省共注銷報刊5種,今年有5種報刊被緩驗。
我們堅持發揮主動協調作用,積極促進信息共享,推動各職能部門依法履職,查辦了一批典型案件。主要包括:搗毀網絡“大V”格祺偉敲詐犯罪團伙,辦結“岳陽‘5?02’假記者詐騙案”,查處常德成某涉嫌利用媒體欺詐案。
山東?。涸鷮嶉_展學習和自查自糾 嚴格規范新聞采訪秩序
我省對、國家新聞出版廣電總局等九部門聯合開展的打擊新聞敲詐和假新聞專項行動高度重視。自專項行動啟動后,我局及各市和報刊出版單位立即對專項行動作出部署。全省各市各報刊出版單位對照工作方案要求,扎實開展學習和自查自糾,嚴格規范新聞采訪秩序,取得了積極效果。
大眾報業集團通過“周末大會談”的形式,集中傳達學習專項行動方案,修訂完善內部規章制度,堅決杜絕違規行為?!堵摵先請蟆贰ⅰ洞呵铩?、《人民政協報》山東記者站等新聞單位,加強監管體系建設,開通監督熱線,對有關舉報問題將嚴格按照有關規定進行處理,決不姑息,徹底杜絕新聞敲詐等現象的發生。通過群眾舉報和報刊記者站年度核驗,我局發現33家報刊記者站存在違規行為。在2013年度全省報紙、期刊、記者站年度核驗工作中,各級新聞出版行政部門嚴格檢查和督促主管主辦單位落實各項制度,加強對報刊主要負責人任職資格的審核,加強對報刊出版單位資本構成情況的檢查,清除問題隱患,規范出版秩序。這次年度核驗,共對8家報紙、12家期刊作出緩驗處理,并限期整改;18家記者站限期整改,38家記者站作緩驗處理。
在這次專項行動中,我局按照和總局的部署,認真查辦了一批案件,并依法作出嚴肅處理。主要包括:查處取締了《臨沂日報》和《沂蒙晚報》地方版,青島“11?25”經營非法報刊案,濰坊市魯中晨報傳媒有限公司非法設立《魯中晨報?青州早讀》編輯部案,濰坊市《濰坊保健》違規出版內部資料性出版物案。
黑龍江省:嚴肅查辦違法違規案件 廣泛發動群眾參與監督
近期,根據、國家新聞出版廣電總局等九部門的統一部署和要求,我局在全省范圍內組織開展了打擊新聞敲詐和假新聞專項行動,采取措施、嚴加整治,取得了一定成效,進一步規范了我省新聞報刊行業秩序。2014年4月10日,我局擬定并印發了黑龍江省《關于深入開展打擊新聞敲詐和假新聞專項行動的通知》,對工作重點進行了明確部署,對任務分工作出了具體安排。
一是嚴肅查辦違法違規案件。2013年年底,我局重點查處了韋洪基編造傳播假新聞案。二是嚴格組織報刊年度核驗。根據總局《關于做好2013年度報刊核驗工作的通知》的要求,我局對省內報刊的內容和出版、經營狀況進行了全面、嚴格的檢查,對年內因假新聞問題被行政處罰的兩家報刊單位進行了重點審核,并將在今后監管中繼續對其重點關注。三是強化從業人員資質管理。結合年度核驗、新聞采編人員崗位考試以及報刊記者站綜合評估工作,我局對省內報刊單位、報刊記者站從業人員持有新聞記者證情況及任職資質進行了細致審核,重點清查非采編崗位人員持有新聞記者證、不符合任職條件人員擔任記者站站長等情況。對于少數站長不具備任職資質的記者站,我局已責令其限期整改,并一律予以緩驗。四是加大媒體宣傳和社會監督舉報力度。4月11日,在《黑龍江日報》《生活報》和我局政務網站上分別了專項行動新聞及監督舉報方式;4月17日,以黑龍江衛視滾動字幕形式循環播放舉報電話、郵箱;在我局政務網站明顯位置公示了報刊出版單位名錄、記者站名錄,并確保及時更新;已通過上述報紙、電視、網絡媒體向社會公布“中國記者網”網址及新聞媒體信息、新聞記者證信息查詢方法,宣傳普及相關知識。
重慶市:強化四項職責 建立五項機制
為貫徹落實、國家新聞出版廣電總局等九部門關于深入開展打擊新聞敲詐和假新聞專項行動的通知精神,我們積極行動,周密部署,采取措施,下力氣、出重拳,確保專項行動取得實效。
關鍵詞:網絡虛擬財產;法律保護;網絡游戲;網絡虛擬世界;法律性質 文獻標識碼:A
中圖分類號:D920 文章編號:1009-2374(2015)15-0007-02 DOI:10.13535/ki.11-4406/n.2015.15.004
網絡游戲已經走入了千家萬戶,尤其被越來越多的年輕人所青睞,網絡游戲成為了一種新的休閑娛樂方式。在網絡游戲中,個別人為了達到更高的級別,不惜花重金購買相應的設施、游戲幣、游戲人物和裝備等。對于網絡虛擬財產保護方面仍然存在諸多的問題,本文僅談一些粗淺的看法。
1 網絡虛擬財產概述
1.1 網絡虛擬財產的涵義
網絡虛擬財產主要指在一些網絡游戲中,依托網絡虛擬環境,各個玩家經過自己的努力,按時登錄,積累在線時間,購買游戲幣、裝備、武器,利用真實金錢進行充值,提升自己在網絡游戲中的級別,或者從其他游戲玩家手中購買實現自己網絡中的角色成功者。網絡虛擬財產已經可以轉化為現實財產進行交易,例如在QQ空間中的農場、牧場、超市、餐廳等,實現自己在現實生活中不能實現的愿望,來滿足自己的休閑娛樂需求。
1.2 網絡虛擬財產的特征
網絡虛擬財產屬于無形的財產,其特征主要表現在以下三個方面:
1.2.1 虛擬性。網絡虛擬財產顧名思義其是虛擬的、無形的,依托于網絡而存在,如果沒有網絡,它就沒有任何價值,也是因為此法律對其調整很有難度。
1.2.2 價值性。網絡虛擬財產本身沒有價值,而其可以派生出新的財產利益。有些游戲玩家在網絡游戲中為獲得更高級別,不惜犧牲時間、金錢和精力去獲取,如果自己不能完成,還要從其他游戲玩家手中購買,這樣網絡虛擬財產就具有了價值性。
1.2.3 合法性。網絡游戲中游戲玩家的虛擬財產主要來源有兩個:一是玩家自己通過游戲平臺,一點一點“通關”得到的;二是游戲玩家用真實貨幣從其他玩家手中購買得到的。這些方法在形式上沒有任何違法之處,實質上也沒有損害其他人的合法權益,因此可以認定其合法性。
1.3 網絡虛擬財產的法律性質
關于網絡虛擬財產的法律性質筆者贊成債權觀點。理由如下:
1.3.1 不管什么網絡虛擬財產都是基于網絡游戲公司和玩家之間的服務合同為前提的。在互聯網中,有數以千萬種類的游戲供玩家選擇,不同的網絡游戲運營商為吸引更多的玩家,想盡辦法開發并提供服務平臺,研制各種各樣的游戲角色供玩家挑選。游戲玩家通過在特定的平臺注冊賬號同運營商家締結正式的服務合同,享有了請求運營商家提供角色服務的權利。
1.3.2 不同玩家和不同游戲公司的服務合同的內容是不一樣的,網絡虛擬財產是玩家根據同商家之間的服務合同才擁有的,他們根據不同的物品及數量劃分等級,不同等級的玩家所享有的服務也不一樣,級別越高服務就越好。
1.3.3 網絡虛擬財產在不同的游戲玩家間轉讓,是對債權權利范圍的限制和擴充。虛擬財產在游戲玩家之間交易,實際上是對債權的重新整合,交易的廣泛性、快捷性和靈活性也符合了債權的特征,因此筆者認為其屬于債權類別中。
2 保護網絡虛擬財產的必要性
據了解,我國目前還沒有制定關于此方面的專門法律,所以在處理這類糾紛時法院大多適用民法通則、消費者權益保護法、合同法等規定。網絡虛擬財產雖然不像現實財產,但也融入了游戲玩家的心血,因此應該從法律層面上加強對網絡虛擬財產保護的力度。
2.1 保護網絡虛擬財產是與世界接軌的需要
虛擬物品有很多難以解決的問題,建議用法律武器來保護合法利益。韓國實施過保護措施,可是效果很不理想。在立法方面禁止了,但在現實中進行的很多虛擬交易卻很難阻止,因此韓國立法機關沒辦法,只有重新審視虛擬交易,重新制定法律承認虛擬物品和虛擬交易的合法性。我國臺灣、香港等地區也出臺了相關法律保護虛擬財產,有的國家也對侵犯此權利的案件進行了刑事判決。我國網絡虛擬財產保護問題已經迫在眉睫,亟待立法部門出臺相應的關于虛擬財產的專門法律與世界
接軌。
2.2 網絡的發展與網絡游戲用戶虛擬財產保護不相適應
據不完全統計,2014年我國網民總數6.49億人,互聯網普及率達到46.9%,超過世界平均水平,互聯網已經覆蓋到中國各個角落,越來越多的人通過手機及其他設施登錄相應的網站,而與網絡的迅速發展相伴的則是大量糾紛的出現,尤為突出的就是虛擬物品交易中出現了越來越多的問題,例如虛擬物品糾紛中玩家權益的維護、運營商責任的界定、虛擬物品的物權歸屬等問題,由于虛擬財產法律性質的不明確很難得到解決。運營商只能摸索著前行,而游戲玩家的利益受到侵害以后也無法尋求法律救濟。由于法律的不明確給網絡游戲的發展帶來了許多不確定的因素,法律制度的健全是一個行業發展成熟的標志。為了規范和發展網絡游戲,我們完全有必要加快進行網絡虛擬財產方面的立法。
2.3 現行法律關于保護網絡虛擬財產規定的匱乏
面對各種各樣網絡虛擬財產方面的糾紛,我國現行法律沒有明確的依據。只是在《民法通則》第75條中有一些簡要的規定,其中“其他合法財產”只是彈性規定,具體如何解釋卻沒有明確的依據,現行法律關于網絡虛擬財產方面的規定十分匱乏。
3 關于網絡虛擬財產保護的對策
3.1 根據實際情況,制定網絡游戲基本法
如果僅僅通過擴大《民法通則》的司法解釋是遠遠不夠的,因為網絡虛擬財產的財產權、構成要件、法律特征和網絡運營商的責任、財產糾紛的解決方式等都未提到,然而這些卻是亟待解決的實務問題。現在有些網絡游戲還存在著外掛和私服,網絡游戲格式合同,網絡虛擬交易平臺的規范等問題。在預防和打擊網絡虛擬財產犯罪方面,我國還處在初期階段,竊取網絡游戲賬號和網絡虛擬物品的行為在現行的刑法中未規定為犯罪,因此建議制定網絡游戲方面的法律系統徹底解決這些
問題。
3.2 司法實踐中加強保護
從司法解釋方面擴大其解釋范圍,將網絡虛擬財產劃入民法規定的合法財產的范疇,認為是公民合法收入的一種。司法實踐過程中對侵犯網絡游戲虛擬財產的行為定性,哪些行為構成犯罪,哪些行為屬于民事侵權。對于侵犯虛擬財產的行為司法機關要按照法律規定進行制裁時,必須要考慮一個問題:行為人什么樣的行為構成犯罪,什么樣的行為屬于民法中的侵權,區分好民事和刑事責任關鍵就是以數額大小作為分界線,這個問題也是目前爭議較大的問題。因此提出將網絡虛擬財產保護問題納入刑法和民法的保護中。
綜上所述,虛擬財產的存在和其財產屬性已得到公認,但目前一些不法分子針對網絡虛擬財產的交易漏洞來取得詐騙他人錢財機會。另外還有一些游戲玩家不通過游戲商自己直接交易,這樣游戲開發商就會誤認為他們的裝備是通過非法手段獲取的,因此就會凍結其賬號,也就產生了糾紛。因此,無論是理論上還是實踐上,對網絡虛擬財產保護問題的探討,都會對將來的立法產生一定的影響。
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