訴訟法的概念精選(九篇)

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第1篇：訴訟法的概念范文

論文關鍵詞 減刑程序 挑戰 重構

一、我國減刑程序概述

減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機關對在刑罰執行期間確有悔改或者立功表現的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規程。在我國，對罪犯進行減刑的法律依據是刑法、刑事訴訟法和監獄法等相關規定。但是，這些法律對減刑程序的規范過于簡單，同時在我國的刑罰執行實踐中又出現了嚴重的走形，致使減刑本來具有的促進罪犯積極接受教育改造、體現人道主義精神的制度價值大大貶損，并引發了較嚴重的司法不公和權力腐敗現象，已經在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內的一般公民對于司法權威和司法公正的信心。

目前，我國法院對減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報批的程序進行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據執行機關的意思出具的法律認可文書而已。目前我國減刑的權力被監獄等刑罰執行機關所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因為，人民法院對減刑案件的審理完全依賴于執行機關提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現的相關書面材料，而檢察機關在減刑程序中由于同樣缺乏對執行機關的減刑建議和人民法院的減刑裁定進行實質審查的有效途徑，其監督作用無法發揮作用。因此，現行的減刑適用機制只是在一定程度上實現了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現。很容易導致對罪犯執行中的權力腐敗，近年來全國范圍內屢屢曝光的監獄系統腐敗案件即是例證。

二、減刑程序的重構宏觀法制層面的挑戰

（一）對刑事執行環節的不夠重視導致重構減刑程序的法律依據不足

減刑作為刑罰執行過程中的一項法律制度，沒有得到應有的關注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監獄法等幾部法律中都有規定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規定的現狀，非但沒有使其在學術研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據可循。

（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導致減刑程序的司法不公

重實體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運行的現狀實際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個重要的缺口，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按程序的訴訟活動如何進行懲治的方法以及有關方面的程序。一句話，也就是沒有規定對背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規范。由此導致的后果是，司法實踐中對程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態度，這導致了在我國的刑事訴訟領域，程序性的違法大行其道，即使是對程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現代法治的基本要求，也不利于我國對罪犯改造政策的充分實現。

三、減刑程序的重構微觀制度層面的挑戰

（一）減刑程序的管轄級別和審理方式的設置不盡合理

首先，在減刑程序的管轄級別上，按照我國相關法律的規定，減刑案件必須由中級以上人民法院負責審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數量后進行統一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對于保證減刑案件的審判質量顯然是極為不利的。

其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對報送的一些書面材料進行審查，審查的內容也僅限于執行機關呈報的材料手續是否齊全完備、所報材料之間是否有矛盾、所報減刑是否符合法定原則以及司法解釋規定的減刑起始時間、間隔、幅度等。

（二）減刑程序的審判組織構成不夠科學

當前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會公眾參與陪審的合議庭。但是事實上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對罪犯減刑的案件不利于保證審判質量。

（三）減刑程序中當事人參與訴訟的權利缺乏保障

1.服刑罪犯無權參與減刑程序

我國對減刑程序的法律規范中，罪犯本人對自己的考核情況沒有知悉權，更沒有申請減刑和參與訴訟的權利，再加上法院審理減刑案件的整個過程是秘密和不公開的，使得本應作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機會，只能消極地等待裁判結果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實踐中，法院裁定是否對犯罪進行減刑，不用對服刑罪犯進行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對執行機關制作的書面材料進行審查即可，罪犯的權利得不到保證，這是很不合理的。

2.原被害人無權參與減刑程序

刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對被害人切身利益的一種保護。而減刑程序啟動后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補，導致對司法公正的不滿。但是，按照現行法律和法律規范規定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設置顯然是不合理的，不利于保護原被害人的合法權益。

四、減刑程序的重構之經緯

（一）減刑程序法制層面重構之經略

1.完善減刑程序的立法

如前所述，我國對刑事執行活動明顯重視程度不夠，沒有給予其應有的關注，因此我國的立法和司法解釋對減刑的程序問題規定得非常簡單，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用無正當的法律依據可循。鑒于這種情況，立法部門應當針對性進行調研，迅速將學界的批判意見和司法實踐部門實踐的合理內容納入相關法律的修改計劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構創造條件，使減刑程序有詳細的法律規范可依。

2.轉變缺乏程序性違法制裁措施的立法方式

在我國的刑事訴訟程序設定中，一個很大的缺陷，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按該程序的訴訟活動如何進行懲治的方法。就減刑程序來講，現行的程序設定使得減刑的審理程序屬于不公開的書面審理方式，這種審理方實際上是違反了審判公開的基本原則的。對于這種程序性違法事項，必須在立法上給與相應的處罰措施，完善這方面的法律程序規范，使得訴訟程序的進行得到應有的保障，從而有效實現刑事訴訟的程序正義。

（二）減刑程序制度層面重構之緯度

1.重構減刑的提請程序及庭前準備程序

（1）強化對服刑罪犯提請減刑的權利保障。為強化對服刑罪犯基本權利的保障，將來再修改刑事訴訟法時有必要規定：如果服刑罪犯認為其已經符合減刑的法定條件而執行機不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權向檢察機關提出申請，經過審查后，檢察機關認為符合減刑條件的，應向執行機關提出書面糾正意見，執行機關在收到書面糾正意見后應當向人民法院提出減刑建議。

（2）通知原被害人并征求其對減刑的意見。法院經過對提交材料進行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應當將執行機關提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細情況送達原被害人，并詢問其對服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對適用減刑有意見，應告知被害人有權出庭發表庭審意見或委托訴訟人出庭發表意見。

3.重構減刑的審理程序

（1）減刑的管轄級別。如前所述，我國現行法律規定減刑案件只能由中級以上人民法院管轄，這就導致了中、高級人民法院不堪重負，不得不采取書面審理或將案件積壓到一定數量后進行一次性處理的做法，嚴重影響了減刑案件的審判質量。其實，對某些本身情節簡單、事實清楚，所犯罪行亦不嚴重的案件，完全沒有必要由中級人民法院裁判減刑。所以，有必要適當降低減刑案件的管轄級別，具體方式是：將拘役犯和管制犯的減刑案件交由基層人民法院管轄，而將被判處死緩或無期徒刑的犯罪分子的減刑，以及被判處有期徒刑或宣告緩刑的犯罪分子的減刑案件，仍然維持現在的做法，分別由高級和中級人民法院管轄。

第2篇：訴訟法的概念范文

    一、現有民事訴訟法律關系理論的簡要梳理

    民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為,民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系,就像民事法律關系一樣,其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響,將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位,在民事訴訟程序中,當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系,他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破,他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點;并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為,“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系,既調整審判法律關系,也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系,而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系。”與此同時,劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果,在民事訴訟程序中二者的地位是并重的,不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此,筆者認為,囿于我國傳統的法律關系概念的局限,這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。

    二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突

    (一)傳統理論視角:審判權轉化為訴訟權利義務

    現有民事訴訟理論認為,訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念,以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而,筆者對此不解的是,法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系,法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么,公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中,或者說是如何轉化為權利義務關系的呢?傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的,大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過,“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看,人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利;從權利義務上來說,一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系,這種職責就會轉換為審判上的權利和義務。”顯然,劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為,之所以會出現解釋不清的狀況,是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域,是否有違民事訴訟法的公法性特征,能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢?對此,張衛平教授也曾認為,人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異,因此,法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系,很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務,但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎?審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎?答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素,無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如,在民事訴訟中,當事人的起訴、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中,權力的存在是不言而喻的,這也是公法的基本特征。

    (二)將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架

    對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析,筆者認為,與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務,不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中,也并非筆者的首創,英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類:權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系,實在是理論視野的狹隘所致,這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外,權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同。“權利的對立面是義務,權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利,關系較為復雜。”審判權在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權,具體包括管轄權、審理權(程序控制權、詢問權、釋明權等)、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系,將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系,諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等;權力與義務關系,諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使起訴權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊,這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象,同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面對當事人的訴訟權利主張,不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中,當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中,有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務,讓權利與權利制衡,這是十分有害的,也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是,司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外,或者干脆異化為行政權。

    三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系

    現有民事訴訟理論都承認,其他訴訟參與人是民事訴訟法律關系的主體,但對于他們之間是否存在法律關系,大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人,具體包括參與訴訟活動的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員以及協助執行人員,廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認為,其他訴訟參與人之間關系的發生、發展也是在系統內部完成的,同樣也要受到民事訴訟法的調整,理應屬于這一系統的一部分。從訴訟實踐來看,各訴訟參與人所作證據要受其他訴訟參與人證據的制約,即應保證與其他訴訟參與人所提供證據的一致性、無矛盾性,如存在矛盾,法院即可通過質證程序排除假證,對這一訴訟參與人加以相應的處罰;各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據作為證明對象加以質證或予以支持,使其他訴訟參與人提供的證據的效力發生變化,從而相互影響。例如,在間接證據鏈條中,證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中,證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑,鑒定人證明(專家證言)其確實為遺囑人親書,此案中訴訟參與人之間就發生了訴訟法律關系。再如委托人(僅當委托人為律師時)與證人之間的調查取證權利義務,委托人的轉委托法律關系等。因此,其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關系,彼此因各種訴訟權利義務關系的維系而形成一個個網狀結構,共同推進訴訟活動的進行。當然,我們也應當注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發生法律關系,他們之間形成的網狀結構顯然是不如審判法律關系和爭訟法律關系那樣嚴密。劉榮軍教授將當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系歸結為爭訟法律關系,是不妥當的。爭訟法律關系與審判法律關系不能全面地概括民事訴訟活動中現實存在的各種關系。基于此,筆者以為,應當引入訴訟協助法律關系這一概念,具體包括法院、當事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。

第3篇：訴訟法的概念范文

訴訟程序屬于程序性法律程序中的公力救濟型程序。一般而言，訴訟程序可以解釋為司法機關和案件當事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件而分階段又相連貫地順次進行的全部活動以及由此產生的訴訟關系的總和。 它包含兩方面的規定性：一方面是程序活動的階段和過程，一方面是一種關系安排，體現了程序主體之間的關系結構。訴訟程序有廣義和狹義之分。在廣義上，由于訴訟活動既包括審判行為、偵查行為、執行行為，又包括當事人的訴訟行為，因而訴訟程序也相應地有審判程序、偵查程序、執行程序以及當事人訴訟行為的程序之分。在狹義上，訴訟程序僅指審判權和訴訟權行使的程序。大凡訴訟，必然涉及國家司法權力，尤其是審判權力，故有不少學者習慣上將訴訟程序簡稱為審判程序。應當說，“審判程序”這一用語揭示了訴訟程序的實質，把居中裁判的法官擺在了主導地位。但由此造成的后果恰恰是否認或抹煞了權利主體的訴訟地位，以審判權力為本位考察訴訟過程，從而造成訴訟程序結構的失衡。可見，不能用審判程序代替訴訟程序這一概念。為便于論述的集中，下文中除另有指明外，專從狹義上使用這個概念。

以訴訟程序形式調整社會關系，是統治者維護其政治穩定和經濟秩序，解決社會矛盾和沖突的需要。訴訟程序適用的范圍，在很大程度上取決于社會矛盾和沖突對統治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用訴訟程序來調整。訴訟程序以國家的司法權為依托，是解決社會矛盾和沖突的最有力的和最終的救濟方式。按解決沖突的內容可以把訴訟程序細分為刑事訴訟程序、行政訴訟程序、民事訴訟程序三類。刑事訴訟程序是指國家司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，解決犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和應否受刑事懲罰的活動以及由此發生的關系。由于刑事訴訟以實行國家刑罰權為目的，雖刑事訴訟在實行國家刑罰權之中，也寓有保障人權之意，但此非刑事訴訟之主要目的，因此刑事訴訟程序多表現為權力行使的程序，一項完整的刑事訴訟程序通常包括立案、偵查、公訴、審判、執行等程序階段。行政訴訟程序系行政相對人對于行政機構的違法行政行為，侵害其權利時，請求國家司法機構予以撤銷（救濟）的法律程序。行政訴訟有雙重目的：一是保護行政相對人的權利，一是判斷行政行為的合法性，其中，前一目的與民事訴訟相同。民事訴訟程序是指為解決自然人、法人、其他組織之間及其相互之間因私法關系所生紛爭，由國家司法機構予以裁判的法定程序。民事訴訟的目的具有多重性：保護私權、解決糾紛、維護私法秩序等，這一點決定了民事訴訟程序的原理、規則具有最廣泛的適用性。換言之，在三大訴訟程序中，民事訴訟程序居于更為基本的地位。以行政訴訟程序為例。行政訴訟與民事訴訟存在很大的相通性，民事訴訟程序中關于回避、證據、期間、送達、第一審程序、第二審程序、審判監督程序以及執行程序的某些規定，行政訴訟程序可以參照適用。

訴訟程序是“按照公正而有效地對具體糾紛進行事后的和個別的處理這一軸心而布置的”。 其主要特征是：⑴規范性。訴訟程序是由一套科學的程序規則組成的，而程序規則的制定總結了長期訴訟實踐的經驗，凝結著人類法律思想的精華，反映了訴訟程序自身的規律，對于共同性的程序行為和主體關系具有普遍的適用性。⑵對話性。訴訟程序不僅有靜態的規范性，也有動態的對話性。所謂“對話性”，是指訴訟程序主體之間的信息交流和溝通。主體之間的對話從兩個方向展開：一是當事人之間的橫向對話（即辯駁），一是法院與當事人之間的縱向對話（即討論）。為了保證對話的合理性，訴訟程序在設計上應維持當事人之間地位的平等性和競爭性，以及法院與當事人之間的對立性和統一性。當事人通過辯駁來說服法官作出有利于自己的裁判，法官則在此基礎上通過判決理由說服當事人各方、上級法院和社會大眾。⑶程序結果的確定性。無論采用何種審級制度，訴訟程序最終指向一定的程序結果，此即法院的裁判。裁判一經作出或送達，即發生拘束力、確定力、既判力。非依法定程序，不得任意變更或撤銷。

二、訴訟行為及其法律調整的一般規律

訴訟行為也稱訴訟活動，指司法機關與訴訟當事人依法定程序所進行的，能發生訴訟效果的法律行為。包括司法機關對刑事案件的立案、偵查、起訴、拘留、逮捕、審判；對民事案件的受理、調查、收集證據、調解，以及當事人起訴、應訴、提供證據、進行辯論或辯護等。訴訟行為除了應具備一般法律行為的條件外，還須具備訴訟法所規定的條件。即：案件須屬司法機關主管和管轄；當事人須具有當事人能力，刑事行為人須具有刑事責任能力，并且都具有訴訟行為能力（無訴訟行為能力人依法由其訴訟人進行）；案件須是未經法院判決確定（對判決、裁定已經生效的案件，按審判監督程序處理）；告訴才處理的須有受害人等的告訴，民事訴訟須由當事人提起。由于民事訴訟程序在三大訴訟程序中居于基本地位，因而下文專論民事訴訟行為及其調整規律。

民事訴訟行為是人民法院和訴訟當事人在民事訴訟程序中實施的各種訴訟活動。從當事人起訴到人民法院作出裁判，整個民事訴訟過程都是由訴訟主體前后有序的訴訟行為完成的。可以說，民事訴訟行為構成了全部訴訟過程的單元。離開了訴訟行為這一聯結的鏈條，民事訴訟程序就無法繼續進行。同時，訴訟行為本身又是訴訟程序的動力源。這表現在：一方面，民事訴訟遵循不告不理原則，因而起訴行為是引發整個訴訟程序的根本動因；另一方面，前一項訴訟行為使后一項訴訟行為的發生成為必要和可能，而訴訟活動的最終指向是促成法院作出終局裁判。在民事訴訟學說發展史上，德國學者曾一度把民事訴訟程序看作是一系列訴訟行為的總和，并且這種觀點在歷史上長期占據統治地位。但隨著民事訴訟法律關系理論的建立，“民事訴訟程序即訴訟行為總和”的觀點受到了批評和挑戰。尤其在前蘇聯，各種正統教科書都把民事訴訟法律關系理論作為民事訴訟法學的邏輯出發點，而對于訴訟行為則鮮為學者問津。誠然，將民事訴訟僅看作訴訟行為總和的觀點割斷了民事訴訟活動的整體聯系，而訴訟法律關系理論則首次把民事訴訟主體（其他訴訟參與人暫不考慮）、訴訟客體以及訴訟權利義務統一起來。不過也應看到。無論是前蘇聯學者，還是我國的民事訴訟法學者，都沒有對訴訟權利義務給予足夠的重視。而訴訟權利義務的外化形式即訴訟行為，例如當事人的起訴、應訴和上訴行為，法院的證據調查、訴訟指揮、送達以及裁判行為等，這些訴訟行為之間是否存在共同特點？民事訴訟法如何對其作出科學的調整？從學理上解決上述問題，無疑有助于我們進一步認識調整民事訴訟程序的一般規律。

從民事訴訟行為發生于訴訟程序過程中，因而為民事訴訟法所調整這一前提出發，我們可以將訴訟程序之外的實體權利義務關系的事實構成撇開不論，而直接將民事訴訟法律關系納入我們研究的視野。不少大陸法學者早已指出，全部民事訴訟行為可以分為兩部分，其中一部分訴訟行為可以直接通過訴訟權利義務法定的方式規定，并直接根據法律規范所要求的法律事實轉變為主觀權利和義務，這部分民事訴訟行為在數量上占據了絕對優勢；另一部分訴訟行為則不能通過訴訟權利義務法定的方式加以規定，這類訴訟行為非經當事人意思表示不能確定其主觀權利義務的內容。當然，這類訴訟行為在量上微乎其微，在我國民事訴訟法典中僅能找到合意管轄及訴訟上和解兩種。將客觀的法律規范直接實現為訴訟權利即訴訟法律關系，這種法律調整方法在法理學上稱為法定主義調整方式。在民事訴訟中堅持法定主義調整方式是完全必要的。

首先，民事訴訟權利義務一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主體依法所取得的訴訟權利義務僅有量的差別而無質的差別，客觀法規范能夠滿足和覆蓋同類訴訟行為中干差萬別的主體權利要求。

其次。民事訴訟行為不同于民事法律行為的一個重要特點是，在民事訴訟中原則上應排斥意思主義，而從表示主義，因而當事人的訴訟行為原則上與行為人的真意表示無涉。按照表示主義理論，民事訴訟行為的效力以行為當時的客觀效果為準，而不深入探究行為人的內心真實意思。因此，即使行為人的真意與其表示不符，在效力認定上也以其客觀表示為準。表示主義（或稱客觀主義）與法定主義調整方式在很多情況下是一致的。法定主義方式通過對訴訟權利義務內容的概括以及對客觀法律事實的抽象和概括，才使得具體的民事訴訟行為類型化，也才解決了訴訟權利的具體范圍和生效時間問題。

再次，在民事訴訟中，訴訟法律關系主體都與客觀法律事實有直接牽連的關系，因此。法定主義調整方式能夠使訴訟權利義務主體特定化。一般認為民事訴訟法律關系屬于兩面關系，任何訴訟行為皆系對于法院所為的行為，而非對于他方當事人所為的行為，無論是訴訟主體還是其他訴訟參與人，均基于特定的客觀法律事實而產生及特定化，并且民事訴訟法對這些客觀事實的法律評價都不以當事人意志為轉移。從現代民事訴訟法實踐來看，絕大多數的訴訟法律關系主體是直接通過民事訴訟法律規范確定的，在這類訴訟法律關系主體特定化過程中，法律并不考慮單個當事人意愿或意思表示，而僅僅著眼于是否構成客觀法律事實。例如，當事人起訴的事實足以使原告的地位得以特定化。根據不告不理原則以及“沒有原告就沒有法官”的法諺，當事人一經提起訴訟，其原告資格即因起訴行為而得以特定，至于是否屬于正當原告則在所不問。

最后，通過法定主義方式能夠使訴訟權利義務的客體特定化。特定化的客體是構成具體訴訟法律關系的基本要素，在沒有客體或客體不確定的情況下。就談不上訴訟法律關系問題。民事訴訟法為了明確訴訟權利義務的具體范圍，必須從客觀法律事實中概括出統一的客體內容，這一方面在我國民事訴訟法學中已經有了一致的認識。通說認為，訴訟法律關系因其主體不同，訴訟權利義務所指向的對象（即客體）也不盡相同。就人民法院和當事人而言，其訴訟權利義務的客體是案件事實和實體權利請求；就人民法院和證人、鑒定人、翻譯人員而言，其訴訟權利義務的客體是案件的客觀事實。換言之，訴訟權利義務的客體可以統一概括為案件事實和實體法律關系，這就為民事訴訟的法定主義調整方式提供了理論前提。

由上所述，我們可以得出如下結論：其一，法定主義調整方式是調整民事訴訟行為的一般規律。按照法定主義要求，任何民事訴訟行為，其成立要件與生效要件都應當由民事訴訟法作出明確的統一的規定，其成立與生效與否都應遵循表示主義（客觀主義）而不能采取意思主義。實際上，民事訴訟法典正是最大限度地發揮了其抽象、概括的功能，幾乎將所有具有普遍內容的訴訟行為均納入了法定主義調整軌道。正是因為程序活動與程序規則的法定化，民事訴訟程序才被賦予了規范性調整的功能。從這個意義上說，我國民事訴訟法對民事訴訟行為的調整不是太繁瑣了，而是太簡明了，不能完全適應法定主義調整方式的要求。其二，我們也不否認在法定主義調整范圍之外。還存在著由當事人雙方依合意而進行自我調整的領域，如合意管轄、合意中止訴訟程序等。但是與法定主義調整范圍相比，這一領域要小得多，僅限于由民事訴訟法明確規定的幾種形式，況且由于我國民事訴訟法不承認當事人之間存在訴訟法律關系。因此，對這種能夠直接產生訴訟上效果的訴訟法律行為，民事訴訟法有極其嚴格的規定，其作用也只是限于對法定主義調整方式的補充而已。

三、訴訟程序的主體結構

訴訟程序的另一層含義是主體之間的關系安排，即程序的主體結構，學理上也稱為訴訟法律關系。訴訟程序涉及兩類不同的主體結構：一類是審判權與訴訟權的關系結構，另一類是訴訟權相互之間的關系結構。由于訴訟程序為典型的權力型程序，因此，權利主體的訴訟權與權力主體的審判權構成了訴訟程序的基本矛盾。訴訟權（或曰訴權）理論在民事訴訟法學中源遠流長，先后出現過私權訴權說、抽象訴權說、具體訴權說、本案判決請求權說、訴訟內（外）動態訴權說、訴權否定說等理論學說。 在公法學不發達的19世紀以前，私法的訴權說（即私權訴權說）占據統治地位。該學說認為訴權是每一項實體權利受到侵犯后產生的一種特殊權利，是實體權利的組成部分，是在訴訟中實現的實體權利。私權訴權說的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即須查明原告有無實體權利，否則不予受理，這就使實體權利成為訴權行使的前提，從而根本上顛倒了訴權行使與實體權利查明之間的時序關系。馬克思對此提出了尖銳的批評，他說：“應該認為，不承認私人對自己私人案件的起訴權的立法，是違背市民社會最起碼的基本原則的。這樣，起訴權就從理所當然的獨立的私人權利變成為國家通過法官所恩賜的特權了。” 19世紀后半期，隨著公權觀念的興起，訴權也就有原來的私權演變為對于國家的公法上的權利，抽象訴權說（與之相對出現了訴權否定說）、具體訴權說（即權利保護請求權說）、本案判決請求權說、訴訟內（外）動態訴權說以及司法行為請求權說相繼出現。上述學說都認為訴權是純粹訴訟上的權利，純粹公法上的權利，訴權不是對于被告的權利，而是對于國家司法機關的權利；訴權不依附于民事權利，而是獨立于民事權利之外。

使訴權概念得以進一步發展的是前蘇聯的二元訴權說。該學說認為，訴權是表示多種不同概念的術語：一是指程序意義上的訴權，亦即起訴權，是當事人請求法院給予司法保護的權利；二是實體意義上的訴權，它是指處于能夠對義務人強制實現狀態中的主體民事權利。二元訴權說第一次明確了訴權概念的雙重意義，避免了把不同的訴權概念混為一談的可能性。但是，二元訴權說也有缺陷，即訴權這一術語的多義性有害于法律的正確適用，因此有必要將訴權的概念重新理解。

我國通說認為：訴權是指法律賦予民事法律關系主體在其權益受侵犯或發生爭執時進行訴訟的基本權利。訴權始終貫穿于訴訟程序的全過程，成為訴訟程序的基礎；而且，訴權在不同的訴訟程序階段表現為不同的訴訟權利。 筆者基本上贊成通說的見解。認為訴權并非表示不同概念的術語，訴權在民事法上的概念是確定而且統一的。訴權意指當事人請求人民法院行使審判權以保護其民事權益的權利。訴權的性質和特征可歸納如下：

第一，訴權既是程序性權利，又是實體性權利。訴權同時具有程序和實體兩方面的規定性，內含著程序和實體兩方面的構成要件。從實體性權利來看，訴權就是請求權，即當事人請求法院通過審判強制實現其合法權益的權利，這是訴權的內容。從程序性權利來看，訴權是起訴權，即當事人的合法權益受到侵犯或發生爭執時請求法院給予司法保護的權利。訴權的實體性質體現了訴權實現的可能性，而訴權的程序性質則反映了訴權實現的現實性。我們承認訴權性質的雙重性，體現了我們對訴權的保護態度，即：不管原告的實體權利是否存在，人民法院都應受理其訴訟，由此實現訴權的現實性和可能性的統一。

第二，訴權既是抽象的權利，又是當事人享有的具體權利。說其抽象，是因為訴權本身是對其所涵涉的各種不同的法律現象的理論概括；說其具體，是因為訴權有其自身的存在要件。當事人是否有訴權，不看其他，就是看其是否具備訴權的存在要件。訴權的抽象性與具體性統一的意義在于：訴權的抽象性使其區別于訴訟權利，訴權的具體性使其區別于訴訟權利能力，否定訴權的上述特征，無異于否定訴權概念本身。

第三，訴權既是客觀性權利，又是主觀性權利。訴權的客觀性體現在訴權是憲法、人民法組織法以及民法、經濟法、民事訴訟法等法律賦予的。當權利人的權利受到侵犯或者發生爭議時起訴權便產生和存在，任何單位和個人（包括人民法院）都有不能隨意剝奪權利人的訴權。訴權的主觀性體現在訴權都是由當事人主張的，人民法院不可能也沒有必要保護未主張的民事實體權利。事實上，民事訴訟中訴訟要件理論的發達，就是由訴權的主觀性決定的。區分訴權的客觀性與主觀性的意義在于：人民法院的重要任務就是保護真正享有訴權的權利人（當然也同時保護當事人的程序利益），防止訴權的濫用。

第四，訴權是自訴訟外部加以利用的權能。以往的許多訴權學說，如抽象訴權說、具體訴權說、具體訴權說、本案判決請求說等都將訴權的概念與現實的訴訟程序相分離，認為訴權系存在于訴訟外的權利，是民事權益爭議出現后的一種狀態，是訴訟制度機能發揮的原動力。但是，這并不意味著訴權不能進入現實的訴訟過程，也不意味著否定訴權貫徹訴訟始終的效力──訴權仍然是構成民事訴訟程序基礎的權利。

與訴權（訴訟權）相對應的是權力主體的審判權。審判權是審理權和裁判權的合稱，為法院所專有，是一種排它性權力，即除法院之外不允許其他機關行使這種職權。審判權是解決沖突的最后手段，所有類型的社會沖突，最終皆以刑事、民事、行政訴訟的形式提交法院裁決，法院通過開庭審理，以裁判方式解決糾紛，化解沖突，維護國家法律的實施。審判權具有和平性和非自、啟動方面的被動性或應答性、多方參與性、集中性、裁判的最終性和權威性。 筆者認為，審判權的最大特點是被動性。審判權的被動性在訴訟法上表述為不告不理原則，按此，訴訟程序的啟動、運行和終結應決定于當事人，當事人未主張的事實，法院不得認定，法院必須在當事人主張的范圍內進行裁斷。可見，審判權的被動性含有審判權受訴訟權制約之意，而這是同訴訟權與審判權的關系結構相契合的。

訴訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所解決的課題。訴訟法律關系理論的著眼點是把訴訟程序理解為程序主體之間的訴訟權利義務關系。不過，理論界在訴訟權利義務關系的性質上存在不同看法，由此產生了三種學說：一面關系說、二面關系說、三面關系說。 其中，一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告之間的關系，法官只起仲裁者的作用；二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告或被告之間的兩面關系；三面關系說主張法院與當事人之間以及當事人彼此之間形成訴訟法律關系。欲明確訴訟法律關系的性質，首先須從理念上弄清訴的含義、要素及訴的構造。民事訴訟從本質上是當事人利用“公權”保護“私權”的活動。只有當事人提起訴訟，要求法院開始審判程序時，當事人向法院提出的請求才可稱為“訴”。訴主要屬于訴訟法上的概念，只應發生在當事人與法院之間。從這個意義上說，可以認為民事訴訟法律關系是兩面關系。

不過，我們不能據此混淆應然與實然的區別。訴作為一種請求，固然應體現當事人與法院之間的關系，但事實上，訴的概念本身也暗示了一方當事人向對方的請求。大陸法上所謂的“訴訟契約”概念實際上就是當事人之間存在某種訴訟法上關系的反映。當事人之間的協議管轄、合意停止訴訟程序、訴訟上和解等訴訟行為，能夠直接產生一定的訴訟法律后果，這說明除了當事人與法院有直接關系外，當事人相互之間也存在法定的訴訟法上的關系。

無論兩面關系說還是三面關系說，都將訴訟權與審判權的關系作為基本出發點，因此，民事訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權的相克相生關系。換言之，訴訟法律關系為權利──權力關系或訴訟權──審判權關系。訴訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規范所調整的作為權利載體的訴訟主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系。在這里，訴訟法律關系參加者不僅包括訴訟關系主體，也包括訴訟關系客體。就后者而言，它是由訴訟程序規范規定的、訴訟關系主體行使權利的實際行為所指向的、能夠在一定程度上滿足主體物質和精神需要的司法機構及其權力行為。訴訟關系主體與客體相互依賴、相互作用，共同統一于訴訟程序之中。

訴訟程序的主體結構還涉及當事人訴訟權相互之間的關系。在特定的訴訟形態中，程序主體性原則的實現在很大程度上取決于該訴訟構造中雙方當事人能否處于平等的訴訟地位，亦即一方主體能否與另一方主體形成“對峙”。 從行政訴訟的構造來看（參見圖一），作為一方程序主體的個人，其特殊利益得到承認并上升為法權，個人基于自由的、獨立的意志而取得獨立人格，并與政府這一法律人格相對峙。“個人──政府的對峙實質上是一種價值的沖突”，即公共利益與個人利益、社會秩序與個人自由、行政效率與個案公正的沖突 .在權力與自由對峙的背后，我們可以看到自由價值在社會心態中的回升，自由的觀念在中國公法中的萌發，這就意味著從國家本位轉向對社會的尊讓，對個人意志自由和獨立人格的承認。因此，我們不難理解為什么黑格爾說沒有憲法。 實際上，憲法不是任意選擇的，而是同民族精神相適應的。由于中國幾千年來，國家權力泯滅了個人意志的自由而獲得實體性，主觀性即個人意志的自我反省將自已的存在統一于這個實體，而沒有把權力看成一種對峙的存在，因此，各個人、各個團體便沒有獨立的權利。

權力與自由的對峙，同樣體現在刑事訴訟構造中（參見圖二）。按照我國學者的理解，我國刑事訴訟的基本目的是懲罰犯罪與保障人權的統一。 從保護被害人、保障社會穩定與安全等方面來看，懲罰犯罪固然是與人權保護相一致的，然而懲罰犯罪勢必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和財產等憲法上的基本權，因而兩者之間存在著二律背反的悖論。古代專制社會重懲罰而不重人權，資產階級提出了“無罪推定”原則，按此，一切未被宣判的人均應視為無罪。基于這一理念，必須運用各種程序規則與法律規范以防止國家濫用刑罰權，由此增加了被告人獲得有利判決的機會。從弘揚人的法主體性，尊重個人的人格而言，確立無罪推定原則有其合理性，因為要在整個社會利益與被告人的個人利益之間保持平衡，就應當建立可操作性的程序法原則，而“真正的公平審判程序，不僅要求罪犯被宣布為有罪，而且還要求在發現其犯罪后，以一種明確無誤的方式宣布其有罪。”

第4篇：訴訟法的概念范文

一 教學方式：從被動接受到師生互動

我國頗具成文法傳統，在民事訴訟立法方面有專門的民事訴訟法典以及一系列的司法解釋。教師在講授民事訴訟法課程時，大都采用 “演講式”的教學形式，知識以“傳輸――接受”的方式被吸收，學生是被動的學習者。此種教學方法側重于教師對民事訴訟法課程中的基本概念和基本原則、規則進行口頭闡釋，課堂的教學活動呈現出教師積極講授、學生被動接受的局面。此種“填鴨式”的教學模式，因其無益于學生法律技能的訓練以及法律思維方式的養成而受到高校教育界的詬病，改革現有的民事訴訟法課堂教學模式勢在必行。

改革現有的民事訴訟法課堂教學模式首先需要明確的是，學生才是課堂教學的主體，教師的主要職責在于引導學生去發現問題、解決問題，通過啟發式、互動式的教學方式，激發學生的積極性和主動性。將現有教學模式中法律知識從教師到學生的單向度輸出轉變為“傳輸――接受――反饋”的互動模式。談及師生之間的互動式教學，美國的“蘇格拉底教學法”可謂是互動教學方式的圭臬。所謂的“蘇格拉底教學法”通過師生之間的一問一答，發現典型案例中的事實爭點和法律爭點。

無論是“填鴨式”的教學模式還是“蘇格拉底教學法”，都是師生之間面對面的交流與互動。隨著網絡對社會生活方方面面的滲透，在民事訴訟法課程教學中能否引入網絡教學也是民事訴訟法課程教學工作者應當考慮的問題。筆者認為，民事訴訟法課程的教學模式應當是多元化的，在民事訴訟法課程教學中引入網絡教學模式能夠滿足學生多元化需求。例如，學生可以通過網絡平臺觀看教師的授課視頻，學生則可以借助網絡終端在網絡平臺上與教師進行互動。網絡教學模式的引入，能使學生隨時隨地的復習教師講授的課程內容，拓寬師生之間交流和溝通的渠道，實現教學方式的多樣性。

二 教學內容：從概念講授到案例引導

我國民事訴訟法課程的教學內容多以教師講授為主，講授的內容一般以規劃教材為主，按照教科書的篇章結構以法律概念、法律規則、法律條款為主要內容。法律是一門實踐性學科，民事訴訟法更是兼具程序和實體的雙重屬性，教師課程上的演講式的教學與豐富多變的司法實踐相比，顯得異常蒼白。這種空洞的講授不僅不能提高學生學習民事訴訟課程的熱情，反而會降低學生對該課程的熱情，民事訴訟課程變成可催眠的課程。筆者認為，在民事訴訟法課程的講授中應當引入案例教學法。在此需要明確的是，筆者所主張的案例教學法，不同于美國案例教學法。美國是判例法國家，我國的成文法傳統歷史悠久，兩國之間的法律文化傳統差異明顯，完全照搬美國的案例教學法極有可能弄巧成拙。從我國法律文化傳統出發，構建符合我國立法和司法實踐的案例教學法才是明智之選。筆者從自身教學實踐出發認為，若想實現民事訴訟法課程中的案例教學應做到以下兩個方面。

第一，編著與民事訴訟教學書配套的案例教材。該案例教材依據民事訴訟法中的基本知識點展開，對該知識點從不同角度選取案例，對知識點所包含的內容做全面展示。對于此類案例教材的編寫，筆者所在學校已作出有益探索，至今已出版《民法教學案例》《刑法教學案例》《民事訴訟法教學案例》《刑事訴訟法教學案例》等案例教程。

第二，在課程的教授內容上，以案例為引導。通過案例引導學生對該節課所講的知識點產生興趣，激發學生學習的積極性和主動性。將學生分成若干學習小組，每個小組對分配給本小組的案例進行充分的討論和分析，結合教師課堂講授的與案例相關的知識點，形成對案例的書面法律意見。

三 多元化的實踐教學方式：校內實踐教學與校外實踐教學相結合

對于如何加強法學課程中的教學實踐環節，筆者認為，可以從校內和校外著手改革。

在校內方面，改革和完善現有的模擬法庭和法律診所，提高模擬法庭和法律診所在法學課程體系中學分比重。模擬法庭和法律診所在訓練學生實操能力方面的作用是不言而喻的。民事訴訟法課程更注重對學生實際操作能力的培養和訓練。在模擬法庭中，學生在老師的指導下，根據各自分配的角色（法官、當事人、證人、訴訟人等），在虛擬的法庭對民事案件進行虛擬的審判。模擬法庭教學意在通過模擬庭審過程，提高學生的司法實務能力，如證據的收集整理、法律文書（書、答辯狀、判決書等）的撰寫、法庭上的辯論等。學生能通過模擬法庭檢驗課堂所學知識。相對于模擬法庭全程模擬訓練而言，法律診所更接近司法實踐。在法律診所中，學生能夠接觸到真實的案件，為其他人提供法律幫助。學生可以通過法律診所參與到司法實務中，這對尚在學習階段的學生而言，是非常有益的。學生不僅能夠通過法律診所檢視所學的課堂知識，而且對司法實踐的認知不再局限于他人所說，而是有了真實的體驗。目前，就模擬法庭教學而言，最主要的問題是模擬法庭更多的是一種表演，走過程問題嚴重。筆者認為，流于形式的模擬法庭有百害而無一利。民事訴訟法課程中的模擬法庭應朝著“實戰型”的方向轉變，改變以往模擬法庭的表演性，使其向真實的庭審不斷靠近。

在校外方面，積極拓展專業實習渠道，建設校外實踐教學基地。各地高校可以與法院、檢察院、律師事務所等法律實務部門建立長期的合作，以實踐教學基地為載體，定期派遣學生去實務部門進行專業實習。通過在司法實務部門的實習，切實提高學生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力。

四 民事訴訟法課程考核方式的改革

筆者認為，民事訴訟法課程的考核方式應當與該門課程的教學內容、教學方式相匹配。傳統的民事訴訟法課程考核采用閉卷考試與平時成績相結合的方式。閉卷考試與平時成績在總成績中所占的比重，各高校的規定不盡相同。一般來說，閉卷考試占70%，平時成績占30%。從命題的題型和內容來看，課程考核更多的是對學生記憶能力的考核，對學生分析法律問題、解決法律問題能力的考核較少。至于平時成績，也主要是以學生的出勤率為主要標準。筆者認為，在民事訴訟法課程不斷強化對學生司法實踐能力培養的情況下，應當對民事訴訟法課程的考核方式進行改革。課程考核依然由閉卷考試和平時成績兩部分組成，不同于以往考核方式的是，這兩部分考核的內容徹底發生改變。閉卷考試內容主要為案例分析，該部分考察學生對課程所學知識的活學活用。平時成績主要由學生在課程中所提交的對案例的書面法律意見構成。教師主要是根據學生對案件中法律事實的認定、適用法律的分析以及寫作品質進行評分。另外，閉卷考試與平時成績在總成績的比重應各占50%。

總之，民事訴訟法課程教學從現有的“填鴨式”“演講式”教學轉變為“實踐型”教學是個系統的工程，并非一朝一夕可以實現。若要實現這一質的轉變需要做好以下兩個方面的工作。

第一，完善現有的法學教師師資結構。“實踐型”教學對民事訴訟法課程的授課教師提出了新的要求，教師既要有深厚的民事訴訟法理論基礎，也要有豐富的司法實踐經驗。我國高校在公開招聘法學教師時更加看中應聘人員的法學理論功底，對應聘人員的司法實務能力往往較少提及。“實踐型”教學只有在授課教師兼具理論與實踐雙重經驗時，才能切實指導學生進行實踐。筆者認為，可以考慮在聘請司法實務界的人員：法官、檢察官、律師為兼職教師，通過民事訴訟法課程雙教師制來彌補現有師資結構的不足。

第二，適當增加民事訴訟法課程的學時，提高學分。為適應“實踐型”教學的需要，民事訴訟法課程應當增加學時。以筆者所在學院為例，48個學時的學時設置，按照傳統的教學方式基本上不能比較詳細、完整的向學生教授民事訴訟法的基本知識點、基本制度等內容。“實踐型”教學方式相較于傳統的教學方式耗時更多，在48個學時內，基本上無法完成教學任務。在國家級民事訴訟法精品課程中，清華大學的民事訴訟法課程是64學時、3學分;海南大學的民事訴訟法課程是72學時、4學分;西南政法大學的民事訴訟法課程是80學時、4學分。筆者認為，民事訴訟法是法學主干課程之一，為了能夠保證學生比較完整、系統的掌握民事訴訟的基本知識點，民事訴訟法課程的學時可以考慮為72學時，4學分。其中，課堂的師生互動為64學時、模擬法庭4學時、旁聽庭審4學時。

參考文獻

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[6]尹建國.實踐性教學方法及其在傳統法學課堂中的運用[J].法學雜志，2013（1）.

第5篇：訴訟法的概念范文

【關鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關的修改調研和征求意見工作正在抓緊進行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內相關的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強的優先性、排他性與強制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分。“各國之所以規定這種強制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權所在以及證據調查的便宜、案件執行的便利等。”{1}比較研究大陸法系國家和地區的同類制度，不難發現我國的民事專屬管轄的規定與大陸法系國家和地區的常見做法相去甚遠。在經濟全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區的一般規定相協調的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進行系統的分析，以求為正在進行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學者關于專屬管轄的界定差距不大，均強調專屬管轄的排他性。我國學者一般認為“專屬管轄是指法律規定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權管轄，也不準許當事人協議變更管轄。”{2}德國學者奧特馬·堯厄尼希認為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當事人協議或者無責問地對主訴辯論而變更，并且應當在權利爭議的任何狀態依職權注意之。”{3}日本學者三月章認為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強的專由特定的法院掌握管轄權的管轄。”{4}我國臺灣地區學者陳榮宗、林慶苗認為“基于公益之要求，法律明文規定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權，不容許法院或當事人任意變更者，稱為專屬管轄。”{5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域專屬管轄，在概念外延上遠遠小于大陸法系國家和地區的一般規定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權限，甚至還包括法院內部機構的分工與權限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域專屬管轄三個方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區關于管轄的概念界定與種類劃分的具體規定之中，我們可以得出這一結論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發揮，而且間接影響到整個管轄制度的設計理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業務范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權利和義務，從當事人的立場看，則是指當事人服從于法院的這種活動{7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權的界限。國際管轄的規定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權的法院不同機構的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。

相應地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權法律爭議，德國法院具有專屬管轄權{7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規定了勞動法院的專屬管轄權{7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當，因為德國學者認為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當事人不能改變審級規定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務而產生的對國家或者其他公法團體的請求權而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域專屬管轄，比如第三人異議之訴的規定，“第三人主張在強制執行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向實施強制執行的地區的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域專屬管轄的規定，比如離婚之訴的管轄，規定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認為：“當日本法院對某一案件具有裁判權時，應當由上述哪所法院對該事件實行審理裁判呢？這就是管轄問題。”{8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔裁判權各種作用的規定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規定。“事物管轄不屬于專屬管轄，可通過合意管轄或應訴管轄進行變更。”{9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權分擔的規定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規定才構成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強調與特定職權關系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數人利害關系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關的案件，《日本商法典》第88條規定：“股東除名、宣告股東喪失業務執行權或代表權的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規定的關于專利權訴訟的專屬管轄規定。

綜上，日本基于法院系統設置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學者讓·文森等認為，管轄權是指某一法院依據法律規定對特定的訴訟案件進行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權管轄與地域管轄兩大類。職權管轄是在不同系統、不同性質、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權管轄后，地域管轄負責在同一系統、同一性質、同一審級的法院中分配第一審案件。“如果違反職權管轄規則或事務管轄規則，往往就是違反具有強制性的法律，即使不是違反了公共秩序。”{10}277因此，職權管轄往往被學者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當事人而作出的規定，未能遵守地域管轄規則，通常是一種相對無管轄權。但并不絕對如此，有些職權管轄權規則并不具有公共秩序性質，比如適用于大審法院對商事案件管轄權擴張的制度，反過來，地域管轄的某些規則也可以具有強制性，不允許訴訟當事人違反，例如有關保險的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權管轄與地域管轄。法國的職權管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內容。而職權管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權：“關于不動產所有權的訴訟、關于發明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關系或行為能力的訴訟、關于承認與執行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關對執行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域專屬管轄的規定，內容為：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國民事訴訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產物權或租賃權、法人的成立與撤銷、確認公共登記效力、知識產權的注冊與效力、判決的執行事項這五項內容列入專屬管轄權的范疇，規定不論被告的住所何在，涉及這些事項案件的管轄權均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項聲明協議管轄、應訴管轄不得影響這種管轄權的行使。可見，公約肯定了專屬管轄權的排他性地位，并采取了相應的措施予以保障{12}。1988年《關于民商事案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權及判決承認與執行公約》也有與之類似的規定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現為一種主權專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權沖突。

（五）我國臺灣地區

我國臺灣地區有學者認為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權限關系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務管轄是以法院職務行為之種類為標準而確定的管轄，又分為普通職務管轄與特別職務管轄，前者又稱審級管轄，規定各個審級法院的案件管轄權限；后者規定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務管轄性質上當然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規定才構成專屬管轄。我國臺灣地區法院采三級三審制，沒有事物管轄的規定{13}。

具體來講，我國臺灣地區適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規定專屬管轄的訴訟案件。即不動產物權訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養訴訟、親子訴訟、親權訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規定專屬管轄的范圍，但案件性質屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調解無效或撤銷調解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。

綜上，我國臺灣地區的管轄類型與德日有差別，僅包括職務管轄與土地管轄，其中職務管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。

其中級別管轄是按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權進行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標準，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設置也不同于德國，比如我國海事法院的設置并非完全獨立于普通法院體系，海事法院相當于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨立。

我國民事專屬管轄案件主要規定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據《民事訴訟法》第34條規定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產糾紛提起訴訟的案件、因港口作業中發生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產糾紛提起訴訟的案件。《海事訴訟特別程序法》第7條規定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行海洋勘探開發合同產生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄。”這一般被學者界定為涉外專屬管轄的內容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執行管轄等，甚至還包括法院內部機構之間的權限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內容相當廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域專屬管轄幾個方面。

相比之下，我國根據確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權限，而專屬管轄被設定為與協議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內協議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協議管轄也僅限于合同或者財產權益糾紛。這使得我國的專屬管轄內容非常狹窄，只包括地域專屬管轄。如果要貼切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄。”這大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現行規定：內憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內涵界定過于狹窄之外，在具體規定上也存在一系列的問題。

（一）不動產糾紛與繼承遺產糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規定不動產糾紛適用不動產所在地法院管轄，繼承遺產糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院管轄。這兩條規定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產案件中的繼承人之間就作為遺產的不動產存在糾紛時，究竟適用不動產糾紛的管轄還是繼承遺產糾紛的管轄？尤其在主要遺產是動產的情況下，沖突更為明顯。

關于這一問題的解答，主要有四種觀點：第一種觀點認為，遺產繼承糾紛中涉及不動產糾紛的應由不動產所在地法院管轄。[7]第二種觀點認為繼承遺產糾紛中涉及不動產糾紛的，應按照繼承遺產糾紛確定管轄{15}。第三觀點認為兩類專屬管轄規定在同一條的不同款里，應該是競合適用的關系，繼承糾紛涉及不動產權屬爭議的案件應該說不動產所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院都有管轄權{16}。第四種觀點認為繼承遺產糾紛中涉及不動產糾紛的，應當將不動產糾紛部分按照不動產糾紛單獨處理，其余按照繼承遺產糾紛進行處理。[8]

筆者支持第二種觀點。專屬管轄的規定具有相互排除的效力，不動產糾紛與繼承遺產糾紛的專屬管轄規定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強制性與排他性，第三種觀點不成立。但如果將繼承遺產糾紛的不動產部分單獨進行處理，雖然表面上避免了沖突，實際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護當事人的合法權益，更有可能出現相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點和第二種觀點之間進行擇優選擇了。現行立法關于遺產繼承糾紛的規定已經考慮到涉及不動產的情況。如果不動產為主要遺產，適用主要遺產所在地法院管轄就是不動產所在地法院管轄。如果遺產中動產數額較大，涉及不動產的部分未必就比動產的關系更復雜，在此種情況下一味堅持適用不動產之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護利害關系人的合法權益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關系、遺產的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產繼承糾紛專屬管轄條款應優先于不動產糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現行的《民事訴訟法》沒有科學的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態。現有規定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據糾紛、運輸合同糾紛、侵權糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點，而在海難救助費用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規定這兩類案件由特定法院管轄，當事人不得協議變更案件的管轄法院（因為不是合同糾紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規定有何區別。因此有學者指出：“由于專屬地域管轄在設定之目的、管轄性質、適用特點等諸方面已經與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區別的質的規定性。故此，專屬地域管轄作為一項獨立的管轄制度而存在的根基顯然已經不復存在。”{17}觀點雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規定趨同與沖突的問題。

產生這一問題的主要原因在于我國現行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關系定位為競合適用的狀態。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復建設。海難救助費用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯系

祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導致我國的級別管轄非常復雜。大陸法系國家和地區的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：

一是各級法院管轄案件范圍的確定強化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。”且各類司法解釋進一步將第三類案件細化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權糾紛案件、商標民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發的侵權糾紛案件、技術合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標的額大或者訴訟單位屬于省、自治區、直轄市以上的經濟糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標準頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級別管轄規定不允許當事人通過協議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規定合同的雙方當事人協議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。理論上對于違反級別管轄的情形，當事人有權提出管轄權異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強的強制性和排他性。

三是我國級別管轄劃分依據的不確定性與管轄權轉移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數國家以爭議標的數額和案件的類型作為劃分事物管轄的標準，優點就是簡單明了，具有較強的確定性，而我國的級別管轄采取了依據案件的性質、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標的額等多種因素相結合的確定標準。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標準，伸縮性較大，結果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規定了“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內容，則嚴重損害了級別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區事物管轄的規定，實現我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權限定在基層法院與中級法院之間進行分配{19}。這應該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設置獨立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學者黃川的觀點，“專門管轄實為一種事物管轄，即以案件性質不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設立專門管轄是基于特定類型的案件專業性強，一般法院限于法官的業務知識局限，組織審理有困難，設立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件。基于現行立法對專門法院管轄的案件范圍進行了明確的界定，普通法院不能受理應當由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應當認定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項規定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強制性與排他性。

下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關系作進一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項規定：“因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實際上屬于重復建設。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經對港口作業糾紛有專屬管轄的規定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區廣義的專屬管轄概念為劃分依據，我國的專門管轄相當于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規定既是地域專屬管轄，又是事物專屬管轄。

（五）專屬管轄與協議管轄的協調不足

根據管轄是由法律強制性規定還是允許當事人協議變更為標準，可以將管轄分為專屬管轄和協議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應，我國協議管轄的范圍非常受限，且對國內案件與涉外案件作了不同的規定。國內協議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規定的五類法院之中進行選擇，不承認默示協議管轄。涉外協議管轄的案件范圍還包括其他財產權益糾紛，可選法院范圍擴大至有爭議有實際聯系地點的法院，明確承認應訴管轄。關于要擴大協議管轄的適用范圍，學界基本達成共識。但具體如何擴大，主要有兩種觀點，一是適用于所有的財產權益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實際上涉及協議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。

有學者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協議管轄的范圍進行銜接，建議參照大陸法系國家和地區廣義專屬管轄的規定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎上規定協議管轄。由于大陸法系國家和地區的人身關系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴大適用的觀點幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴張

“是否規定專屬管轄，應當從公共利益出發，如果立法規定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護。” {1}59案件范圍的限制與擴張是專屬管轄立法修改的焦點問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區的專屬管轄規定，其設立主旨在于保護公益。基于此標準考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規定，不難發現如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項規定所有不動產糾紛均適用不動產所在地專屬管轄是否合適？

不動產糾紛不是一個獨立的案由，一般理解應當既包括涉及不動產的物權糾紛，又包括涉及不動產的債權糾紛。依據2008年最高人民法院的《民事案件案由規定》，可能涉及不動產物權糾紛的案由包括：離婚后財產糾紛、分家析產糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產登記糾紛、（不動產）物權保護糾紛、（不動產）所有權糾紛、（不動產）相鄰關系糾紛、土地承包經營權糾紛、建設用地使用權糾紛、宅基地使用權糾紛、地役權糾紛、擔保物權糾紛（如在建建筑物抵押權糾紛）以及占有保護糾紛等；涉及不動產債權糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產開發經營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設工程合同糾紛、（房屋）典當糾紛、農村土地承包合同糾紛、房地產咨詢糾紛、房地產價格評估糾紛、（房屋）財產損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護公益的初衷。

《最高人民法院關于張新康與湖南省湘潭天宮實業有限公司、湖南湘潭天宮實業有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產合同糾紛中適用不動產所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關于廣東順德東南亞地產發展有限公司訴湖南通利房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產開發有限公司訴廣東順德東南亞地產發展有限公司債務糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認為雖然該案件涉及房地產，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務糾紛，可以由雙方約定的債權人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產糾紛專屬管轄的適用上認識也比較混亂。

大陸法系國家和地區關于不動產糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路。《德國民事訴訟法典》第24條規定了不動產的專屬審判籍，內容為：“（1）主張所有權、或主張物權的負擔、或主張物權負擔之解除的訴訟，經界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關于不動產的為限，專屬于不動產所在地的法院管轄。(2)關于地役權，物上負擔或先買權的訴訟，依供役地或承受負擔的土地的所在地定其管轄。”而該法典第25條和第26條分別對于不動產上牽連事件的審判籍以及不動產上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規定，當事人可以選擇被告住所地或不動產所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權的物權化、方便取證與執行等{23}。《法國新民事訴訟法典》第44條規定：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國的訴權理論將訴權分為物權訴權、債權訴權與混合訴權，僅就其中的不動產物權訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區“民事訴訟法”第10條規定：“因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。”這一規定指明了不動產專屬管轄限于關于不動產物權或其分割或經界存在爭議的案件。其他因不動產涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產，提起之返還或交付不動產之訴，不動產所有權移轉登記之訴；本于不動產受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產糾紛案件規定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項規定：“關于不動產的訴訟，可以向不動產所在地的法院提起。”不過日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態度，即關于不動產物權之訴，采專屬管轄主義；關于債權之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區基本上將不動產糾紛的專屬管轄限定為不動產物權糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產專屬管轄限定于不動產的物權糾紛案件，對于涉及不動產的債權糾紛案件則給予當事人選擇被告住所地或不動產所在地法院管轄的權利。這樣既可以限制不動產專屬管轄的泛濫化，又保留了當事人選擇不動產所在地法院管轄的機會。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項規定的因港口作業發生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規定是否有必要？

港口作業中發生的糾紛主要有兩類：一是在港口進行貨物裝卸、駁運、保管等作業中發生的糾紛；二是在港口作業中造成他人人身或財產損害的侵權糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執行。但是把港口作業糾紛規定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經實現了此類案件的專門專業處理；其次，港口所在地一般就是港口作業糾紛的合同履行地或者侵權行為地、事故發生地，受特殊地域管轄調整并不妨礙當事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內容應當具有較強的公益性，港口作業糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規定在國際上很難被認同。

對于這一問題，本文在前一節論述專屬管轄與專門管轄的關系時已經提及，按照大陸法系國家和地區廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實際上可以歸入事物專屬管轄之下。基于以上理由，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時應當刪除港口作業糾紛的專屬管轄規定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項規定的繼承遺產糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對繼承遺產糾紛進行專屬管轄？

主要的觀點有三個：一是認為，我國堅持遺產繼承訴訟的專屬管轄具有相當的合理性，“因為在我國特別是農村，一般家庭人口眾多，家庭關系錯綜復雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產的傳統習慣，因此繼承案件要理清各種關系，明確家庭中的財產是否遺產及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當性，況且將其規定為專屬管轄還可能對當事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當事人程序利益的保障。”{1}58。三是認為遺產繼承糾紛的專屬管轄，就國內層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認與執行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}。可見學者們對這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區一般不把繼承遺產糾紛規定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規定了繼承關系的特別審判籍，第1款內容為：“以確認繼承權、繼承人對遺產占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關于應繼分的請求或分割遺產的請求為訴訟標的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起。”《日本民事訴訟法》第5條第14項規定：“關于繼承權或遺留份額的訴訟或者關于遺贈或其它因死亡而應生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區“民事訴訟法”第18條規定：“因遺產之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄。”例外是法國，其將繼承遺產糾紛作為專屬管轄對待。《法國新民事訴訟法典》第45條規定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關于遺產繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設定為一種特別管轄。而我國權威專家的意見也不統一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項的原有規定，張衛平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點。

爭議之二：管轄連接點規定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺灣地區的立法規定可以看出，關于遺產繼承糾紛的管轄連接點都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產所在地這一連接點。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產所在地，當然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養協議糾紛，不僅涉及到遺產分割，更涉及到繼承權的確認。實務操作中因難以確定何為“主要遺產所在地”而引發的管轄權爭議很多，例如前文已經論述過的關于不動產糾紛與繼承遺產糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權人在繼承人接受遺產前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產或遺產主要部分所在地的法院”調整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產糾紛管轄中的“主要遺產所在地”這一連接點，以增加遺產繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對現行內容進行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區的做法進行適當的拓寬，以充分發揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環境侵權案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規定了環境案件的專屬審判籍，“對于《環境責任法》附錄一中所列舉的設施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環境影響發生的損害請求賠償的，專屬于該設施的環境影響事件發生的地區的法院管轄。但該設施在國外者，不適用此規定。”“這種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統一的證據調查之后作出裁判。”{7}220考慮到環境侵權訴訟的公益性和特殊性，已有學者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環境侵害提起的訴訟，由侵權行為實施地人民法院專屬管轄”。筆者認為管轄法院僅限于侵權行為實施地范圍偏小，與德國的相應規定也不協調，建議修改為“由侵權行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關系訴訟或人事訴訟案件

身份關系訴訟一般包括婚姻關系、收養關系以及親子關系等。鑒于身份關系的特殊性，其不僅涉及當事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區一般都專設人事訴訟程序并規定相關案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規定了婚姻案件、收養案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規定了婚姻關系訴訟（第568條）、收養關系案件（第583條）、認領子女之訴（第589條）、關于親權之訴（第592條）、禁治產之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應當借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關的案件設立專屬管轄。

3．與公司有關的一些案件

隨著我國經濟的高速發展，與公司相關的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強的公益性。國外有專門對公司相關的部分案件規定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規定了股東除名、宣告股東喪失業務執行權或代表權的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學者主張“與公司法有關的一些案件，如關于確認公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設置專屬管轄。”{25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業的成立、解散、清算發生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關的訴訟案件規定為專屬管轄。

四、完善構想：路徑與方向

關于專屬管轄的效力，李浩教授總結為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當事人協議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權審查效力、撤銷效力、拒絕承認效力等{25}94-96。而這些效力發揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：

（一）引進廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實際上是混淆了根據不同分類標準確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域專屬管轄，可能是考慮到級別管轄本身已具有較強的專屬性，無需再建構所謂級別專屬管轄的概念。但實際上，我國的級別管轄由于劃分依據的模糊以及管轄權移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強。設立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實施。專屬管轄獨立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執行管轄、再審管轄等。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項規定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規定以及其他嚴重違法行使管轄權的情形”，實際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現了從廣義上界定專屬管轄的價值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規定的關于不動產糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規定的主權專屬管轄。

而實際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠遠大于上述內容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域專屬管轄（如《民事訴訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規定的關于選民資格、宣告失蹤死亡、認定公民無行為能力或限制行為能力以及認定財產無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域專屬管轄；執行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產保全、申請執行涉外仲裁裁決、申請承認與執行國外仲裁裁決的級別與地域專屬管轄（《民事訴訟法》第256條、第257條、第267條）；破產程序的地域專屬管轄（《企業破產法》第3條）。此外，當事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對現行管轄規定的調整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規定。第1項修訂為“因不動產物權糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄”。第2項予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業糾紛規定為一類特殊地域管轄。第3項予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄。”

第6篇：訴訟法的概念范文

關鍵詞：舊訴訟標的學說 產生和發展 利弊

一、舊訴訟標的學說的概念

舊訴訟標的理論，又稱為舊實體法識別標準。該學說認為，訴訟標的為實體上的權利和義務關系，識別標準應當以實體法上的請求權的多寡為基礎，符合一個法律構成要件產生一個實體請求權，而有多少個實體請求全就有多少個訴訟標的。該學說主張訴訟標的是原告在訴訟上所提出的一定具體的實體法上的權利或者法律關系的主張，它從實體法上的請求權出發，界定了訴訟標的的概念和不同訴訟標的的識別方法。

二、舊訴訟標的學說的產生和發展

舊訴訟標的學說產生于概念法學盛行的19世紀德國，當時的時代德國民法有了長足的進步，在民法典頒布之后法院的工作重點是執行民法典，由于民法典界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內容，法院只是嚴格執行立法機關所制定的規則就可以了。也就是說，在當時概念法學盛行的德國，司法機關只能嚴格執行立法機關所制定的規則，民事訴訟法自然被視為民法的附庸，訴訟法不過是為了完成實體法規定的目標而在實體法的指導約束下形成的。隨著實體法系的不斷完備，法學家漸漸意識到訴訟對象不僅是實體法上的給付請求權, 也是對法院的審判要求。

德國學者阿道夫?瓦希首創權利保護請求權說。他認為“原告所擁有的向法院求得利己裁判的權利，就是所謂的訴權，其實不過是權利保護請求權的一種形態而已；所以，權利保護請求權就是訴訟標的。”后來的民事訴訟法學者稱這種學說為“權利保護請求說”。赫爾維格繼承并發展了權利保護請求說，是舊訴訟標的學說的集大成者。他認為：訴訟標的是指原告在訴的聲明中所表明的實體權利主張。關于訴訟標的的識別，赫爾維希則認為：一個法律構成要件產生一個請求權，即一個請求權構成一個訴訟標的。繼赫爾維格之后，德國學者棱特又提出了舊訴訟標的學說的新觀點。他認為, 訴訟上的請求是一定判決的要求 , 一定實體權利或法律關系的主張是判決要求的核心，而法院裁判的是與實體權對應的法效果 。因此, 對于訴訟標的的定義, 既可以是實體權利或法律關系, 也可以是法效果。棱特還認為，“原告請求給付目的的判決為一個, 即要求該給付判決的聲明是一個, 即使原告主張了數個實體法上的請求權, 在訴訟法上也只存在一個請求。舊訴訟標的學說的這一發展將訴訟標的的識別標準從實體法上加以了分離, 并從給付訴訟所具有的目的及發揮的機能入手, 使原告主張的法效果成為了確定訴訟標的的基本要素”。棱特的對舊訴訟標的學說的發展將請求權競合的情形作為單一的訴訟標的來考慮, 這是舊訴訟標的向新訴訟標的理論邁進的關鍵性一步。

舊訴訟標的學說在日本及我國臺灣地區都產生了重要影響，日本學者兼子一教授就堅持該學說，而日本及臺灣地區的法院實務，現在仍然采取舊訴訟標的理論區分訴訟標的異同這標準為方法，所謂新訴訟標的理論，只是停留在學說理論階段。

三、舊訴訟標的學說的利弊

舊訴訟標的學說的優點在于：簡單明了，容易司法執行機關操作。具體來說，舊訴訟標的學說即便于法院的裁判又便于當事人的攻擊防御，還保證了既判力的客觀范圍明確。

舊訴訟標的學說主張訴訟標的的識別標準應當是根據發生爭議的事實是否符合實體法上的權利構成要件，即樸素地將訴訟標的與諸如"侵權行為"或"債務不履行"等這些實體法所規定的表面性權利直接形成對應。這就造成了舊實體法說在請求權競合卻遭遇了其難以克服的理論缺陷。即在請求權發生競合的情況下，舊訴訟標的學說無法解決同一案件可能存在兩次給付的問題。例如，在合同履行過程中產生的損害賠償，當事人對該案的損害賠償實體請求權就有兩個：基于侵權行為產生的請求權，以及基于違約行為產生的請求權。依照就訴訟標的學說，這兩個請求權就產生了兩個不同的訴訟標的，就會導致雖然只發生了一個違法事實，侵害人卻要進行兩次賠付。具體來說，舊訴訟標的學說的缺點表現在：

首先，增加當事人的訴累。根據舊說，原告沒有在訴訟中主張的權利或法律關系就不是法院裁判的對象，同時既判力也不能及于沒有主張的實體法上的權利或法律關系，據此，在實際上明明是同一個事件，但因實體法上請求權競和，而具有不同的訴訟標的，原告就可以多次提訟，而多次訴訟的結果則是即使原告最后能夠勝訴，由于多次訴訟付出的訴訟成本較高，勝訴在經濟上已經失去了意義。

其次，增加法院的工作負擔。根據舊訴訟標的學說，本質上的同一個訴訟案件，允許當事人多次，不受既判力的限制，一個案件可以進行幾次審判。這就造成法院進行不必要的訴訟程序的重復，浪費了大量人力、物力、財力。最后，同一糾紛下可能存在若干不同的判決，影響司法權威。

最后，減損了民事訴訟的功能。原告向法院，必須向法院主張一定的實體權利或法律關系，如果主張不適當，就必須承受由此產生的對已不利的法律后果，而且，此時法院更關心的是如何個別的終結案件，而不是解決當事人之間的權利紛爭，這顯然與民事訴訟的應有功能是相違背的。

按照舊訴訟標的理論，實體法上不同的請求權，就構成不同的訴訟標的，而訴訟法上同一個訴訟案件的辨認標準，則是以當事人、訴訟標的、訴的聲明三者加以區別的，以實體法上不同的請求權，就同一訴訟標的而提出請求，可以分別提訟，不受“一事不在理”的拘束。例如，請求返還某一特定物，原告可基于物上請求權提出主張，又可以依據侵權行為請求返還，如果兩個判決都獲得勝訴判決，那么同一個訴訟標的就有兩個判決并存。這兩個判決都有執行的效力，當事人可以申請強制執行，這勢必會造成執行中混亂，影響司法的權威性。

參考文獻：

[1]梁開斌.民事訴訟標的理論爭鳴的終結[J]. 甘肅政法學院學報?,2009 (04):47-52.

第7篇：訴訟法的概念范文

一、行政訴訟中第三人的概念和特征

盡管在法學界和實務界都存在不同的觀點，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。

基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關系；第二，第三人是在他人訴訟已經開始且尚來結束前參加訴訟；第三，第三人有獨立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。論文百事通

二、如何確定行政訴訟中第三人資格

1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關系”是僅限于直接利害關系，還是包括間接利害關系。所謂利害關系是指具有法律上的權利義務關系。所謂直接關系就是指該具體行政行為直接調整或涉及第三人的權利義務，而不是通過其他法律關系作為中介予以調整。如果將“利害關系”僅限定為具有直接的利害關系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護個人、組織合法權益的價值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項并沒有將“利害關系”局限在“直接”利害關系的范圍內，因此，“利害關系”也應包括間接利害關系。那么，如何界定間接利害關系呢t一般來說，應包括與被訴具體行政行為所認定的事實有利害關系，與判決結果有利害關系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關系的個人或組織也應包括在內。下面試舉兩個案例加以說明。

案例一：原告林某和鐘某共同實施了毆打他人的行為，公安機關認定原告林某和鐘某毆打他人，構成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經申請復議后提起行政訴訟。鐘某未提起復議和訴訟。法院認為，鐘某與被告公安機關對原告所作處罰裁決有利害關系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認為，公安機關分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項互相獨立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關系，至少沒有直接的利害關系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權利義務的利害關系，但是存在事實認定上的利害關系，即法院審查被告對原告處罰所認定的事實的同時，實際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認定的事實。如果法院否定被告對原告所認定的事實，將可能對鐘某帶來同樣的結果。這種認定事實上的利害關系，應該說亦屬于法律上的利害關系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關系”。

案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據信用社的申請，保全查封該二層樓。這時，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產權登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結果與信用社有利害關系。法院認為，該行政訴訟案的判決結果將直接影響信用社民事權益的實現，準許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關系，而是間接利害關系（與判決結果有利害關系），并且這種關系是以民事法律關系為中介。

因此，理解《行政訴訟法》關于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關系”的規定，應以被訴具體行政行為對個人、組織的權利義務已經或將會產生實際影響為標準，無需區分利害關系是直接還是間接，更不應將其限制為“以行政法律關系為中介”。

本文所舉的兩個案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實踐中，可能還有很多的新情況出現。因此，對于行政訴訟中出現的第三人問題，應具體情況具體分析。新晨

三、準許第三人參加到已經開始的訴訟中來的時間

在民事訴訟中，如果有獨立請求權的第三人或需要承擔實體義務的無獨立請求權的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調解結案或是裁定撤銷原判發回重審。

在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時可申請參加訴訟，當然，要經法院準許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因為除行政賠償案件外，行政訴訟不能進行調解，所以也不能以調解結案。當然，如果二審法院認為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發回重審。

四、行政訴訟第三人的法律地位及訴訟權利義務

第8篇：訴訟法的概念范文

[關鍵詞]互動式教學 刑事訴訟法 改革 作用

[作者簡介]丁明（1971- ），男，廣西賓陽人，廣西警官高等專科學校法律系副主任，副教授，研究方向為刑事法學、訴訟法和學生思想政治教育。（廣西 南寧 530023）

[中圖分類號]G712 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2014）29-0135-02

“刑事訴訟法”是法律專業學生必修的一門基礎課，其理論性強、實踐性高。學生必須掌握牢固的刑事訴訟法律相關理論知識，學會用基本的法律知識分析問題、解決問題。傳統的教學方式以教師為主體，教法大多是教師照本宣科滿堂灌、學生被動學習的方法，要求學生死記硬背概念、法律條文，授課內容絕大部分是枯燥的理論知識。學生為了應付考試，只能被動地記錄教師講課的內容，記憶有關的概念和條文，完全忽略了實際操作。這樣培養出來的學生往往缺乏獨立的思維能力和創造能力，不能很好地運用法律知識解決實際問題，需要很長時間才能適應社會和工作。這不適應我國市場經濟的發展和社會對法律人才質量方面的需求。在教學相長的理念下，互動式教學是一種很理想的教學方式，是能真正實現教學相長的教學手段。將互動式教學引入高校“刑事訴訟法”教育課堂是擺脫當前教學困境的一種有益探索。

一、“刑事訴訟法”互動式教學的前提條件

所謂互動式教學，就是充分發揮教師主導作用，學生積極參與問題的思考和討論中，學習的過程明確目標，獲得積極的情感體驗，提高認知能力，掌握知識，應用知識。教師在教學過程中就好比一場戲的導演，主角由學生扮演，要充分顯示出在教師主導作用下學生積極、主動參與教學的主體地位。互動式教學與傳統教學相比，傳統教學是教師主動，學員被動，灌輸式的一言堂；而互動式教學真正做到“互動”“教師主動”和“學員主動”，是彼此交替的多言堂。互動式教學的內容是由教師和學生雙方提供的，教師手中的教材不是唯一的教學內容，更不可能依照教材照本宣科。互動式教學所有的教學目標都應當建立在學生的學習需求上，即學生自己的學習目標上，了解學生的學習需求，會影響和決定教師的教學目標，從根本上實現互動式教學。

1.“刑事訴訟法”互動式教學與傳統的教學方法有很大差別。互動式教學要求任課教師樹立以“以學生為主體”的教育理念，著力培養學生掌握知識和應用知識的能力，使其主動學習法律知識。在傳統的課堂教學中，教與學處于支配和被支配的地位，師生是主角與觀眾的關系，造成了交往的心理障礙，影響了教與學之間的相互交往和作用。師生之間的關系要轉變為共同參與和平等對待，這是開展互動教學所必需的。要實施“刑事訴訟法”“互動式”教學模式就要先改變傳統教學中的人際關系，并創設有利于互動的人際環境。

2.教師要做好改革教學方法的心理準備并具備深厚的法律基本功。教師要注重學生在學校主動構建法律知識的過程，促進學生創新能力與實踐能力的發展，積極推進互動式教學，實施自主學習、合作學習、探究學習，明確學習目標，突出重點難點。此外，教師的知識要淵博，社會閱歷要豐富，才能用各種案例展開教學。如在“刑事訴訟法”教學中要多搜集有針對性的、實際生活中的案例，引用案例進行教學。也可以提示學生多收看《今日說法》《法制頻道》等法制節目，幫助其理解法律概念和基本理論。指導學生從網上查閱有關案例的相關法條，培養學生的應用能力。在教學中要注重教師和學生的互動。教師讓學生把在法制節目中的案例，結合課程內容自己講解，然后再進行指導分析，可以使枯燥的法理理論和法律術語變得鮮活，以便學生理解和掌握，激發學生的學習熱情，更易接受互動式教學。

3.引進學生專業學習興趣小組，擴大學生參與面。以學生為主體，分別建立發言組、點評組和討論組三個學生專業學習興趣小組，教師給予指導，提供幫助，創造環境，給出學習提綱，指明思考方向，使學生明確學習目標，避免盲目性。如在“我國辯護制度存在的主要問題與改革對策”互動教學中，學生按提綱分小組討論，要相互尊重，小組成員之間可以相互交流，每個人都有大量的機會發表自己的觀點與看法，使每個學生都參與其中。這樣，學生的學習積極性自然較高，可以使學生在小組和團隊中有明確的分工合作學習，在活動中發揮學習的思考策略，體驗互動教學帶來的快樂。

二、“刑事訴訟法”互動式教學過程的實現

1.開展課堂討論，發現并提出新問題。要認真貫徹教師與學員的主導與引導相統一的原則。如在“刑事訴訟法證據”課堂教學互動過程中，要貫徹充分民主與高度集中原則，教師要做到既不能全部包攬課堂唱“獨角戲”，又不能全部散開讓學員缺乏中心議題地自由討論。要以問題為主線，提出問題―分析問題―解決問題―探究創新，使學習過程由“吸收、儲存、再現”轉向“探索、研究、創造”。什么時段是教師的主導作用，什么時段需要學員發揮自己的主體作用，教師要協調安排好。教師要明確自己的“導演”地位，突出學員的主體地位，有序地把握課堂教學的重點，引導學員始終圍繞教學目標思考問題。

2.教師做好歸納總結，突出教學重點難點。互動教學中歸納要有條理，以理服人，對學生的觀點要進行綜合分析梳理。注重學生發言的全面性，盡量減少教師主觀、武斷的定論，對不同的見解也要有回應，做出肯定或否定的講解，要使學生的發言上升到理論的高度，分析深刻，顧及層面。如在“涉外刑事訴訟程序”互動的過程中，教師要做好涉外刑事訴訟法基本常識的歸納總結，突出涉外案件的教學重點難點，把握課堂交流節奏和課堂局面。按課程設計引發學生、調動學生的主體作用。教師要及時激勵和包容推陳出新、不斷創造的學生，也要及時糾偏一些學生不太自覺、不能積極參與互動學習的情況，要把握好互動教學方式、方法，培養學生自主學習“刑事訴訟法”的興趣，使其真正成為學習的主人。

3.科學地進行課程考核。新世紀，法治將在社會生活中發揮更大的作用，社會對法律人才的素質要求越來越高，因此傳統的“刑事訴訟法”課程考核方式應該在互動式教學理念下做出相應的改革。在考核的內容和具體的方式上要做出調整，如學生在課堂中的互動學習和自主學習情況占考試總成績的40%，分析問題、解決問題的做題情況占60%。通過實訓項目考核學生“管轄”“立案”“偵查”“”“一審程序”“二審程序”等基本法律知識掌握以及實際操作能力。鼓勵學生以團隊為單位進行互動，達到掌握知識和解決問題的目的，使學生在平時的教學中從被動變為主動，發揮主體作用，從中感受到學習的快樂，取得一定的成就感，明確地把握“刑事訴訟法”的基本觀點，提高分析問題、解決問題的能力，提高教學質量，為社會培養出實戰型、應用型的法律人才。

三、在法律人才培養中互動式教學具有明顯優勢

1.有利于調動學生學習的積極性，提高教學質量。在“刑事訴訟法”教學互動中，增強了師生情感交融，充分調動了教與學雙方的積極性，加強了學生與情景的交互影響，改掉了過去“報告式”“填鴨式”的教學方式，學生學習有興趣，增強了學習刑事訴訟法律知識的主動性和積極性，增強了學生學習過程中的自我調控能力，使不同層次的學生都能經常領悟到成功的喜悅，減輕了學生的心理壓力，從而大面積提高了教學質量。

2.有利于培養學生的創新意識和提高實踐能力。在信息時代，社會發展的步伐越來越快，“刑事訴訟法”教學互動培養提高了學生的創新意識和實踐能力，充分發揮了學生群組的集體創造力。以小組集體調查成果評定成績，鼓勵創造性運用法律知識，選擇新的問題切入點和調查思路，培養學生的團隊意識和創新精神，使學生學法用法，加強依法治國的信念，承擔起用法律捍衛公民合法權益的社會責任，推動法律工作的發展與進步。

3.有利于提高師生的綜合素質與能力。在“刑事訴訟法”互動教學中，教學重心由教師轉向了教師與學生并重，加強師生統一主體的實踐和認知過程的效益，使師生雙方都能得到更好的發展，提高了自身的綜合能力與素質。一方面教師為了開拓教師教學思路，使用多種教學方法進行互動，提高教學質量，不斷地學習和研究新的教學方法和教學模式，增強對“刑事訴訟法”相關知識和案例的理解和拓展；另一方面，極大調動學生學習“刑事訴訟法”的主動性，自覺融入互動式教學中，提高了學生學習的興趣，把理論知識內化為實踐操作能力，提高了法律的素養，有利于增強學生的主體意識和主動精神。

四、互動式教學需要注意的問題

1.充分發揮教師的主導作用。在“刑事訴訟法”互動教學過程中，充分發揮教師的主導作用，是保證教學質量的前提條件。互動教學過程中，雖然學生是主角，但教師必須全程都給予必要的引導，所以教師要在教學過程中充分把握溝通的方式和技巧。在未做好充分準備的情況下，可能有時會失控，造成冷場、過激或其他結果。在互動式教學中，教師要善于打破冷場，當出現背離主題的情況時要及時予以糾正。如在“被害人應否作為刑事訴訟中的當事人”案例中，應該堅持發揮教師主導作用，鼓勵學生從犯罪嫌疑人、被告人、公訴案件被害人、自訴案件自訴人、附帶民事訴訟當事人等概念入手，運用多媒體再現案例，創造良好的學習情境，激發學生學習的熱情，充分體現學生的主體作用。

2.充分體現師生之間的有效互動。互動式教學法的基本原則是“學生為主體，教師為主導”。“刑事訴訟法”課堂教學中教師以多種案例將刑事訴訟法的基本概念、基本原理滲透其中，通過教師設問、點播、提示、假設等與學生進行互動，學生在互動中積極參與思考、討論、交流、互助、合作，互相學習，取長補短，強化知識的理解與運用。因此，能否有效地進行課堂教學互動將直接影響課堂的教學質量和效果。應充分認識到學生作為教學的認識主體具有不完備性，因為學生學習方法、接受能力、理解能力、知情意的形成都還處于不斷發展和完善的階段，應該讓學生懂得必須要改變以往凡事都由教師包辦的心理，變被動學習為主動學習，如對學生的觀點和結論教師僅適當地引導和調控。

總之，互動式教學對于推動高校法律專業“刑事訴訟法”教學方法的深化改革具有重要意義，對提高課堂效率有很好的推動作用，尤其是對新完善的證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施和審批程序等內容的理解和應用具有現實意義。在今后法律教育教學工作中，互動式教學還需要不斷改進，繼續探索和完善，既體現教師的主導作用，又不忽視學生的主體地位，使培養學生的創新精神和實踐能力真正成為現實，為社會培養更多的優秀法律人才。

[參考文獻]

[1]徐靜村.刑事訴訟法[M].北京：法律出版社，2012.

[2]范艷麗.淺談提高高職院校青年教師的教學水平[J].科技創新導報，2011（8）.

第9篇：訴訟法的概念范文

我國現行的證明責任理論完全是“舶來品”。因此，不免令人產生疑問，即該理論是否切合當下中國民事審判制度的實際狀況。申言之，該理論是否可以解我國當下民事立法、司法所面臨的困惑。民事訴訟法學界對于證明責任理論早已不再陌生。但該理論卻一直未能獲得民事司法實務界的青睞。以上個世紀九十年代末我國實行民事審判方式改革為契機，證明責任理論因其為“法院減負”提供了理論支撐而為民事訴訟實務界所關注。然而，改革十余年后，作為民事訴訟之“脊梁”的證明責任理論不僅未能充分發揮應有的作用，甚至已逐漸淪為民事訴訟的“尾骨”。究其原因，不僅在于我國對于證明責任理論本身的認識不夠透徹，而且也缺乏主張責任之依托。本文寫作的主旨在于厘清證明責任與主張責任之關聯，希冀為未來我國的民事立法及司法實踐提供有益的啟示。

一、要件事實理論概述

（一）構成要件（Tatbestand）的語義變遷

Tatbestand一詞直至18世紀末期始被用于指代犯罪事實（corpus delicti）。1799年卡爾文在《德國普通刑法綱要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一書中寫道“作為整體，乃是決定犯罪特定種類概念的事實關系，構成罪體。”[1]概言之，其引用Tatbestand指代構成犯罪的行為，意指該行為應適用刑罰法規，并取傳統的罪體（corpus delicti）概念而代之，成為具體標示一定類型的犯罪行為的事實概念。原本，corpus delicti意指一定類型的個別的犯罪形態，一如私法上的actio制度，乃是具體的、個別的概念。

隨著刑法學的日益發達，Tatbestand概念所包含的規范性要素逐漸增多。但在李斯特時代，該詞仍然是用于具體指代某行為具備犯罪構成要件的事實概念。然將構成要件視為事實概念難以型構法律規范意義上的犯罪論體系，故李斯特王朝之后，刑法學日趨將Tatbestand演化為法律規范概念。

第一次世界大戰期間，出現了subzumieren亦即“該當”一詞。該當（對應、契合之意）構成要件的事實并非通過經驗考察所獲得的經驗事實，而是通過理念思考，經由法律規范性價值判斷而得出的事實。換言之，其乃觀念上的事實。因此，并不應將其視為事實概念，毋寧是法律規范性概念。

此后，提及Tatbestand即意味著法律規范性事實、觀念性事實。可見，該詞已經完全法律規范概念化。然若為了表達事實概念，則改用構成要件事實一詞（Tatbestandstatsche）。換句話說，所謂“數個構成要件（Tatbestand）”所對應的事實關系（Tatsachen Komplex），并非單純的個別事實（Tatsche）抑或其集合，而是經過法律價值判斷的所謂構成要件事實（Tatbestandstatsche），抑或構成要件該當（Tatbestandsbetroffenheit）事實（Tatsache）。[2]

正如事實一詞所彰顯的具體性一樣，法律規范所規定的抽象要件，或稱為法律要件或稱為構成要件要素。從詞源上講，私法學引入構成要件（Tatbestand）概念遠較刑法學為晚，大致已遲至19世紀后半葉。“訴權之父”溫特夏伊德并未使用Tatbestand一語，雖然其已經在措詞上指代法律事實（juristische Tatsache），但與李斯特意指的事實概念如出一轍。而Tatbestand正式成為私法學、民事訴訟法學上的術語時則已逐漸步入二十世紀。在《學說匯纂》的私法體系中，事實與法律尚未分離。因此，為了避免在術語上造成混亂，特別是在法律與事實之間的區別已經涇渭分明的當下，混淆法律要件與法律要件事實將不利于解決諸多理論上的問題。然若將Tatbestand視為事實概念，那么將無法藉此厘定作為法律規范問題的“請求”范圍。反之。根據“請求”的法律規范性構造（構成要件）卻可以決定作為事實概念的構成要件事實。[3]

（二）要件事實概念及要件事實論

何謂要件事實，眾說紛紜。歸結下來，大致可以分為三類：其一乃當下民事訴訟法學界之通說。一般而言，所謂要件事實乃指實體法條文（法律要件、構成要件）所揭示的類型化事實（法律概念）。同時，該理論將要件事實所對應的具體事實指稱為主要事實，[4]亦即將要件事實與主要事實相互區別使用。一者抽象、一者具體。第二種觀點為日本的司法實務界所主張。持此見解的代表為司法研修所及以伊藤滋夫教授為首的要件事實研究所。該觀點主張，要件事實乃是法律規定要件所對應的具體事實，并與主要事實、直接事實、要證事實同義。[5]第三種觀點乃是折衷論，為倉田卓次法官所倡，其將法律評價的根據事實作為準主要事實處理。[6]

可見，三說之間就要件事實一詞的理解區別甚大。傳統通說認為要件事實和主要事實系同一物，后來由于現代型訴訟的發展，學者認為“過失”和“因果關系”這類概念屬于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作為事實處理，因為事實只能是具體的，所以只能將法律評價的基礎事實作為主要事實，賦予本來的要件事實以抽象性并作為法律要件加以處理。此外，造成這種認識上的差異還有一些學術上的背景，那就是各個學派要保持自身學術體系的傳承和邏輯自恰性，并欲協調要件事實論與間接反證等理論的內在矛盾。基于構成要件一詞的語義變遷，同時考慮到用語上的統一，為避免措詞上的混亂，我們認為要件事實亦即法律要件該當的具體事實，亦即將法律規定的抽象要件作為構成要件或法律要件，而將要件對應的具體事實視為構成要件事實或法律要件事實。要件事實理論則是關于要件事實的一套完整理論體系。

二、要件事實的證明責任與主張責任

（一）要件事實的證明責任

隨著法國大革命的勝利，自由心證主義逐漸取法定證據主義而代之。在自由心證主義之下，法官依據自己的良心和理性認定事實后適用法律并作出裁判。比起規定訴訟中可資利用的證據方法以及證據力的法定證據主義而言，自由心證主義清除了阻礙法官自由判斷的羈絆，保證了法官在最大限度內準確地認定事實。然而，自由心證主義對于事實存否不明之困境依舊束手無策。因此，事實存否不明的問題亦無法通過法官的自由心證來加以解決。申言之，事實真偽不明乃采用辯論主義抑或職權探知主義之民事訴訟均會面臨的共通問題。一方面，各國法律均規定，法官不得在事實真偽不明的情形下拒絕裁判，否則便是侵害了當事人作為國民接受裁判的憲法權利。另一方面，由于缺乏具體的裁判基準，強制法官判決則又可能導致法官恣意。此時，旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基準的證明責任便應運而生，這也是證明責任被引入民事訴訟繼而成為其“脊梁”的原初動因。正如羅森貝克所言“自由心證用盡之處，證明責任始得支配。”[7]

然而，是否所有事實均涉及證明責任？該問題需要特別予以澄清。就事實的分類而言，除了實體法規定要件所對應的具體事實亦即要件事實之外，尚有間接事實及輔助事實。間接事實乃是借助經驗規則可以推認要件事實存否之事實。輔助事實則是關涉證據資格及證據力的事實。對于證明而言，間接事實及輔助事實可以視同間接證據。當然，要件事實與間接事實之間的區別也是相對而論，兩者之間并非總是涇渭分明。[8]證明責任所關注的事實，或者說當事人需要對于哪些事實承擔證明責任，似乎并沒有太多爭議。因證明責任乃系某事實存否不明時法官不承認以該事實為要件的法律效果而導致一方當事人遭受的不利益或危險。[9]從此概念中不難發現，與發生法律效果相連接的要件事實才是證明責任的題中應有之意。

要件事實依據不同的標準可以做出不同的分類。根據法律規范間相互補充、支持、排斥的關系可以分為權利發生基礎規范（基本規范、原則規范）與其他規范（反對規范）。申言之，反對規范包括自始妨礙基本規范發生效力的權利障害規范、事后消滅基本規范效力的權利消滅規范以及排除或阻止實現已經發生的法律效果之權利排除規范或權利阻止規范。而對于上述反對規范，又可以成立種種反對規范。[10]持此分類方法分配證明責任的學說即規范說。而若按照要件事實之屬性又可分為消極的要件事實與積極的要件事實，持此分類方法的學說稱為要證事實說。要證事實分類說乃是與法律要件分類說相對立的學說。[11]

（二）要件事實的主張責任

蓋因民事訴訟所涉及的案件多與當事人之間的私益有關，國家力有不逮、無暇顧及，抑或其有意令當事人與法官共掌操控訴訟之大權，故現今絕大多數國家的民事訴訟均采辯論主義。具體而言，為了尊重當事人的處分權，法院審判對象的范圍亦即我們通常所言的訴訟標的亦由當事人主張確定。當事人沒有主張的事實法院不得任意斟酌。從抑制法官職權調查探知的角度而言，其乃尊重當事人權利的體現。然而若從另外一個方面而言，當事人若因故意或過失導致自己遺漏本應向法官主張的事實則必須承擔相應的不利后果。此處所涉及的負擔抑或不利后果，就是我們通常所說的主張責任問題。

所謂主張責任乃是當事人因未在口頭辯論中主張要件事實而導致以該要件事實存在為前提的法律效果不被法院認可所承擔的不利益或風險。[12]從此概念不難推知，主張責任的對象事實，限于要件事實。當然，目前也不乏認為主張責任的對象事實不限于要件事實的觀點。[13]該學說主張以重要性作為識別是否屬于需要主張責任予以規制的事實。但因即便同一事實在不同訴訟中的重要性也會千差萬別，所以不僅當事人無從加以預測，即便是法官也未必可以悉數盡知。如此一來，勢必造成訴訟審理處于不安定狀態。從訴訟審理的安定性著眼，將主張責任的對象限定于要件事實較妥。[14]將主張責任的對象限定于要件事實，并非意味著當事人對此外的其他事實全無提出的義務。因此，即便是要件事實之外的其他事實，只要與解決案件相關，當事人雙方均應盡早向法院提出。特別是在醫療糾紛案件中，這一做法似乎已經成為實務中的通行做法。[15]此外，主張責任的問題還關涉口頭辯論終結時，法官必須斷定當事人是否已經主張確定訴訟標的即實體法上權利存否所必要的要件事實。因為民事訴訟采用“主張共通”的原則，所以不論由哪一方當事人主張皆可。

就主張責任而言，學說上認為并無特定的分配原則。實務中，只要當事人主張“某要件事實”且不論哪一方當事人主張均不會發生主張責任的問題。因此，若試圖尋覓針對不同案件分配主張責任的實質性基準將非常困難。進而，制定獨立的主張責任分配基準亦幾無可能。[16]

（三）證明責任與主張責任之比較

如上所述，所謂證明責任乃是要件事實真偽不明情形下當事人所承擔的不利益或風險；主張責任乃是因當事人未主張某要件事實所承擔的不利益或風險。比較兩者的概念不難發現兩者存在如下共同點：（1）規制對象：不論是證明責任抑或主張責任都將其規制對象事實限定于要件事實，而與間接事實等其他事實無涉。盡管近來不乏倡導主張責任具體化的見解，但其勢必動搖辯論主義的訴訟結構。因此，即便是為了解決醫療訴訟等現代型訴訟中的主張問題，也并非單純依賴主張責任，而是求諸于誠實信用等民事訴訟法的基本原則。（2）法律屬性：就民事訴訟而言，通說將其視為一種法律現象。而就此法律現象的理解，又可分為法律關系論與訴訟狀態說。一者靜止、一者動態。如上所陳，不論是證明責任還是主張責任均為當事人所承擔的一種不利益或負擔，而非一種義務或責任。因此，可以說針對作為一種法律現象的民事訴訟，兩者所采取的立場都是動態的。（3）分配基準：不論上述何種觀點，均承認主張責任與證明責任之分配具有高度的一致性。即便是持反對立場的學說也僅能列舉少數幾種例外的情形。換言之，幾種學說的分歧僅僅在于，主張責任與證明責任分配標準的一致性程度有所不同。

在承認證明責任與主張責任有諸多牽連的情形下，兩者之間的差異則表現得更為明顯，其一是根據不同。如前所述，證明責任乃是要件事實存否不明情形下的法律措置，其理論根基乃在于確保國民接受裁判的憲法權利。申言之，法官作出判決之前提為事實存否明確，而事實存否不明的情形下，法官不得以事實不清拒絕裁判。因此，設置證明責任之法理依據在于保護當事人的訴權。依通說，主張責任之根據在于辯論主義。一般而言，辯論主義包含三點內容，亦即法院不得將當事人沒有主張的事實作為裁判的基礎、當事人自認的事實應作為裁判基礎以及法院之證據調查以當事人主張的證據為限。其中，第一點內容即為主張責任之理論根基。

其二，兩者的機能不同。證明責任乃是解決某要件事實存否不明之情形下法官的裁判基準問題。換言之，證明責任乃是一種法律措置。這是證明責任理論的原發動因。因事實存否不明之狀態的確定基準時為口頭辯論終結時，所以證明責任在訴訟中首先表現出來的作用并非指示法官下判，而是表現為兩個方面：一者引導法官指揮訴訟。因為法院可以通過判定哪一方當事人承擔證明責任來整理當事人的取效行為。[17]換言之，證明責任為法院的訴訟指揮提供了基準，決定了法官對于訴訟中的管理和指揮以及法官行使闡明權的對象。證明責任在訴訟過程中的作用對于訴訟當事人而言亦舉足輕重。客觀的證明責任之產生與訴訟審理進入終了階段時事實仍處于存否不明之狀態有關。但其實，該責任于訴訟前就影響了當事人的行為。交易者一般會在交易時就考慮到此后涉訟情形下的舉證問題，而且還會及早準備以絕后患。當事人之間締結的證明責任契約即是著例。此外，訴訟中的證明責任及其分配還是區別本證與反證、請求原因及抗辯（再抗辯、再再抗辯）的標準。當事人是否需要負擔主張責任以及提供證據的責任，完全根據證明責任的歸屬來判斷。在此意義上，證明責任可以說是整個“訴訟過程的指揮棒”。

而主張責任的功能則不同于證明責任。首先，主張責任的原初機能乃是解決訴訟要件亦即訴之合法性問題。當事人向法院起訴時，自當向法院提交訴狀抑或口頭陳述相應的訴求及事實、理由。否則，當事人會因訴不合法而遭致法院不予受理。其次，如同證明責任一樣，主張責任同樣具有諸多派生功能。主張責任令當事人承擔主張責任的同時，也圈定了法院審判對象的范圍，而在這個領域，乃是不容國家染指的首要區域。最后，對于他方當事人而言，一方當事人主張某要件事實還具有信息提供機能。這一點在審前準備程序中表現得尤為明顯。換言之，當事人履行主張責任，同時也行使了主張權利。根據主張共通原則，只要某要件事實在口頭辯論中出現即可，而不論其究竟是由哪一方當事人所主張的。因此，主張責任也蒙上了一層當事人對話交流的色彩。[18]

三、裁判規范視角下的主張責任與證明責任

前面我們提到，主張責任是當事人沒有主張相關事實而遭受的不利益或風險；證明責任則是要件事實真偽不明情形下一方當事人遭受的不利益或風險。[19]兩者均為當事人在一定條件下承擔的不利益或風險。這似乎就注定了二者之間必然存在某種牽連。在要件事實理論框架下，兩者究竟具有怎樣的關系呢？

日本學界曾經長期堅持證明責任與主張責任無論在規制的對象事實方面還是承擔責任的主體（當事人）方面，原則上都是一致的。[20]日本的要件事實論強烈主張主張責任和證明責任的一致性，完全不承認有其他例外情形。甚至有學者認為，離開證明責任，主張責任概念的獨立性根本無從談起。[21]該說基本上是日本實務界的通說。該說認為當事人對某要件事實負擔證明責任意味著在該要件事實沒有被證明的情形下當事人將承擔相應的不利益。當事人對某要件事實負擔主張責任則意味著如果該要件事實沒有在辯論中出現，當事人即須因為法官不承認該要件事實對應的法律效果而應承擔相應的不利益。因為某法條規定的法律效果發生從而受益的當事人固定，所以該當事人對一定法律效果所對應的要件事實承擔證明責任以及主張責任便為理所當然。這是從證明責任和主張責任的概念中推導出的必然結論。不論是主張責任的分配依從證明責任的分配還是說主張責任是證明責任經過辯論主義過濾后在主張層面的投影，主張責任的分配基礎只能是規定該當法律效果發生要件的民事實體法。也就是說，通過解釋民事實體法的法條以確定法律效果的發生要件時，該要件所對應的具體事實的證明責任和主張責任也就找到了各自的歸屬。無論如何，兩者都由從上述法律效果的發生而受益的當事人負擔。即使是對于不需要證明的顯著事實而言，結論也并無不同。亦即主張責任仍然由因法律效果發生而受益的當事人承擔。[22]持該說的學者認為根本沒有必要承認主張責任與證明責任相分離的例外，甚至斷言主張責任與證明責任之間的一致性是民事裁判實務運營的前提或民事訴訟運營的根基。[23]

探討主張責任和證明責任最為重要的意義在于確定這兩種責任的分配標準。前面我們提到，確立獨立的主張責任分配標準雖非全無可能，但須頗費周折，而證明責任的分配標準相對而言則比較容易確定。此外，主張責任之所在往往與證明責任之所在具有一致性。也正基于此，諸多學者倡導依據證明責任的分配基準分配主張責任。根據證明責任之所在分析和判斷主張責任之所在，不免有以證明責任的分配標準決定甚或取代主張責任分配標準之虞。從上面的分析可以看出，主張責任與證明責任乃是為了民事訴訟的順利進行而相互獨立、分工配合的兩個理論機制，兩者之間相互依賴但并非隸屬關系。因此，就兩者的分配標準而言，應該遵從相較此二者更為上位的理論，而此上位理論正是作為裁判規范的民法。

要件事實論乃是在明確理解要件事實法律性質的基礎上考察民法構造以及民事訴訟審判構造的理論。亦即，要件事實論以實體法條文、判例和學說中所討論的法律要件為前提，并在分析上述法律要件相關內容的同時，從謀求公平妥當地分配主張責任與證明責任的基本觀點出發，在民事裁判中判斷何為原被告各自應該主張、證明的要件（事實）。[24]質言之，要件事實論乃是以實體法的規定為解釋論的線索而展開分析的，且依此分配民事實體法規定要件（法律要件要素）的主張責任和證明責任。此前的證明責任及主張責任的分配，或過度拘泥于民事實體法的條文構造及措辭，或走向另外一個極端從而脫離實體法而僅從訴訟法的角度尋求制定獨立的證明責任規范。[25]兩種分配思路的共同之處在于割裂了民事實體法與民事訴訟法之間一衣帶水的緊密關系，而要件事實理論正是“理論與實務之橋”，同時亦為“民法學與民事訴訟法學”之橋。[26]在要件事實的理論框架下，民法已不單純是作為實體法的行為規則，而是能夠回應訴訟中真偽不明情形之裁判規范。作為裁判規范的民法即是規定主張責任和證明責任分配要件的民法。民法本來兼具裁判規范與行為規范的性質，但是其本質在于裁判規范。作為裁判規范的民法并非完全擺脫了行為規范的屬性，相反卻建立在作為行為規范的民法的基礎之上。在某種意義上，作為裁判規范的民法可以說是要件事實理論對于作為行為規范民法的重新詮釋。所以，援用要件事實理論分配主張責任和證明責任恰恰可以彌補自19世紀下半葉以降民事訴訟法學術方法“門羅主義”的固有缺陷。

依據要件事實理論分配主張責任和證明責任意味著作為裁判規范的民法預先規定了相應的法律要件，當該法律要件具備而發生相應的法律效果時，受益的當事人也隨之確定。因此，與該法律要件對應的要件事實的主張責任和證明責任自當由因此受益的當事人承擔。申言之，主張責任與證明責任的分配同時依賴于法官對于裁判規范也即民法的解釋。而隸屬民法解釋學的要件事實理論對于民法規定要件的解釋，不僅僅要考慮民法條文的構造與措辭，而且也要在關注制度旨趣的同時，平衡動的安全與靜的安全。這樣做不但避免了恣意討論法律要件要素從而分配主張責任和證明責任的危險，而且避免了因固執于民事實體法條文而帶來的僵化，故其既兼顧了民事實體法的內容與制度旨趣，又參酌了民事訴訟中的利益衡量。

結語

重新反省民事實體法與民事訴訟法的關系，重新審視民事實體法作為裁判規范的本質特征，有利于我們正確分析和判斷主張責任與證明責任的關系。我國民事訴訟中分配主張責任與證明責任的標準，也必須以正確認識主張責任與證明責任的相互關系為前提。割裂民事實體法與民事訴訟法，割裂主張責任與證明責任，將會有損我國民事司法實務的安定性。如果說民事實體法與民事訴訟法乃是民事訴訟的“兩駕馬車”，證明責任與主張責任則不啻為民事訴訟法理論的“兩個車輪”。兩者之分配統一于要件事實理論，統一于作為裁判規范的民法，并且具有高度的一致性，因此必將共同為民事訴訟法的順利適用保駕護航。

【注釋】

[1]（日）中村宗雄：《民事訴訟法學的主要問題》，敬文堂1968年版，第271頁。

[2]前注[1]，中村宗雄書，第271頁。

[3]同一事實、同一‘證據所認定的事實關系可能會對應數個構成要件。因之，雖同一事實、同一證據所認定的事實乃是經驗事實，在數量上僅為一個，但是契合構成要件的事實亦即經過法律規范性價值判斷的觀念事實在同一案件中卻可能數個并存。由是觀之，在刑法學領域中，Tatbestand已經由事實概念逐漸演化為規范性概念。然在民法領域，稍顯混亂。

[4]（日）高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，有斐閣2005年版，第376頁。

[5]山木戶克己也持此觀點，山木先生認為法律上規定的全部事實稱為法律要件，構成法律要件的各個事實才是要件事實（法律事實）。對應法律要件事實的具體事實才是主要事實，也可以稱為直接事實。

[6]相關文獻參見（日）中野貞一郎：《要件事實的主張責任與證明責任》，載《法學教室》2004年總第282期。

[7]（德）羅森貝克：《證明責任論（全訂版）》，倉田卓次譯，判例時報社1987年版，第75頁。

[8]（日）小林秀之：《新證據法》，弘文堂1998年版，第23頁。

[9]（日）中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》，有斐閣1998年版，第298頁。

[10]松本博之認為所謂法律要件分類說乃權利主張者就權利根據事實、對方當事人就權利消滅事實、權利障礙事實以及權利行使阻止事實各自承擔證明責任的證明責任分配學說的總稱。其將法律要件分為四類。松本君亦同時主張應該區別規范說與法律要件分類說。參見（日）松本博之：《證明責任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點》，新版，法學家1988年增刊，第205—253頁。

[11]分配證明責任的學說還有利益衡量說等諸說，此處不贅。詳細參見：松本博之：《證明責任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點》，新版，法學家1988年增刊，第205—253頁。

[12]（日）伊藤滋夫：《要件事實的基礎：法官裁判的構造》，有斐閣2000年版，第62頁。

[13]參見前注[4]，高橋宏志書，第385頁。即便是主要事實，若其不重要，當事人亦毋庸主張。雖然是間接事實，只要其重要，當事人亦應當主張。

[14]（日）伊藤滋夫、難波孝一：《要件事實講座1》，青林書院2005年版，第179頁。

[15]當事人應當提出要件事實之外的其他事實源于當事人有依照誠實信用原則進行訴訟的義務。

[16]前注[12]，伊藤滋夫書，第68、97頁。

[17]當事人的行為可以分為取效性行為及與效性行為。所謂取效性行為乃當事人發動法院以獲得訴訟法上效果的行為。相反，與效性行為無庸通過法院，當事人訴訟行為本身就可以直接獲得訴訟上的效果。參見（日）林屋禮二、小野寺規夫：《民事訴訟法辭典》，信山社2000年版，第222頁。

[18]（日）蔌原金美：《訴訟中主張證明的法理》，信山社2002年版，第21頁。譬如就律師之間通過郵件了解證明責任而言。在可以預料到爭點和被告抗辯的情形下，因為有益于早期把握案件并促進審理，所以當事人在訴狀中記載積極否認的事實和再抗辯事實是恰如其分的。但是，在無法明確預知被告主張的情形下，胡亂預想被告的主張，將積極否認的事實與再抗辯事實捷足先登記載于訴狀中似乎更好。

[19]（日）上野泰男：《證明責任》，載《法學教室》2002年第12期。

[20]（日）吉野正三郎：《民事訴訟中的主張責任和證明責任》，載《鈴木（祿）古稀紀念論文集》1994年版，第577頁。

[21]（日）兼子一：《證明責任》，載《民事訴訟法講座（1）》，有斐閣1954年版，第581頁。

[23]日本司法研修所編：《民事訴訟中的要件事實一總論》，1986年版，第200、201頁。

[23]就兩者關系的不同見解還有折衷說、互不相干說，參見段文波：《要件事實理論下的主張責任》，載《法學評論》2006年第5期。

[24]（日）村田涉：《作為法律事務家養成教育的要件事實的思維方式》，載《法律家》2005年第4期。