妨害民事訴訟法律規定精選(九篇)
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第1篇：妨害民事訴訟法律規定范文
一、行政訴訟的實踐及立法率先使司法拘留突破了民事訴訟領域
繼1982年正式頒布《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》后，我國于1989年4月通過了《中華人民共和國行政訴訟法》，為了更有效地保障行政訴訟活動的順利進行，這部行政訴訟法典明確規定了作為最嚴厲的行政訴訟強制措施的司法拘留。
該法典第49條第1款規定，“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以訓誡、責令具結悔過或者處1000元以下的罰款，15日以下的拘留;構成犯罪的，依法追宄刑事責任：(一)有義務協助執行的人，對人民法院的協助執行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執行的;(二)偽造、隱藏、毀滅證據的;(三)指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的;……”這里的拘留同妨害社會管理秩序的、作為一種嚴厲的行政處罰措施的“行政拘留(治安拘留)”是有著本質區別的。首先，它是保障行政訴訟順利進行的行政訴訟措施，而不是行政處罰措施;其次，在適用的法律上，它適用的是行政訴訟法而不是行政處罰法律;再次，在適用的期限上，為15日以下，只有上限而沒有下限，而且，在適用中像其它司法拘留一樣具有靈活性，執行機關可根據行為人的認錯態度在執行過程中決定提前解除拘留，而行政拘留的期限為1日以上，15日以下，既有上限又有下限，而且在適用中一般不具有隨時解除拘留的靈活性，一般是執行期滿才能解除拘留;第四，在適用的對象上，它適用于妨害行政訴訟活動的訴訟參與人或其他人，而行政拘留適用于違反治安管理秩序的行為人;第五，在適用的主體和程序上，它由人民法院(具體由院長)決定，而行政拘留是由公安機關(具體是由其負責人)決定，一般不影響行政責任和刑事責任的承擔，而行政拘留的適用就是行政責任的承擔，如果行為人要承擔刑事責任，同一行為的行政拘留的羈押期限可折抵刑期，等等。
這表明，這里的拘留是屬于司法拘留的范疇，而不是行政拘留(治安拘留)它完全符合司法拘留的各特點，只不過是具體針對妨害行政訴訟程序的，這表明司法拘留己不是民事訴訟中的專有名詞了，它也適應行政訴訟的需要，在行政訴訟領域存在。
二、刑事訴訟的實踐及立法也使司法拘留突破了民事訴訟領域
在刑事訴訟中，1979年通過的那部刑事訴訟法并未規定司法拘留，但隨著刑事訴訟活動的發展，為了有效地保障刑事審判活動的進行，1996年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確規定了妨害刑事訴訟法庭秩序的司法拘留。
該法典第161條第1款規定：“在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或旁聽人員違反法庭秩序，審判長應當予以制止對于不聽制止的，可以強行帶出法庭;情節嚴重的處以1000元以下的罰款或者15曰以下的拘留?！边@里的拘留同我們通常所說的作為五種刑事強制措施之一的“刑事拘留”(下簡稱“刑事先行拘留”)也是有著本質區別的。首先，在性質上，雖然都屬于保障刑事訴訟活動的強制措施，但刑事先行拘留是保障刑事法庭審判以外的刑事訴訟活動的順利進行的，不具有懲罰性，而這里的拘留是專門保障刑事法庭審判活動和執行活動的順利進行的，具有懲罰性。其次，在適用的法律上，雖然都是刑事訴訟法，但刑事先行拘留具體適用1996年修正的《刑事訴訟法》第61條、第132條等，而這里的拘留具體適用1996年修正的《刑事訴訟法》第161條對刑事法庭審判秩序的規定及有關司法解釋。第三，在適用的對象上，刑事先行拘留只適用于現行犯或重大嫌疑分子，不適用其他人，而這里的拘留除了適用妨害刑事法庭秩序的被告人外，還適用于其他當事人及其他訴訟參與人和案外人。第四，在與判決的關系上，刑事先行拘留的羈押期限折抵刑期，而這里的拘留一般不影響刑事責任的承擔，不折抵刑期，等等。
這表明，在刑事訴訟活動中也需要存在司法拘留，司法拘留不專屬于民事領域同時，也說明了刑事訴訟中的拘留，不僅指刑事先行拘留，還應包括刑事司法拘留;如果按習慣要把刑事先行拘留稱為“刑事拘留”的話，也應是一種狹義的刑事拘留，筆者認為廣義的“刑事拘留”應包括刑事先行拘留和刑事司法拘留在內。這里的拘留是針對刑事訴訟活動中妨害法庭審理程序的行為而確定的，也完全符合司法拘留的各個特點，應是一種司法拘留。同時，隨著司法訴訟實踐的發展，根據司法實踐的需要，我國有關司法解釋也明確規定了刑事訴訟執行中的司法拘留。如，“人民法院在執行判決、裁定過程中，對拒不執行判決、裁定情節嚴重的人，可以先行司法拘留。”151這也表明司法拘留不是民事訴訟的專有名詞，它也適用刑事訴訟的需要，在刑事領域中存在。
三、《民法通則》中也規定有不屬于司法拘留的
拘留什么是民事拘留?在理論界主要有兩種觀點。一種觀點是把民事拘留等同于司法拘留，例如，“民事拘留又稱司法拘留，指民事訴訟法規定的強制措施?！?61這種觀點把民事拘留的內涵等同于司法拘留的內涵，這也是我國目前大多數學者所持的觀點。但這種觀點也己經不符合我國目前各訴訟立法和其他立法的現狀，因為，如前所述，刑事訴訟和行政訴訟法都先后規定了司法拘留，并且民事實體法，即《民法通則》第134條也規定有不屬于司法拘留的拘留另一種觀點是把民事拘留分為廣義和狹義兩種情況，狹義的民事拘留僅指《民法通則》第134條第3款中規定的拘留，而廣義的民事拘留不僅指這種狹義的民事拘留，而且還包括妨害民事訴訟程序的司法拘留。例如/‘民事拘留，是拘留的一種。在我國，是人民法院對于在民事活動中有侵權行為或拒不履行民事義務的當事人進行民事制裁的方式之一。我國的《民法通則》第134條規定廣義的民事拘留還包括司法拘留在內?！边@種觀點實質上是把民事實體法和民事程序法范疇的拘留統稱為民事拘留，這時狹義的民事拘留就僅指對民事實體法上的民事違法行為的一種制裁，而廣義的民事拘留除了包括這種民事實體法上的拘留外，還應包括民事程序法上的民事司法拘留在內。這樣，無論是從狹義還是廣義上說，民事拘留的內涵都不能等同于司法拘留。這種觀點符合我國目前民事實體立法和民事訴訟立法的現狀。
《中華人民共和國民法通則》第134條第3款中規定人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。”這里的拘留當然不是司法拘留。因為，從其性質上看，它不是保障訴訟活動順利進行的民事強制措施;從適用的法律來看，它適用的法律不是民事訴訟法而是民法;從適用的方式來看，雖然它與司法拘留的適用期限都是15日以下，但它不是在執行中根據行為人的認錯態度來決定具體執行的期限，而只是在民事判決時由人民法院直接規定其執行的期限;從適用的后果來看，司法拘留的執行并不影響民事責任的承擔，而這里的拘留執行期滿就意味著民事制裁執行終結。所以，這里的拘留是承擔民事責任的一種補充方式，屬于民事制裁形式也就是說它既不是承擔民事責任的方式，也不是行政責任形式，而是作為承擔民事責任的補充方式的一種民事制裁民事制裁是相對獨立于民事責任方式的一種責任形式，是在適用民事責任不足以制止侵權行為人時所采取的措施，它是配合民事責任發揮作用的措施之所以這樣說的理由是：首先，這里的拘留是人民法院在審理民事案件時適用，而不是由行政管理機關適用，不具有行政責任形式的適用主體，因而，它不可能是行政責任形式;而且，即使不是由人民法院直接適用，而是由人民法院建議行政管理機關適用，也應是一種準司法性質的行為，但不可能是行政責任形式。其次，誠然“在一個部門法中規定屬于其他部門法的責任形式，這己是現代法律發展的一種趨勢?！笨刹⒉荒苡纱司驼f這里的拘留就是“《民法通則》規定一些屬于行政法的責任形式”m這種推導在邏輯上是講不通的。從而把這里的拘留界定為行政責任形式的論證是站不住腳的。第三，民事制裁在性質上、適用范圍上以及功能上都與民事責任方式有所不同，因而把民事制裁直接歸入民事責任方式也是不合適基于以上理由，這里的拘留應是獨立于其他任何性質的拘留的責任形式，在這里我們將其稱之為“民事制裁拘留”
由此可見，我國的《民法通則》中也規定有不屬于司法拘留(即民事制裁拘留)，簡單地將民事拘留等同于司法拘留是不大合適的。
四、司法拘留的涵義應隨著立法、司法的理論和實踐不斷更新和完善
拘留的實踐及立法早就表明，不能把司法拘留等同于民事拘留。司法拘留除了民事司法拘留外還應包括行政司法拘留及刑事司法拘留，分別區別于作為行政處罰方式之一的行政拘留(治安拘留)及作為刑事訴訟五種強制措施之一的刑事(先行)拘留;民事拘留若理解為民事程序法和民事實體法范疇的拘留的話，也不應僅指妨害民事訴訟秩序的民事司法拘留，還應包括作為承擔民事責任的一種補充方式的民事制裁拘留。
通過以上分析，可以發現在我國存在民事司法拘留、刑事司法拘留、行政司法拘留等三種司法拘留。雖然它們都是司法拘留，都具有司法拘留的特點，但畢竟是三種具體不同的形式，在許多具體方面也有不同的特點，如，在具體適用的訴訟法律上，民事司法拘留適用的是民事訴訟法，行政司法拘留適用的是行政訴訟法，刑事司法拘留適用的是刑事訴訟法;在適用的對象上，刑事司法拘留適用嚴重違反刑事法庭秩序、情節嚴重而又構不成犯罪的訴訟參與人及案外人和執行中的拒不執行判決、裁定情節嚴重的人，而對妨害法庭秩序和執行秩序以外的行為，如，毀滅證據、逃跑、繼續犯罪等就不適用該種拘留，而應適用刑事先行拘留，而民事和行政司法拘留適用所有的妨害民事或行政訴訟秩序、情節嚴重而又構不成犯罪的的訴訟參與人及案外人，等等。
第2篇：妨害民事訴訟法律規定范文
訴訟程序中的擔保，或者稱為訴訟與執行中的擔保，是指人民法院依照《民事訴訟法》的規定，在審理案件過程中采取訴訟保全或先予執行措施時，或者在執行案件過程中，根據案件的實際情況，責令有關當事人或者利害關系人提供的擔保。具體可分為作為財產保全措施的擔保①、作為先予執行措施的擔保以及執行程序中的擔保。
一般經濟往來中的擔保，是指在一般經濟生活中，為保證債權的實現，根據法律規定或者當事人約定保證債務履行的手段和方法。
兩者的不同之處在于②：
1、發生的場合不同。訴訟程序中的擔保與一般經濟往來中的擔保，從字面意思即可明白它們發生的場合不同。
2、擔保的方式不同。訴訟程序中的擔保有保證、抵押、質押方式。訴訟程序中的抵押、質押是從當事人角度而言，即當事人以自己的財產抵押、質押；而從法院來講，是依法對當事人提供的這些財產采取扣押、凍結等措施。當事人以他人的財產作擔保的，就是保證方式。一般經濟往來中的擔保除保證、抵押、質押外，還包括留置、定金方式。
3、產生的根據不同。一般經濟往來中的擔保，產生于當事人間的合意或者民事法律的規定；訴訟程序中的擔保，只能根據《民事訴訟法》的規定或者人民法院的要求而產生。
4、所擔保的債權性質不同。一般經濟往來中的擔保所擔保的債權是確定的，即在擔保行為發生時，所擔保的債權是確定無疑的。而訴訟程序中的擔保所擔保的債權既可能是確定的，如執行程序中的擔保；也有可能處于待定狀態，債務人是否應履行債務需要通過確認之訴來判定，在人民法院予以確認的裁判生效后，債權才是確定的，如作為財產保全措施的擔保與作為先予執行措施的擔保。
二、訴訟程序中的擔保之法律適用
訴訟程序中的擔保應適用《擔保法》和《民事訴訟法》的有關規定。人民法院在案件審理和執行程序中，當事人提供擔保的，人民法院對保證人資格的適格性和擔保內容的合法性負有審查義務，審查時所依據的法律是《擔保法》。如果經審查保證人資格和保證內容違反《擔保法》的強制性規定的，人民法院對這樣的擔保應不予準許。這是人民法院行使審判權的表現，并非不當干預當事人意思自治。人民法院在民事訴訟中采取具體的擔保措施時，則應適用《民事訴訟法》的有關規定。
三、本案擔保的效力及其法律后果
原溫塘管理區是東莞市人民政府東城區辦事處的一個派出機構，是一個具有行政管理職能的機構。原溫塘管理區沒有獨立的財產，不能對外承擔民事責任，因此，它不得作為民事活動的保證人。本案中，原溫塘管理區的保證行為違反了《擔保法》第八條的強制性規定，由于保證人不適格，本案的擔保行為無效。
擔保無效的法律后果，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》有明確規定：國家機關違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理，即按照債務人、擔保人、債權人的過錯各自承擔相應的責任。
本案的債務人已破產，只能考慮擔保人和債權人的過錯。擔保人是國家機關的派出機構，屬國家機關的一部分，應當知道其沒有保證行為能力。而債權人也應知道這一點，他卻接受了不應該接受的擔保。因此，擔保人和債權人均有過錯。從前述司法解釋看，國家機關違反法律規定提供擔保給債權人造成損失的，國家機關應當承擔相應的責任，該項責任的性質，應視為國家機關的締約上過失責任。本案的特殊性在于，由于責任主體性質的變更，原來的國家機關派出機構已變更為基層群眾性自治組織，而后者全面繼受了前者的民事權利義務，因此，最終體現的并非國家機關的責任。在確定原溫塘管理區的民事責任時，應當參照最高人民法院法釋[1997]1號的精神，考慮下列兩個因素：一、東莞市附城溫塘瓷磚廠是否為原溫塘管理區開辦的；二、原溫塘管理區是否收取了東莞市附城溫塘瓷磚廠的管理費。如東莞市附城溫塘瓷磚廠確為原溫塘管理區開辦，且向后者交納了管理費，應當責令承擔原溫塘管理區權利義務的溫塘村民委員會在收取管理費的范圍內承擔民事責任。其不足部分，則應是債權人蕭錦玲承擔保證合同無效的風險。
四、本案引發的思考
通過對該案的討論，我們不能滿足于對某一特定問題的解決，而應舉一反三，對類似的問題都要引起足夠的重視。如前所述，在采取訴訟保全措施過程中，人民法院負有審查保證人資格和保證內容的職責。本案原溫塘管理區要求為瓷磚廠提供擔保時，即使債權人同意，人民法院也不應準許，而應采取果斷措施對瓷磚廠的財產進行保全。當訴訟程序中的擔保無效時，人民法院難以置之度外，因為當事人可以按照《國家賠償法》要求國家賠償?！秶屹r償法》第三十一條規定，人民法院在民事訴訟過程中，違法采取保全措施造成損害的，可適用該法刑事賠償程序的規定。最高人民法院《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》{法釋[2000]27號}第三條對《國家賠償法》的上述規定作了進一步的解釋，筆者認為第（六）項的彈性解釋是可以適用于本案的，因為本案的保全措施違反了《擔保法》的強制性規定。
因此，在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院對保證人資格和擔保內容審查合格后，應當嚴格按照《民事訴訟法》及有關司法解釋，要求當事人提交保證書或者責令擔保人提交擔保書，涉及不動產或者運輸工具等財產的，應對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定時間內不予辦理擔保財產的轉移手續。人民法院如不依法采取訴訟保全措施，一旦當事人擅自將擔保財產轉移時，人民法院固然可以妨害民事訴訟為由對該當事人或者擔保人采取強制措施，但是權利人的權利難以實現，而且法院可能陷入被當事人要求國家賠償的被動境地。
為避免和減少實際生活中國家機關違反法律規定提供擔保現象的發生，國家機關也應對直接負責的主管人員和其他直接責任人員課以行政責任，并對其進行追償。在這方面，可由人民法院以司法建議書的形式向有關行政機關提出。
注釋：
①從廣義上說，仲裁程序中的當事人根據《仲裁法》第二十八條的規定申請財產保全的，也屬于訴訟程序中的擔保。
第3篇：妨害民事訴訟法律規定范文
[關鍵詞]:缺席，缺席判決，缺席判決主義，一方辯論主義
缺席判決制度作為我國民事訴訟法中的一項重要制度，對于保護當事人的合法權益，維護法院的權威和國家法制的尊嚴起著重要的作用。但是，由于我國現行民事訴訟法對缺席判決制度的規定過于粗疏，可操作性差，導致司法實踐中容易被誤用和濫用，對缺席當事人的合法權益的保護也不夠，因此有必要在現代司法理念下對我國現行缺席判決制度予以改革和完善。本文筆者擬就完善現代司法理念下的缺席判決制度作一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。
一、缺席判決的含義及特點
缺席，按通常意義的解釋，是指人們在規定或約定的期日未到場。我國民事訴訟法上的缺席是指當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭。缺席判決制度是指法院在一方當事人缺席的情況下對案件進行判決的制度。我國民事訴訟法第129條至131條對缺席判決制度作出規定。概括而言，我國的缺席判決制度具有以下特點：1、原告缺席的，可以按撤訴處理，撤訴以后可以重新起訴，體現了當事人對自己的實體權利的處分權。2、被告缺席的，或者宣判前原告申請撤訴不被準許而缺席的，法院可以缺席判決，體現了司法機關對缺席判決的干涉。3、當事人缺席，導致民事訴訟訴辯式對抗模式的失衡，庭審程序進一步簡化。4、缺席判決的效力等同于對席判決（雙方當事人均到庭的判決），當事人不服判決的，可以在法定上訴期限內向上級人民法院提起上訴。
二、我國現行缺席判決制度存在的弊端
（一）現行缺席判決制度在法律規定上的主要缺陷
首先，對原告、被告區別對待，不利于雙方當事人權利的平等保護。在民事訴訟法律關系中，當事人的法律地位和訴訟權利平等，法院審理民事案件時應當充分保障當事人平等地行使自己的權利。而我國民事訴訟法有關缺席審判制度的規定中，對待原告、被告缺席的處理方法上存在不一致，即原告缺席只會導致按撤訴處理的后果，由于我國民事訴訟法并無規定按撤訴處理后原告不可以再行起訴，所以原告在處分實體權利上并無不利之處。而被告缺席卻會導致缺席判決的作出，且司法實踐中缺席判決大都對被告不利。由此可見，原、被告完全相同的行為卻承擔著不同的訴訟風險，相比較而言，被告承擔的訴訟風險要遠大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤訴處理的裁定時，完全未考慮對方當事人的意思和利益，被告在積極對抗原告起訴的過程中所耗費的時間、精力和財力都將付之東流，被告因原告缺席所遭受到的重大損失無法得到救濟。這種結果不符合平等保護雙方當事人權利的訴訟原則。
其次，司法機關職權主義的色彩濃厚，缺乏對當事人訴訟主體地位的必要尊重。按照現代民事訴訟理念，當事人是推動民事訴訟進行的主體，當事人意思自治原則應體現在民事訴訟的全過程。這一理念體現在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應由到庭當事人提出請求后方能作出。也許有人會認為，缺席判決對到庭當事人更有利，難道他不希望法院作出缺席判決？！誠然，按照現行我國民事訴訟法和民事訴訟證據規則的規定，缺席判決大多對到庭當事人有利，但不能忽視的是，有些案件在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望法院以缺席判決的方式結案，他完全可能會有通過法院主持調解、訴訟中與對方自行和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望。所以，法院不顧及當事人的意愿而主動依職權作出缺席判決，違背了當事人意思自治原則。
最后，現行缺席判決制度立法過于粗疏，可操作性差。我國民事訴訟法對缺席判決制度的規定只有3條，雖然規定了可以使用缺席判決的情形，卻未對具體的適用要件和審理方式作出規定。缺席判決制度的立法本旨，是在一方當事人不到庭的情況下，使訴訟能夠繼續進行，以保護到庭當事人的合法權益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費。但在我國，由于立法的粗疏和含糊，這一目的遠未實現。
（二）現行缺席判決制度在司法實踐中暴露出來的弊端
由于現行缺席判決制度在立法上的缺陷，導致該制度在司法實踐中暴露出一定的弊端，主要表現在：
1、錯誤理解缺席判決制度的功能，將缺席判決看成是制裁手段。司法實踐中，有人將當事人缺席認定是妨害民事訴訟的一種行為，而缺席判決正是對該行為的一種制裁。其依據便是我國民事訴訟法第100條的規定，即法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。該觀點認為當事人缺席擾亂了法庭秩序，使正常的民事訴訟程序無法進行，應屬于妨害民事訴訟的行為，理應受到訴訟制裁。該觀點顯然是深受我國長期以來職權主義訴訟模式的影響，錯誤地認為法官是整個訴訟的主宰，對當事人過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。現代司法理念體現了訴訟民主、公正和抗衡作用，法官處于中立的第三方居中裁判，而當事人的訴權對審判權起制約和抗衡作用。當事人有權處分自己的訴訟權利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是當事人對訴訟權利和實體權利的處分，不是對審判權的否定，并不屬于擾亂法庭秩序，妨害民事訴訟的行為。
2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法實踐中法官和當事人誤用或濫用缺席判決制度的情況時有發生。明顯的例子有，一些當事人為了獲取不正當利益起訴至法院后，故意隱瞞對方當事人的住址，法院因無法直接向被告送達起訴狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達的方式，待公告期屆滿后開庭作出對原告較為有利的缺席判決；承辦法官為了追求審判效率，采取不合法的送達方式，導致被告未收到起訴狀副本和開庭傳票而缺席審理，損害了當事人的合法權益。相反，對一些應該適用缺席判決的案件，因為承辦法官對該制度理解上的偏差而不敢適用，而是改期開庭或再次傳票傳喚。特別是對被告不出庭，也未提交答辯狀和證據的案件，法官對原告提供的證據的真實性和證明力無法判斷，實踐中出現法官勸說當事人撤訴或依職權主動調查收集相關證據的情形。
三、完善現代司法理念下的缺席判決制度的價值取向
（一）程序的正義性。
現代司法理念下的訴訟制度是以公正和效率為兩大基本價值取向。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。如前所述，我國現行的缺席判決制度在程序設置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在現代司法理念下完善缺席判決制度應體現程序的正義性，更主要體現在保護缺席當事人的程序上。為此，筆者認為程序的正義性應體現在：缺席判決
應建立在訴訟攻防平衡的基礎上，只有依法向被告送達了起訴狀副本，通知被告應訴，才能保障被告有針對原告的起訴進行防御的機會，法院在被告經合法傳喚無正當理由拒不到庭的基礎上所作出的缺席判決也就有了正當性，因此依法向被告送達法律文書是適用缺席判決制度的前提和基礎；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判決對缺席方應盡可能一視同仁，原告或被告因缺席所承受的訴訟風險應相當；缺席判決的啟動應符合法定條件，如缺席當事人基于正當理由而缺席，法院不應啟動該程序；缺席判決應設置救濟程序，允許缺席當事人在特殊情況下對缺席判決提出異議。
（二）程序的安定性。
根據程序安定性的原理，民事訴訟應依法定時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序安定性的一個重要體現是，判決一經作出，即具有拘束力和確定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權威性都有著密切的關系，一個缺乏安定性的程序，常常也是無效率的和不被當事人尊重的程序。正如某學者所言，“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的?！?nbsp;[1]現代司法理念下的缺席判決制度作為民事訴訟法的一個組成部分，程序應符合安定性的要求，體現在缺席判決的效力具有相對的穩定性，一經法院依法作出，即具有拘束力和確定性，它不因人為因素而隨意變更。應該指出的是，程序的安定性并非絕對的，而且有時與正義性相背離，但程序的安定性的破壞，應嚴格依照法定條件進行，且次數應嚴格限定，不能過于頻繁。
（三）程序的效率性。
正如前面所述，現代司法理念下的訴訟制度以公正和效率為兩大基本價值取向，而公正與效率是緊密結合的。不能想象，一個缺乏效率的訴訟制度如何能夠實現公正的終極目標。缺席判決制度的完善應建立在富有效率性的程序基礎上，否則，以犧牲程序的效率追求實體的正義，無異于緣木求魚。缺席判決程序的效率性主要體現在一方當事人缺席的情況下，為了避免民事訴訟的無故拖延，保護到庭當事人的合法權益，而由法院依法作出缺席判決。另外，為了防止缺席當事人在缺席判決作出很長一段時間后才提出異議而使判決長期處于不穩定狀態，有必要對缺席當事人提出異議的時間予以嚴格限定。
四、完善現代司法理念下的缺席判決制度的具體設想
（一）立法模式的選擇
自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席判決形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。缺席判決主義的基本內容是原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定期間內提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。如1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。 [2]一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出缺席判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。如德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決。 [3]基于我國的國情，筆者認為，在現代司法理念下我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。理由是：
首先，以一方辯論主義為主體是因為該種模式較缺席判決主義更好地協調了民事訴訟中的實體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價值，維護了民事訴訟程序的安定性，代表了世界各國缺席判決制度的改革潮流。由于缺席判決主義在追求實體公正的同時，也同樣關注著缺席方的異議，而造成其在程序公正與程序效率，實體公正與程序公正的抉擇中處于兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當的方式提出異議，則案件在實體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議并導致了缺席判決的無效，則案件在程序上對出庭一方當事人并不公平，破壞了民事訴訟程序的安定性，并且訴訟的效率也因此受到損害。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價值的協調問題。一方面，一方辯論主義將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，該審理方式可以部分地彌補缺席方由于缺席而給自身帶來的不利影響，可以使案件處理結果在實體公正方面比較接近于對席判決所能達到的程度。另一方面，一方辯論主義作出的缺席判決被看作與對席判決具有同樣的效力，缺席方不能提出異議申請，而只能通過上訴途徑予以救濟，從而維護了民事訴訟程序的安定性，保證了訴訟的效率和出庭一方的程序利益。正因為如此，一方辯論主義模式正受到越來越多的國家的關注 和采用。一方辯論主義建立在正統的現代民事訴訟法理之上，更關注程序本身的周全性和判決的安定性，相對缺席判決主義而言，更適合我國國情的需要。
其次，以缺席判決主義作為補充是彌補一方辯論主義的不足，有利于法院在某些特殊情形下能夠公平保護缺席當事人的訴訟權利。司法實踐中往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因造成法院不能向其直接送達起訴狀副本和開庭傳票的情況，而這時法院通常采用的公告送達只是一種擬制的送達，事實上，并不能確保被告能夠知悉訴訟的存在。這種情況下如果仍適用一方辯論主義-直接作出判決且不賦予缺席被告異議權，對被告顯然有失公平。而且，這也為某些當事人濫用訴權，“騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機。所以，在以公告方式向被告送達起訴狀副本和開庭傳票的情形下，應當賦予被告在一定期限內對法院在其缺席時作出的缺席判決提出異議的權利。
（二）我國缺席審判制度的具體設計
1、缺席的認定標準
對缺席的認定，各國在立法上存在差異。如在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，但在審理前審查日不到案。德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。 [4]我國現行民事訴訟法對缺席的規定僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。根據現代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統的糾問式模式向訴辯式模式轉變，其最明顯的特征應該是，法庭辯論階段當事人雙方的言詞辯論應成為法院認定事實的基礎和前提。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，有必要修改現行民事訴訟法對缺席的認定標準，將缺席界定為當事人一方于言詞辯論期日未到庭；當事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當事人進行了辯論但辯論不充分或只進行部分辯論則不得認定為缺席。
2、缺席判決的啟動
基于現代司法理念的民事訴訟當事人主義法理，缺席判決的啟動，原則上須經到庭當事人的申請。到庭當事人未提出申請的，法官應該盡釋明告知義務，由到庭當事人明確是否申請啟動缺席判決。如到庭當事人不申請的，則延展辯論期日。但缺席當事人經法院再次合法傳喚仍不到庭的，為迅速終結訴訟，法院可依職權決定啟動缺席判決。
到庭當事人提出缺席判決申請時，并不必然導致該程序的啟動。如缺席當事人基
于正當理由而缺席，法院將駁回到庭當事人對缺席判決的申請，并依職權延展言詞辯論期日。為了防止缺席當事人故意拖延訴訟，法律有必要對缺席的正當理由予以嚴格界定。筆者認為，對于缺席的正當理由，概括起來主要有以下幾點：
（1）沒有對缺席當事人進行合法的傳喚。原告向法院起訴后，法院向被告送達起訴狀副本，并書面告知答辯的權利、限期舉證的義務和開庭的時間，就能夠保障被告對原告的起訴有積極進行防御的機會，在合法傳喚下被告無正當理由拒不到庭，法院經到庭當事人的申請啟動缺席判決才具有正當性。由于缺席判決直接關系訟爭實體權利的歸屬，無論是普通程序還是簡易程序，除了當事人下落不明以公告方式送達傳票外，啟動缺席判決的案件都應當是開庭傳票確實送達到當事人，當事人未受合法的傳喚而未到庭的，不得啟動缺席判決。
（2）當事人缺席有正當理由。當事人因為天災或其它不可避免的事故于庭前提出延期開庭申請的，法院應對其申請理由進行審查，如理由不充分的，應駁回其申請，當事人收到駁回申請通知書后，有權申請復議。當事人不申請復議，或復議后法院仍維持原決定，而當事人拒不到庭的，可以啟動缺席判決。
（3）到庭當事人對于法院應依職權調查的事項不能明確的。依職權調查的事項的范圍，包括到庭當事人的身份證明、委托人的權限、具體的訴訟請求等。這類事項如不能明確，表明訴的成立存在疑問，故不能啟動缺席判決。
（4）到庭當事人未將其主張、事實和證據適時通知對方的。如到庭當事人開庭時增加訴訟請求，提出新的事實，遞交新的證據，不能啟動缺席判決，而只能延展言詞辯論期日，待通知缺席當事人并給予一定的答辯期后才能重新開庭審理。
3、對缺席判決的救濟
如前所述，我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。根據現代司法理念對程序正義性的要求，為了有選擇地保護缺席當事人的合法權益，應相應地建立起對缺席判決的救濟機制。但對缺席判決的救濟應根據作出缺席判決所適用的程序予以設置。
按照缺席判決主義作出的缺席判決，為了避免法院所認定的法律事實與客觀事實存在極大的差異，導致對缺席方不公平而在法律上作出妥協，允許缺席當事人在缺席判決作出后一定期限內提出異議。比如訴訟法可規定，對于用公告方式送達起訴狀副本和開庭傳票的案件，如果法院作出了被告敗訴的缺席判決，則允許被告在判決作出一定期限內提出異議。至于“一定期限”有多長，筆者認為，應以不超過上訴期限為宜，如可規定，自民事判決書送達至被告次日起七日內被告可以就缺席判決提出異議申請。被告在異議申請中，應當說明其未能到庭的原因，法院需對原告的異議申請進行審查。如果異議成立，則判決被當然撤銷，訴訟恢復到判決前的狀態。如果被告超過一定期限才提出異議，法院應駁回異議申請，但被告仍可以通過上訴方式加以救濟。
按照一方辯論主義作出的缺席判決，因在法律上與以雙方辯論為基礎作出的對席判決具有同樣的效力，所以以一方辯論主義程序作出的缺席判決，缺席當事人不能提出異議申請，而只能通過上訴方式加以救濟。
注釋：
1、陳桂明著：《程序理念和程序規則》，中國法制出版社1999年版，第2頁。
2、參見中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391頁。
第4篇：妨害民事訴訟法律規定范文
一、執行裁判權的分類對于執行程序中由執行員行使的裁判權是對當事人實體權利的裁判，還是不影響當事人實體權利，屬程序上的裁判，法學理論界存在爭議，一種觀點認為：這些裁判權大多是程序上的裁判權，極少涉及當事人的實體權利的處理，即使有一些涉及實體權利的裁判，也是基于判決執行力擴張理論進行的，不能算是對當事人實體權利的處理。另一種觀點認為：執行程序中執行員行使裁判權所涉及當事人范圍、證據、結果已遠遠超出原判決書范圍，不是依據生效的法律文書作出的程序上的裁定，大多是依據在執行程序中提供的新證據作出的，其裁判的結果直接影響當事人的實體權利，是對當事人實體權利的裁判。筆者認為，執行程序中由執行員行使的裁判權不能簡單的劃分為程序上的裁判權或實體上的裁判權，應將其分為三種情況：第一種情況是純程序上的裁判權。例根據我國《民事訴訟法》第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條之規定，在執行程序中采取強制執行措施的裁定，此裁定是依據生效法律文書作出的，所涉及的當事人、證據均屬原生效法律文書確定的，未涉及新的當事人和新的證據，法律已規定，裁定后立即執行。這種裁定生效后，表明執行案件已正式進入強制執行程序，執行機構可對被執行人的存款、收入、財產采取強制執行措施，它屬純程序意義上的裁定，不需給當事人復議權和上訴權；第二種情況是準實體權利的裁判權。這部分裁判權雖涉及部分實體權利和新的證據，但它是基于執行權擴張理論進行的，還是屬程序上的裁判，筆者稱它為準實體權利的裁判權。例，對仲裁機構作出具有強制執行效力仲裁裁決書和調解書，當事人向法院申請強制執行，法院執行機構審查仲裁裁決書和調解書是否存在不予執行事由，如果存在法律規定不予執行的事由，應作出不予執行裁定，雖然法院在審查時會涉及新的證據，但當法院作出不予執行裁定后，當事人既可以申請原仲裁機關重新作出裁決，又可以向中級人民法院起訴，最終不影響當事人的實體權利；第三種情況屬實體權利的裁判。如裁定駁回案外人異議；裁定變更或追加被執行主體，應屬實體權利的裁判權。我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）有關執行員在執行程序中行使實體裁判權的規定很多，例我國《民事訴訟法》第二百零八條規定：“執行過程中案外人對執行標的提出異議，執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。”在執行過程中，對案外人提出執行標的異議，屬實體權利的主張，駁回案外人異議的裁定，應屬涉及案外人實體權利的裁定。
《規定》第33條：金融機構擅自解凍人民法院凍結的款項，致凍結款項被轉移的，人民法院有權責令其限期追回已轉移的款項，在限期內未能追回的，應當裁定該金融機構在轉移的款項范圍內以自己的財產向申請執行人承擔責任。
《規定》第37條：有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任。
以上兩條明確規定了協助執行人和第三人違反人民法院有關協助執行通知，協助被執行人轉移財產或違法向被執行人支付，應向申請執行人承擔實體責任。第33條中作為協助執行單位的金融機構，第37條中作為協助扣留被執行人收入的單位，他們的行為妨害了人民法院執行工作，又侵害了申請執行人的實體權益，除應承擔程序上的妨害執行責任外，還應承擔實體上的賠償責任，最高人民法院在1995年5月法函[1995]51號中對信用社擅自轉移人民法院凍結款項應向申請執行人承擔責任問題提出了明確意見：任何金融機構都有義務協助人民法院依法凍結有關單位帳戶，成都市新華東路信用社在案件當事人的存款帳戶被凍結期間與被凍結帳戶的當事人串通，轉走應入被凍結帳戶的款項，非法將資金轉移，致使人民法院生效的法律文書無法執行，其行為是違法的。根據民事訴訟法第103條的規定，信用社應承擔妨害民事訴訟的法律責任，什邡縣法院對其的處罰是正確的，對此，信用社亦應在被轉移的款項數額內承擔連帶賠償責任。在執行程序中執行員可根據《規定》第33條、第37條作出涉及申請人，協助執行單位的實體權利的裁判，在執行實踐中，此類裁判所涉及的證據大多是法律文書生效后當事人提供或者法院調查取得的新證據。如依據《規定》第33條和第37條所承擔的責任是實體上的，所涉及的當事人的權利也是實體上的。因此，不可否認在執行程序中執行員行使的裁判權有一部分是屬實體權利的裁判權。
二、裁判權缺乏監督主要表現及其原因分析執行程序中由執行員行使裁判權的情況復雜，筆者已作了分析，既涉及當事人程序上的權利，又涉及當事人實體上的權利，因我國執行工作從開始就在種種困難中艱難運行，機構不健全，人員數量不足，執行員整體素質不高。由執行員行使裁判權，無論從業務能力，工作精力，監督機制上都不能適應這種權力的行使的要求，其主要表現在以下幾個方面：一是在執行程序中，以新的證據作出裁判，這些證據未經質證，就作為定案根據，與法律規定相勃。我國《民事訴訟法》第六十三條規定：證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。第六十六條規定：證據應當在法庭上出示由當事人互相質證?！度嗣穹ㄔ何迥旮母锞V要》第10條規定：質證是法官正確認證的前提，任何證據，未經法庭質證，不能作為定案的根據。但法律和有關司法解釋未規定執行機構行使裁判權時，對新證據的質證程序；二是在執行程序中，執行人員沒有經過審判程序的審理就作出了關于實體權利的裁判，且不允許上訴。法律和有關司法解釋也未規定當事人的復議權，裁判一審終審，少了一個審判環節，與我國二審終審制基本原則相違背，這種做法難以保障案外人充分地行使其民事權利，說嚴重點是剝奪了當事人的訴權。從司法實踐來看，大多法院對實體權利的裁判采用了“執行合議庭”的做法，即由執行合議庭研究決定裁判的結果，從而導致了執行權擴張。使這些權利的行使過分集中，缺乏監督機制，使執行員行使裁判權的隨意性大，不可避免發生執行程序暗箱操作、不規范，導致個別“亂執行”事件。三是因我國法律和有關司法解釋對擔任執行員資格的規定不明確。從執行人員調配看，執行人員的學歷水平，理論水平和工作能力普遍低于審判人員，審判業務骨干從事執行工作的寥寥無幾。更有甚者，對于一些水平、能力不適于從事審判工作的干警，把調往執行機構作為解決問題的方式之一。大多無審判資格的人擔任了執行員，由無審判資格的人行使裁判權，不符合有關法律規定，說嚴重點是違法審判。
在執行程序中由執行員行使裁判權缺乏監督其原因是多方面的，主要是對執行員行使裁判權立法規定“粗線條”。我國《民事訴訟法》在執行方式上，僅在第209條第一款作了簡單規定：執行工作由執行員進行。我國《民事訴訟法》和《規定》具體規定了較多執行員行使裁判權的情況；但在程序上只作了：“依法定程序作出裁判的規定和執行程序中重大事項的辦理，應由3名以上執行員討論并報院長批準”的規定。根據我國法律和司法解釋即未規定執行員行使裁判權的具體操作程序，也未規定復議或上訴等監督程序。規定比較原則、寬泛、甚至含糊，操作性不強。
由于執行員行使裁判權的程序，法律規定過于原則，有的完全沒有作規定，各地法院大膽改革，探索執行操作程序，出臺了各種各樣，五花八門的制度。真是八仙過海，各顯神通，筆者認為，執行工作必須改革，不改革就沒有希望。各地法院大膽改革是值得肯定的，做法也是應提倡的，但應該注意到有的基層法院也出臺了相關制度，使一個地區，一個省內的做法都達不到統一，更談不上全國統一。我國已承諾遵守WTO透明度原則，透明度原則有三層含義即全國法規統一，規范、透明。各地法院出臺這些制度時是否會影響我國法規統一呢？實際上也發生了一些地方走偏的現象，他自己認為是在改革，但有些規定是在違法，例如有的法院在執行被執行人財產之前首先要申請人填一張表，內容是對執行的財產評估后，賣不出去申請人必須按評估價接收，不然就不對被執行人財產執行。裁定中止執行，此做法與法律規定程序顛倒了一個順序，明顯與法律不符。還有的對執行員行使裁判權的基本屬性認識不足，有的地方成立了“法警執行局”，法警也行使起裁判權來了，因此加強對執行員行使裁判權的統一監督已迫在眉睫。其次，現執行體制存在種種弊端。我國《民事訴訟法》在執行機構上僅做出了“基層人民法院，中級人民法院根據需要，可以設立執行機構”的規定，執行機構的職責授權最高人民法院作出具體規定，但最高人民法院至今未正式出臺執行局內設機構責任的有關規定。
三、怎樣建立執行裁判權監督制保證裁判權的正確實施，建立執行裁判權監督制可從宏觀和具體兩方面考慮。從宏觀上講，首先必須建立統一管理的執行工作新體制和與其相適應的執行機構，由省高院和中院統一部署本轄區執行工作，及時地對轄區法院加強宏觀控制和微觀指導，應在各級法院設立執行裁判庭和強制執行庭，將執行權分離為執行裁判權和實施權，裁判權由裁判庭行使，實施權由強制執行庭行使，實行裁執分離，建立行使裁判權監督機制。二是完善立法，制定全國統一的規范、具體、操作性強的強制執行法，并出臺相應的實施細則。在體制上，按照最高法院法發（2000）3號文件要求，要建立統一領導，監督配合得力，運轉高效的執行體制，那么這種體制上下級關系如何處理？其權力結構如何？這種體制如何運行？都應用法律加以規范。目前的現狀是在機構上，只規定大框架是執行局，但執行局內設機構怎么設，設幾個為好，每個內設機構的職能、權限怎么劃分都未作規定，這些都應用法律的形式加以規范。關于機制問題，大原則是分權制衡，分權制衡的法律含義？強制執行的三種權利怎么分配（命令權、實施權、裁判權）等等都應用法律的形式加以規范。具體可以根據裁判權的不同屬性，采取不同的工作制度，救濟手段。1、純程序上的裁判權。對于不涉及新的證據、新的當事人，完全依據生效法律文書作出的純程序意義上的裁定，送達后立即執行，不需給當事人復議權或上訴權；2、準實體權利的裁判權。工作制度：此類裁判雖然涉及部分實體權利，涉及一些新的證據，但它是基于執行權擴張理論進行的裁判，不是純程序上的裁判，在作出裁判之前，當事人申請聽證的，可以組織當事人及第三人聽證，對新的證據通過質證程序后，才能作為定案的根據。效力和救濟。準實體權利的裁判，送達后立即生效。允許當事人向上級裁判庭申請復議，復議期間，不影響裁定的執行；3、執行程序中執行員行使實體權利的裁判權，應開庭審理，讓新的證據在庭上經雙方當事人質證，才能作為裁判的根據，所作的裁判，允許當事人上訴，適用二審終審原則，裁定生效后，才能由原執行機構執行。
第5篇：妨害民事訴訟法律規定范文
一、我國民事財產保全制度的現狀
在我國，調整司法程序中財產保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關于財產保全的規定不難發現，財產保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權利等諸多方面規定粗疏，甚至沒有規定。實踐中主要集中體現在以下幾個方面。
（一）財產保全申請人的擔保方式不具體?！睹袷略V訟法》第九十二條第二款規定，“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規定，以財產擔保的，擔保財產的評估、數額及是否就擔保人提供的擔保財產采取保全措施等問題法律無明確規定，對此，司法實踐的做法也各不相同?！?〕
（二）財產保全當事人、案外人的程序性救濟權利缺失。《民事訴訟法》第九十九條規定，“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行?！钡珜τ诋斒氯颂岢鰪妥h申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復的期間和答復的文書形式均無具體規定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規定。法院往往將其擱置到執行階段通過執行中的案外人異議程序處理?！?〕
（三）財產保全的解除及擔保財產的解除規定不詳?！睹袷略V訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”、《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施?！鄙鲜鲆幎▽τ诮獬Ｈ臈l件、解除時限等規定過于籠統，實踐中難以操作。對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規定。〔3〕
（四）財產保全錯誤的認定過于寬泛。《國家賠償法》第三十一條規定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。”，在立法上雖然肯定了法院因違法采取保全措施對當事人造成的損失應當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現財產損失就向法院提國家賠償?！?〕
上述問題是當前民事財產保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權利和保護自身的合法權益，法官難以掌握自由裁量權的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。
二、關于民事財產保全申請人的擔保問題
根據我國《民事訴訟法》規定人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任?！?〕由于我國財產保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應完善以下問題：
（一）應對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數額、價值的前提下，法院有權審查申請人的擔保是否符合法律的規定，否則應要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現金擔保、信譽擔保、實物擔保、權利質押。因許多申請人自身經濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數額作為考量擔保公司經濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據。如《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》第六條規定“申請財產保全申請人為銀行、金融資產管理公司、經中國人民銀行批準設立的非銀行系統的金融組織，國有資產管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關于擔保財產的數額，從比較法的角度看，大多數國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失。〔6〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數額作出規定，但《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第九十八條規定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額”。因擔保財產除現金外，實物擔保、權利質押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權評估機構作出的評估報告或者審計結論作為實物價值、權利價值的依據，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應當重新評估，特別是有的擔保財產為股權時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現價值不符，異議一方應提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據認定。這樣既防止當事人濫用權利又能保證保全程序的客觀公正。
（二）應對擔保財產采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產采取保全措施，保全發生錯誤時，被申請人獲得賠償的權利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產保全的做法，但該點在現行法律、司法解釋中并無規定，造成實踐中行為依據不足，應予完善。
（三）當申請人提供的擔保不合規定時，應書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產權屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產和保全財產。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規范，存在變相剝奪申請人申請復議權利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應有權以裁定駁回保全申請。
三、關于對財產保全當事人和案外人的救濟問題
財產保全對案件當事人、案外人權利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規定了當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。對于當事人提出復議申請的期間、法院對復議的審查形式、作出答復的期間和方式均無具體的規定，更沒有考慮到案外人權益受影響的問題。因此應進一步細化救濟程序。在設計上，對申請人設置的救濟程序通常應比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權利救濟以及救濟程序應予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。
具體而言，關于提出復議的時限，法律應有明確規定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態。建議參考日本相關法律的規定，當事人對財產保全或先予執行裁定不服的，應于接到裁定之日起十五日內提出復議。〔7〕
關于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保往往是法官作出是否保全裁定的依據。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復議權。至于復議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復議，故復議的審查十日為宜，審查方式可書面審。
關于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益；③申請人的擔保財產存在價值不足或其他權利瑕疵等問題。在這類復議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經過嚴格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復議階段雙方當事人應當介入，在對抗中體現公平。此時僅書面審顯然不能實現該目的?，F階段許多法院已采取聽證的方式對該類復議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應的證據，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復議后十日內聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據等密切相關，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結束后十日內作出裁定。
關于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規定。實踐中，法院通常以法律無明確規定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執行程序中解決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續時間較長或者當事人未盡快申請執行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權益就會較長時間處于被侵害的狀態，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應當作出對案外人相應財產解除保全的裁定。
四、關于被申請人提供擔保要求解除保全問題
我國《民事訴訟法》第九十五條規定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全?！睂嵺`中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規定是“應當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權利的實現。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔?！弊鳛榻獬敭a保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應是解除保全的條件之一，是否應當解除還需經滿足其他要件并經法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》中明確規定“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產價值相當；2.必須優于原保全物變現?！贝讼拗戚^好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現優先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產保全，人民法院應依法解除財產保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規定的保證人資格或沒有一定的資產信用基礎，人民法院可以決定不予解除財產保全或解除部分財產保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產價值相當，如提供擔保的財物是其無權處分的財產?；蚱鋬r值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產保全?！辈还苁亲罡咴嚎锏囊庖娺€是相關法院自己的規定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權。
五、關于案件審結后擔保財產和被保全財產的解封問題
現行法律對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后需解除保全的缺乏相應的程序規定，加之法院總擔心不當的解除行為會導致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據財產保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產保全的，法院應予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔保財產的功能已發揮完畢，需應申請人之申請盡快解除其擔保財產控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據被申請人的解封申請解除其應為承擔履行數額之外的部分財產保全。與之對應的是，法院可根據申請人的申請解除同等數額的擔保財產的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據被申請人的申請解除對全部被保全財產的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產承擔相應責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產的保全，而是應先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產保全，對原案申請人的擔保財產申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償的風險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應以雙方的一致意思表示處理。
六、關于保全錯誤涉及國家賠償的問題
從現有法律規定看，法院保全錯誤涉及賠償的主要法律依據有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經濟審判庭關于嚴格依法正確適用財產保全措施的通知》（法經〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成損失的，法院依職權保全不當造成損失的，有關單位、法院和直接責任人員應當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為：（一）依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產的，但案外人對案件當事人負有到期債務的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產未由合法評估機構估價，或者應當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規定的其他情形?！倍鲜鲆幎▽屹r償的范圍規定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據表面證據判斷被保全財產的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復議的權利，如當事人有此救濟權利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權益，則均不應請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權威。
[注釋]
［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產，并提供某擔保公司的信譽擔保。法院以擔保公司的擔保不符合要求為由，要求甲公司提供財產擔保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權提出國家賠償。
［2］甲公司與乙公司進出口合同糾紛一案，法院根據原告甲公司的申請對乙公司的房產采取保全措施，案外人丙公司提出異議認為被保全財產屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產權手續期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執行中的案外人異議作出相關規定，在審理中如何解決無法律依據。
［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據甲公司的財產保全申請對乙公司位于當地的一土地國土使用權進行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權提供擔保請求解除保全，但甲公司以該土地變現能力弱為由不予同意，而乙公司則認為根據《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”的規定，人民法院應當解除查封，否則造成損失應承擔國家賠償責任。
［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優先權糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產，該案經過審理后最終確定甲公司主張的優先購買權不成立。案結后，甲公司用于申請保全的擔保財產因期限超過自動解封。乙公司以保全導致房產無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。
［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。
第6篇：妨害民事訴訟法律規定范文
關鍵詞 證明責任 舉證妨礙
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A
民事訴訟中，出于對勝訴結果的追求，當事人總是提出對自己有利的證據，而避免或妨礙對自己不利的證據提出。顯然，這種舉證妨礙行為不僅侵害了對方當事人的訴訟權利，同時也破壞了法院正常的訴訟活動。為了查明案件事實、解決糾紛、實現訴訟目的，就有必要對妨礙舉證行為做出規定。我國現行法律對舉證妨礙排除規定得非常簡單且漏洞頗多，然而舉證妨礙排除理論在司法實踐中的應用卻是無法回避的。同時，法學界對該理論的研究也相對較少且內容不夠深入，因此缺乏理論對實踐的指導，無法適應我國現代訴訟的需要，亟需在理論上對其加以研究，以指導舉證妨礙在立法與司法實踐中的完善。
一、舉證妨礙的基本理論
（一）舉證妨礙的概念。
舉證妨礙又稱證明妨礙、證明受阻，有廣義和狹義之分。廣義上是指訴訟當事人以某種原由拒絕提出或由于自己的原因不能提出證據的行為后果。狹義上是指不負舉證責任的當事人，故意或過失以作為或不作為的方式，使負有舉證責任的當事人不可能提出證據，使待證事實無證據可資證明，形成待證事實真偽不明的情形下行為人應當承擔的法律后果。 在通常情況下，舉證妨礙是指狹義上的含義，只有因一方當事人的舉證妨礙行為，致使關鍵證據滅失或不能使用，當事人之間的訴爭事實因無證可查，無據可用，陷入真偽不明狀態時，才會運用舉證妨礙制度，達到公平解決案件的目的。
盡管在重要事實真偽不明的情況下，證明責任規范可以指引法官作出判決，即對不確定的事實承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。 但是，如果造成案件事實處于真偽不明狀態的原因，不是負有證明責任的當事人沒有證據可以提供，而是不負有證明責任的對方當事人，通過實施舉證妨礙行為，使負有證明責任的當事人陷于證據缺失的境地，那么，在這種情形下，如果法院通過適用證明責任規范作出使負有證明責任的當事人敗訴的判決，難免會造成不當且不公平之結果。于是，就應當考慮以舉證妨礙為杠桿來開發“避免通過證明責任作出裁判” 的法律技術。許多國家和地區在立法上都設置了有關舉證妨礙排除的規定。如美國聯邦地區法院民事訴訟規則第37條第2款，(2)項(A)規定：“對不服從法院證據開示命令的，根據對方當事人的申請，法院可以認定當事人所主張的事實為真實，而不必經過法官和陪審團面前的證明?！?《日本民事訴訟法》第224條規定：“當事人不服從提出文書命令時，法院可以認定對方當事入所主張的關于該文書的記載為真實；以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為相對方關于該文書的主張為真實。” 我國臺灣地區《民事訴訟法》第282條規定：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致疑難使用者，法院審酌情形認他造于該證據之主張或依證據之事實為真實。”
（二）舉證妨礙的法理依據。
從訴訟的本質看，當事人主張對自己有利的事實必須就該主張負擔證明責任，這是證明的基本出發點，正因為如此，羅森貝克才主張“當事人若不能就有利于自己的要件提供證據的話將接受不利的結果” ，一方當事人本沒有義務在行為上去分擔他方的舉證責任，且當事人作為程序主體，既具有處分實體權利的自由，也具有處分訴訟權利的自由，在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權利人擁有的自由處分并無兩樣， 當事人的處分行為何以就構成對他方的妨礙而要被處以不利后果呢？規定舉證妨礙的法理依據何在，就成為了構筑舉證妨礙制度必須解決的首要理論課題。對此，學界認識頗有分歧，主要有以下幾種觀點：實體法上的證據保存義務違反說;誠實信用原則違反說;訴訟促進義務或訴訟協作義務違反說;經驗法則說;損害賠償請求權說等。
這些學說分別從不同的角度對構筑舉證妨礙的一般理論提供了法理依據，但是，由于各種學說各自的自身缺陷和統領范圍的局限決定了任何一種都不能獨自承擔起構筑舉證妨礙法理基礎的重任。其實，人們從事活動或建立制度，其依據并不僅限于一個，單一理論基礎也往往不能涵蓋全部的訴訟活動，舉證妨礙行為具有各種形態，行為人的行為動機也不盡相向，其后果亦會涉及到不同的范圍和層面。因此，筆者認為，舉證妨礙的理論基礎應當是多元的，既包括實體法上的證據保存義務，也包括誠實信用原則和訴訟上的協作義務。當事人應依誠實信用原則進行訴訟，在協力促進訴訟進程的同時，應當考慮他方當事人正當的實體利益和程序利益，依衡平、公平方式進行訴訟。
二、舉證妨礙排除制度的比較法考察
（一）德國法中舉證妨礙排除制度的理論與實踐。
1、舉證妨礙的前提――文書提出義務。
《德國民事訴訟法》在第九節“書證”（415-444）和第十節“訊問當事人”（445-455）兩部分中集中對舉證妨礙行為做出了具體的規定。 民訴法第421-425條五個條文對書證提出做了規定。首先規定了民法里的提出義務，即“依照民法的規定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”，在此前提下，規定了舉證一方當事人斷定證書在對方當事人手里時，應在申請證據的同時申請對方當事人提出證書，此時的證書包括對方當事人在訴訟中為舉證而引用在他自己手中的文書，即使該文書僅在準備書狀中曾經被引用過。至于申請的內容，民訴法也做了明確規定：“當事人提出證書的申請，其中包括要求其主張對方當事人占有的事由依據和對方當事人有提出證書的義務的原因。”其次，對于提出命令的條件作出了規定，“法院認為應當由證書證明的事實是重要的，并且認為申請是有理由的，而對方當事人承認證書在他手中，或者對方當事人對申請不作表示的，法院就命令他提出證書。”如對方當事人不承認證書為他所有時，應詢問其證書的所在。除了書證，《德國民事訴訟法》針對筆跡也提出了相應的規定，即當需要被核對的筆跡在對方當事人手中時，對方當事人依申請有提出的義務，此時適用關于書證的相關規定。關于訊問當事人的舉證妨礙問題，法律明確規定，一方當事人可以申請訊問對方當事人，且規定“對方當事人拒絕對他進行訊問，或者對于法院的要求不作表示，法院應考慮全部案情，特別考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷當事人所主張的事實可否視為已得到證明。”當然，如果當事人接受訊問，但訊問時當事人不到場的，民訴法也視情形做出了規定：“當事人在規定的訊問期日或宣誓日不到場，法院應考慮一切情況，特別考慮當事人提出的不到場的理由，依自由裁量判斷是否可以視為拒絕作證；指定了在受訴法院詢問當事人和當事人宣誓的期日后，而當事人不到場的，如法院認為不必要指定新的期日，即可以進行案件的言辭辯論。”
2、舉證妨礙的構成要件。
（1）舉證妨礙行為。
從德國的判例來看，舉證妨礙行為的適用范圍非常廣泛，包括對證人、檢證目的物、鑒定和書證都成立。 )關于證人：如在萊赫法院的判例中，如果舉證責任者申請的證人被妨害出庭或者隱藏時，給予相對方以訴訟上的不利益(Reich法院1910．11．3判決)。在德國聯邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果舉證責任者的相對方明知事故目擊者的住所或姓名，但故意隱瞞的，給予相對方以訴訟上的制裁(BGH1980．12．1判決)。2）關于檢證目的物：機動車事故發生后，警察出現以前，把相對方車輛剎車時在地面上留下的輪胎印痕用腳擦掉的行為；或者為了隱瞞自己的過失或事故原因，把事故車輛當作廢鐵出賣的行為(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故發生地點從人行道移到車道等變更場所的行為(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均視為舉證妨害行為。醫師第一次做縫合手術時因失誤而在病人體內遺留手術器具，到第二次手術時才將其取出，并故意毀滅、隱藏該器具的，視為醫師的舉證妨害行為(BGH l955．4．16判決)。3）關于鑒定：因不讓鑒定人出入其土地而妨害鑒定人的土地鑒定行為的情形；或者就相對方主張的病是否罹患，或就相對方主張的勞動能力喪失的原因是事故還是體質(RGZ，60，147)進行鑒定時，拒絕接受鑒定的情形；或者在對醫師提起的訴訟當中，醫師拒絕提交X光照片等行為，均認為是舉證妨害行為，并給予妨害人以訴訟上的制裁。4)關于書證：如果醫師不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常時，視為書證的使用妨害(RG，1935.3.21判決)。舉證責任者主張基于遺囑的權利時，相對方把遺書焚毀、湮滅的，也屬于舉證妨害行為。有關此類案件，判例屢見不鮮。
（2）舉證妨礙的主觀方面。
關于舉證妨礙的主觀方面，通說認為，不管相對方是出于故意還是過失，都應給予相對方以不利益。但也有不同觀點。如里茲(Riezier)，認為舉證妨害行為的主觀方面僅限于故意使其不可能或困難作證的情形。但大多數學者認為，如果將舉證妨害行為局限于故意的舉證妨害行為，則很難對故意進行舉證，從而對舉證妨害行為進行制裁的實益便幾乎沒有。雖然《民訴法》第444條規定“舉證妨礙行為的原因是單純的過失時，不能制裁”，但《民訴法》第427條和第44l條也規定“收到提交文書的命令或者收到提交筆跡或印影的對照樣本的命令，但對于自己是否持有該文書或該對照樣本沒有慎重調查就作出不提交行為的，認定有關文書的相對方的主張或有關文書真實性的相對方的主張真實。”考慮到這兩條規定包括了過失，所以通說認為訴訟法規定的舉證妨害行為不應只局限于故意，也應當包括因過失所引起的情況。 但舉證妨礙中的過失，于故意不同，必須以當事人具有保管該證據的法定或約定義務，或具有程序前義務為前提，如法院將某物采取訴前證據保全查封等措施的情況。如果沒有此項義務，即使有“妨礙”行為，也不認為是舉證妨礙行為。所以，舉證妨礙中的過失，于通常意義上的過失也有所不同。
(二)美國法上的舉證妨礙排除制度。
1、舉證妨礙的概念。
美國法上舉證妨礙的概念，通常將其定義為“對關于現在已系屬或未來將系屬訴訟案件的證據，予以毀棄、變更、隱匿或其他未予以保存的行為”。 美國法中的舉證妨礙行為，通常被認為嚴重影響司法權的公正行使，不僅妨礙當事人對證據的公平使用，同時也阻礙法院對真實的發現。
雖然舉證妨礙的問題起源于證據法，但美國法上對舉證妨礙排除的規定，并非僅陷于證據法的領域中，還被規定在諸如“刑事犯罪行為”、“民事侵權行為”以及“律師違反倫理規范的行為”的規定中。應該說，美國法對舉證妨礙排除的規定是多方位的。
2、舉證妨礙的構成要件。
（1）證據保存義務。
與德國不同，在美國，證據保存義務是構成舉證妨礙行為的絕對必要前提條件，而產生此義務的基礎包括：第一，實體法律的要求及專門職業的倫理規范；第二，契約上的義務；第三，當事人通過積極行為的自愿承擔義務；第四，程序法上的規定。
在上述四類主要生成保存證據義務的基礎中，前三類的基礎均具有實體法上的義務的性質，與第四類“程序法上的保存義務”間的關鍵區別在于：前三類義務的發生，是獨立于訴訟的提起，包括可合理地預期的提起之外而發生，就當事人所應保存證據的范圍和期限，是依各該特定義務的內容而決定，與程序法上的規范沒有關系。
（2）程序法上義務的范圍。
A、時間范圍。
“當事人在民事訴訟法下所負證據開示義務，基本上是以證據開示制度規范的內容為準?！?因此，在當事人沒有提出對方當事人所請求開示的證據時，法院應施加美國聯邦民事訴訟規則（以下簡稱聯邦規則）第37條所規定的法律效果。此等規則對于當事人毀棄或隱匿其負有開示義務的證據時，也適用。
然而，除聯邦規則第27條規定的“前的證據保全”以外，證據開示制度僅僅在后適用。對于當事人在“訴訟提起前”實施的舉證妨礙行為，聯邦規則并沒有作出規定。為解決這一問題，美國法院向來認為其有權對此行為加以制裁，以防止當事人由于前的毀棄、隱匿證據的行為，逃脫其證據開示的義務。
但“前”的舉證妨礙行為，其時間點自“何時”起算？因為個人有處分其財產的自由，故不可能無限制的“提前”可被判定為舉證妨礙的時間點。美國通說及實務界的見解均一致的認為必須至“可合理地預期訴訟的提起”開始產生保存相關證據的程序法上的義務。就此“合理預期”，不僅包括“持有證據的潛在當事人現實上得知將有訴訟提起”，同時也包括“由客觀的情形該當事人應該可合理推斷將有訴訟被提起”的情形。
B、客觀范圍。
當潛在的當事人已經實際知悉或可合理預期訴訟的提起時，其所負有保存證據義務的客觀范圍，原則上是以其在證據開示制度下所負開示義務的客觀范圍為標準，只要是與“當事人的請求或防御有關聯性”的證據，均有加以保存的義務 。在對此客觀范圍加以說明的代表性案例中 ，聯邦地方法院表示：“雖然訴訟當事人并無義務在訴訟提起時保存或者留置其所持有的每份文書，但有義務保存其所知（或可被合理期待知悉）有關于該訴訟的證據、有合理的可能性足以引導發現可在公判程序中使用證據的證據，以及有合理的可能性將在證據開示程序中被請求提出的證據”。因此，證據保存義務客觀范圍的“關聯性”標準，是以證據開示程序中的關聯性為標準，而不是以在公判中的關聯性為標準的。
然而必須注意的是，聯邦規則26（b）（1）所規定的是一般證據開示義務客觀范圍之外的界限，在具體的個案的適用上，仍要受到聯邦規則26（b）（2）及26（c）之內在界限的制約。從而，法院在面對一方當事人未將證據予以保存而將它毀棄時，通常會進一步的探究“要求當事人保存該證據是否合理”，此“合理性”的標準，是由“被要求保存證據的當事人”的觀點加以界定。因此，當持有證據的當事人已知悉或可合理預期某特定訴訟的提起，該當事人即負有義務采取必要措施保存其“可合理預期與該訴訟相關的證據”，而法院在判斷“某一特定證據的未保存是否具有合理性”時，通常會將所有的情況納入考慮，包括“保存該證據所涉及的費用和負擔”以及“該證據的重要性和替代性”等因素。
3、舉證妨礙的法律效果。
（1）確定法律效果的考慮因素。
對于訴訟系屬內的舉證妨礙行為，因為其在本質上屬于違反證據開示義務，所以聯邦法院一般可以直接依據聯邦證據規則第三十七條的規定，對該行為處以一定的法律效果。至于訴訟系屬外的舉證妨礙行為，雖然不屬于聯邦證據規則第三十七條的范圍，但是聯邦法院一直都認為本于其“固有權限”，也可以對此行為課予一定的不利益。
A、妨礙者的主觀歸責要件:依據可歸責性的高低，可以將舉證妨礙行為時的主觀心態分為：以妨礙他方使用的目的，惡意將證據毀滅；雖然沒有妨礙的惡意，但是故意將證據毀滅；出于重大過失將證據毀滅；出于一般過失將證據毀滅；不因為過失的毀滅行為。
美國法院在確定制裁時，通常都會依據行為人主觀可歸責性的高低來適用效果強弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底適用何種程度的主觀可歸責性，在不同法院的判決之間間還存有爭議。但是必須予以強調的是：第一、美國法上的舉證妨礙行為，雖然通常要求出自主觀上的故意，但在這一點上并不絕對。對于一些因過失而違反證據開示規定的行為人，法院也會視其情節輕重而采取相應的制裁措施； 第二、對行為人主觀歸責性的認定，當證據存在卻拒不提出時，可以容易地認定故意的存在；問題的關鍵在于不存在證據時，其主觀可歸責性的認定，主要是以“毀棄、滅失行為”為判定對象，而非“該證據待證事實的意義”為判定對象。
B、對被妨礙者的不公平程度:對于“對妨礙者的不公平程度”，核心問題在于“無此妨礙行為出現的證據狀態”與“有此妨礙行為所現實出現的證據狀態”間的差別。此差別對被妨礙者舉證活動所造成的不公平程度，當然成為法院確定法律效果的強度與內容時所須加以考量的因素。但是，在此應予以注意的是，在美國法院看來，因舉證妨礙行為所產生的不公平，并非僅對負有舉證責任的當事人方發生，對不負舉證責任的當事人也有可能發生。
美國法院在施加任何制裁時，原則上必須滿足該毀棄的證據與該訴訟必須有某種程度的關聯性與重要性；同時使得法院獲得如此滿足的責任原則上由被妨礙者所承擔。
（2）法律效果的種類。
關于舉證妨礙的法律效果，美國法上規定了五種制裁措施：
A、藐視法庭罪。
對于實施違反證據開示義務的行為人，法院如認為其行為損害了法院的尊嚴和妨礙了法院的正常司法活動，可以對其處以藐視法庭罪。值得注意的是，無論是當事人還是非當事人都可以適用這一制裁。對于構成藐視法庭罪的人，法院可以處以罰金和拘留刑，因而，這也是一種比較嚴厲的制裁措施。
B、直接為終局判決
所謂“直接為終局判決”是指法官不經陪審團的認定(即無須進行公判程序)，直接判定原告或被告敗訴的判決。在具體的形式上，包括“直接駁回原告的訴訟”、“直接判被告敗訴的判央’、以及法官所作出的“直接判決”。此種制裁較為嚴厲，產生的后果也比較嚴重，因此，法院適用這一措施也更為謹慎。只有在少數特殊情況，法院認為其他措施不足以制裁妨礙行為人時才會采取此種制裁措施。
C、排除妨礙者的證據提出。
效果僅次于“直接為終局判決”的是“排除證據的提出”。此情形通常發生在妨礙者在該證據被使用后將該證據加以處分、遺失該證據或使該證據陷于無法恢復原狀的狀態，致使他方當事人無法公平地接近、使用該證據。在此情形下，為恢復雙方當事人之間的公平，法院通常會禁止妨礙者提出“基于使用該滅失證據所得到的證據”來作為對妨礙行為的制裁。此類案件，絕大多數發生在產品責任的訴訟中。
D、給予陪審團不利推定的指示。
給予陪審團不利推定的指示可以說是最傳統且最常被法院所采取的法律效果。事實上，整個英美法系舉證妨礙的發展，也是從此種推定指示的適用開始的。最早的案例是英國的Armory v. Delamirie案 ，原告是清掃煙囪的工人，其將掃除中所拾到的寶石戒指交由被告(珠寶商)鑒定其價值，當被告僅返還戒指卻未返還其上的寶石時，原告對被告請求返還該寶石。由于被告拒絕交出其所取走的寶石，法官于是指示陪審團作出“對被告最不利的推定，且以最高等級的寶石作為決定賠償金額的標準”的指示。自此判例后，英美法系即發展出“所有的事情應被推定不利于破壞者”的法理。此種推定常被稱為“舉證妨礙的推定”。
E、命令妨礙者負擔費用。
對舉證妨礙行為，除了上述的法律效果外，美國法還承認課予妨礙者一定的負擔費用的制裁。此種制裁效果不僅對“訴訟上”的舉證妨礙行為，依聯邦規則第三十七條(b)項(2)款的明確授權所可施加，即使對“訴訟外”的證明妨礙行為，本于聯邦法院的固有權限，也為美國法院所承認的制裁手段之一。此制裁效果是獨立于上述的法律效果之外，也即法院可單獨或同時課予舉證妨礙者，負擔應其妨礙行為所造成被妨礙者的費用支出(包括其律師費)，且制裁的對象同時擴及妨礙者的律師。不過，應予明確的是：其一，進行證據開示本身所正常支出的費用不計算在內。其二，如反對開示的當事人的動議被認為是正當的，或者欲獲得該筆費用的開示方沒有在法院介入之前作出努力以解決糾紛，或存在開示方獲得此費用是顯失公平的，法院也可以不準許開示方獲得該筆費用。
對于以上幾種法律效果的適用，總的來講可由法院根據具體情況自行裁量決定。但是，對于沒有服從自動出示規定或沒有履行相應的補正義務的當事人，聯邦證據規則37（c）（1）別規定了強制制裁，即“沒有實質性的理由而未自動出示規則26（a）或26（e）所規定的有關證據資料的當事人不能在庭審中將這些未自動出示的資料作為證據使用”。通常，只有在開示方已得到強制證據開示的命令卻未遵守的情況下才可適用上述制裁措施。
三、我國舉證妨礙制度的現狀及完善
（一）現行法的規定。
我國當前在民事訴訟立法中尚未建構起完善的舉證妨礙制度, 相關的規定分散在不同的立法條文中, 主要表現在：
1、民訴法規定。
《民事訴訟法》第102 條規定：如果當事人或者其他訴訟參與人“偽造、毀滅重要證據妨礙人民法院審理案件的，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、威脅他人作偽證的，人民法院，可以根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的依法追究刑事責任。
該規定將當事人的舉證妨礙行為僅僅看作是對訴訟秩序的破壞，對其制裁也僅屬于排除妨礙訴訟行為的強制措施，而沒有規定民事制裁的內容， 妨礙行為并不能給當事人帶來具體訴訟中的私法不利后果。
2、司法解釋。
最高人民法院于1998 年的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第30 條規定：“有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由拒不提供, 如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人, 可以推定該主張成立?！边@是我國法律對舉證妨礙首次在民事制裁上做出的規定。雖然當時此規定并未在理論上引起足夠的重視，也沒有明確提出舉證妨礙的概念，但存在實行證明責任倒置的司法實踐。
2001年的《關于民事訴訟證據的若干規定》第75 條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定主張成立?！睂εe證妨礙行為的私法效果作出明確規定，但是這條規定本身也存在重大缺陷。其一，在內容方面缺乏完整性和科學性，沒有能夠囊括多種舉證妨礙行為的表現方式；其二，由于對何為“正當理由”解釋不明，使得實踐中的操作具有不確定性；其三，一概將拒絕提出的法律后果規定為“推定主張成立”有以偏概全之嫌。另外，該規定也散發出“糾問主義”的味道，與司法改革方向不盡符合。
（二）我國舉證妨礙制度的完善。
1、舉證妨礙構成要件的完善。
（1）舉證妨礙的客觀要件。
A、妨害行為的存在。
妨礙行為包括作為與不作為。首先，這種妨礙行為必須對他人的舉證行為造成客觀上的妨礙。如果不存在對他人舉證行為的實際妨礙，無論訴爭事實最終能否有證據證實，能否達到證明標準的要求，均與妨礙行為無關。其次，妨礙行為不論發生于訴訟前還是訴訟中均可構成舉證妨礙。一般來說，只有訴訟系屬形成之后，為證明某種事實，才會產生舉證的現實要求，妨礙行為才會有現實的指向對象。但在某些情況下，妨礙行為也可發生在訴訟系屬前，例如當事人在訴前申請證據保全的情況下，當事人就應負證據上協力的義務，基于此種當事人間的特殊關系，當事人于訴訟系屬前亦有證據作成、保存義務，如妨礙他方使用，亦可構成舉證妨礙。
B、訴爭事實的證明不能或困難的結果。
舉證妨礙制度設立的目的就是為了處理由于當事人的妨礙行為而導致訴爭事實無法查明時的情況，如果訴爭事實沒有受到妨礙行為的影響，并未陷入真偽不明的狀態，也就沒有適用舉證妨礙歸責的必要。訴爭事實真偽不明作為構成舉證妨礙的結果要件，必須具備以下特征：第一、具有客觀性，訴爭事實真偽不明必須是已經發生的、真實存在的事實狀態，而不能是憑空捏造的。第二、不可補救性，訴爭事實真偽不明的狀態必須已經固定，訴爭事實已無證據可以證明，也沒有其他方法可以查清當事人之間的訴爭事實，也就是說發現案件事實已不可能。
C、訴爭事實真偽不明與妨礙行為具有因果關系。
因果關系反映了訴爭事實真偽不明與妨礙行為之間的聯系，是構成舉證妨礙的關鍵因素。妨礙行為是因，訴爭事實真偽不明是果。如果訴爭事實真偽不明的狀態不是因為先前的妨礙行為，而是由于其他原因造成的，就不能構成舉證妨礙。同時，妨礙行為必須有致使訴爭事實真偽不明的充分的客觀可能性，而訴爭事實真偽不明應當是妨礙行為合乎邏輯的最為可能的結果。
（2）舉證妨礙的主觀要件。
主觀要件是指行為人主觀上的一種可歸責的心理狀態，具體表現為故意和過失兩種形式。對行為人主觀歸責性的認定，當證據存在卻拒不提出時，可以容易地認定故意的存在，并不生特別的問題；關鍵的問題在于證據不存在時，其主觀可歸責性如何進行認定？筆者認為，此時應以“毀棄、滅失行為”為判定對象，而不以“該證據對待證事實的意義”為判定對象。理由在于“行為人就該證據對待證事實的意義”的主觀認識，已在“該行為人是否對該證據負有保存義務”時加以處理，而無必要在此問題上重復探究。雖然過失作為舉證妨礙構成要件，在理論界尚存有很多的爭論。但筆者認為，過失作為舉證妨礙構成要件時，當事人必須具備保管證據的法定或約定義務，或具有程序前義務，如法院將某物訴前證據保全查封等，如果沒有此項義務，即使有妨礙行為，也不認為是舉證妨礙行為。
2、舉證妨礙制度法律后果的完善。
舉證妨礙行為違背了誠實信用原則，導致攻防平衡的訴訟結構失衡，不但損害了相對方的程序利益和實體利益，且嚴重干擾了正常的訴訟活動和訴訟秩序，危及私法秩序，帶來了訴訟遲延及訴訟成本的增加，有違訴訟經濟和訴訟效率的理念。因此，諸多國家都對舉證妨礙人課以不利后果，以示懲戒。
由于舉證妨礙行為的方式各異，形態各異，對證明案件事實所帶來的影響也各不相同，因此我們應該具體問題具體對待，綜合全案的證據材料及訴訟當事人主觀過錯的不同對其違法性作不同的認定，進而分別采取不同的制裁方法。首先，應當原則性規定通過舉證責任轉換的方法對舉證妨礙予以平衡。法官在發生舉證妨礙的情形下，應當認為被妨礙方的相關事實或相關主張為真，由妨礙者承擔該事實不存在或該主張不成立的舉證責任；如不能證明，則由其承擔敗訴結果。對于妨礙者是對事實不成立還是對主張不成立承擔舉證責任，可以從其違背的是實體法上的義務還是訴訟法上的義務來區分，如果違背的是實體法義務，即依法律規定、契約約定或習慣，妨礙人就特定證據負有作成、保存之義務，則妨礙人承擔主張不成立的舉證責任；如果違背的是訴訟法上的義務，則承擔事實不成立的舉證責任。同時，應當賦予法官自由裁量權。一般情況下，舉證妨礙的法律效果是舉證責任的轉換，但法官依據實際情況，認為當事人的主張或事實不成立時，仍應依其心證作出判斷。因為，妨礙行為只是使一些本該進入法官視野、成為法官心證基礎的證據材料未進人法官視野，縮小了形成心證的材料范圍，如果法官能在不降低證明標準的情況下形成內心確信，那就應當尊重這種確信。當然，如有其他證據存在，法官可以根據當事人的申請進行調查，并根據調查結果和辯論意見，形成心證。同時，應當明確規定，當事人因對方的舉證妨礙行為而多支出的相關費用應當由實施妨礙行為的當事人承擔，這既在某種程度上懲罰了妨礙人，又補償了被妨礙方遭受的損失。
四、結語
綜上所述，雖然目前我國司法解釋對舉證妨礙排除規則有所規定，但存在著妨礙行為劃定范圍過窄以及舉證妨礙法律效果不明確等弊端。由于舉證妨礙排除在現代民事訴訟中發揮著重要作用，因此有必要對舉證妨礙排除從適用范圍及法律效果等方面進行完善。
（作者： 中國政法大學民商經濟法學院08級博士研究生）
注釋：
參見江偉主編.中國證據法草案（建議稿）及立法理由書.中國人民大學出版社2004年版，第389頁.
[德]萊奧?羅森貝克著，莊敬華譯.證明責任論.中國法制出版社,2002年版，第3頁.
[日]高橋宏志著、林劍鋒譯.民事訴訟法制度與理論的深層分析.法律出版社2004年版，第466頁.
白綠鉉著.美國民事訴訟法.經濟日報出版社1996年版，第101頁.
白綠鉉編譯.日本新民事訴訟法.中國法制出版社,2000年版，第88頁.
[日]谷口平安著，王亞新、劉榮軍譯.程序的正義與訴訟.中國政法大學出版社,1996年版，第224頁.
參見[德]拉德布魯赫著，米健、朱林譯.法學導論.中國政法大學出版社1997年版，第126頁.
參見謝懷譯.德意志聯邦共和國民事訴訟法.中國法制出版社,1984年版，第126-134頁.
王利民等編著.外國證據法選譯（上、下卷）.2000年10月第1版第491頁.
參見李時潤、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據學論壇.第三卷，第471頁.
參見李時潤、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據學論壇.第三卷，第472-473頁.
黃國昌.證明妨礙.載月旦法學教室.2004年11月第25期.
許士宦.文書之開示與密匿.載臺大法學論叢,第32卷第4期.
參見黃國昌著.美國民事訴訟中的證據開示制度.元照出版,2003年版，第228-231頁.
參見并轉引自黃國昌.證明妨礙.載月旦法學教室,2004年11月第25期.
參見蔡彥敏、洪浩著.正當程序法律分析――當代美國民事訴訟制度研究.中國政法大學出版社,2000年版，第188頁.
第7篇：妨害民事訴訟法律規定范文
舉證責任曾被日本學者稱為整個民事訴訟的脊椎，美國學者伯納德.施瓦茨更是認為在實際訴訟中，舉證責任問題的實際重要性甚至比大多數律師認識到的還要大。確定舉證責任問題常常就是決定誰勝誰負的問題。而舉證責任分配問題又是舉證責任的核心，可見其在民事審判實踐中的重要性。我國《民事訴訟法》、專家建議稿的《中華人民共和國民事證據法（草案）》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對舉證責任分配問題都作了一些規定，但是這些規定仍不能適應民事審判方式改革向縱深發展的需要。本文試結合司法實踐就審判實踐中如何完善舉證責任分配的六大原則及其意義進行論證。一、舉證責任分配的含義舉證責任證時限的要求對自己提出的訴訟主張各自承擔提供哪些證據的責任，是舉證責任的性質的外化及其功能的表現，其意義在于由法律預先規定在事實真偽不明狀態時，由哪一方當事人來承擔對其不利訴訟后果的風險，因此具有指引法官正確裁判的功能。對舉證責任分配的含義，理論界有許多學說，但最有影響的為德國民事訴訟法學家羅森伯格的法律要件分類說，其主要內容將民事實體法條文分為四個類型，即權利發生規范、權利妨害規范、權利消滅規范和權利制約規范。凡主張權利的當事人，應就權利發生的法律要件存在的事實負擔舉證責任，否認權利存在的當事人，應就權利發生妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利制約法律要件的存在事實負擔舉證責任。這種劃分標準的功能設置體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此徑行對該待證事實進行歸類，從而確定應負擔舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，從而作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之后產生不利的影響的一方當事人。這為法官在待證事實處于真偽不明狀態時，如何作出裁判產生了指示作用。例如在借貸法律關系訴訟中，原告請求返還借貸合同標的物，主張取回權，僅就雙方訂立了借貸合同及交付標的物這一事實負擔舉證責任就可以了，對雙方均有民事行為能力及訂立合同時不存在欺詐、脅迫等導致合同無效從而妨礙取回權產生的事實應由被告負擔舉證責任。在民事審判實踐中，我們在運用舉證責任分配原則時還應弄清楚舉證責任負擔的主體問題。
舉證責任的負擔主體應當是與案件在實體上有利害關系，且在訴訟中能提出自己獨立訴訟主張的當事人，包括原告、共同訴訟人、第三人。其他訴訟參與人都不是舉證責任負擔的主體，不承擔舉證責任。訴訟人在訴訟中向法院提供證據只是為維護被人的利益，以被人的名義，代替或幫助被人參加訴訟，本人與案件處理結果無任何利害關系；證人、鑒定人、翻譯人員參加訴訟只是履行法定義務協助法院查明案情，與案件處理結果也無利害關系。上述人員提出證據的活動僅是民事訴訟中證明活動而已，他們并不負擔舉證不能或不足的后果責任，所以他們不是舉證責任負擔的主體。對法院是否是舉證責任負擔的主體，我們認為從舉證責任分配的含義來看，法院不是舉證責任負擔的主體。因為法院作為行使國家審判權的代表，只需通過對雙方事人提交的且已經過庭審質證的證據進行審查得出合乎法律的裁判就完成其職責，案件處理結果與其無任何利害關系，其在訴訟中也沒有任何訴訟主張，只是一名不褊袒任何一方當事人的居中裁判者。法院有時為查明案情而進行查證也應在當事人提出申請（以兩次為限）且當事人確有客觀原因及其他法定原因無法提供證據的前提下才可以調查收集證據。如當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經法庭質證無法認定其效力的；因證據自身性質和特點，致使當事人或其訴訟人無法、無權收集的等情況。在法院調查取證仍沒有結果的情況，仍由申請法院調查取證的當事人承擔舉證或不足的不利后果。在民事審判實踐中應杜絕法院主動調查取證的做法，理由很簡單，法院為了一方當事人的個人私利而動用國家司法權調查取證源，不僅浪費了社會全體公民共同的有限的司法資源，對其他當事人也是不公平的，違背了訴訟平等的原則，再者法院也不可能全面收集對雙方當事人都有利的證據，不可避免地造成無意識褊袒一方當事人的情況，且法官自然而然地會對自己取得的證據有偏見，易形成預斷，在對方當事人有異議的情況會出現法官與對方當事人辯論的違背民事訴訟原理的尷尬現象，對方當事人不可避免地會對裁判的公正性產生合理懷疑，引起當事人上訴、上訪，影響法院的司法權威，不利于社會關系的穩定。二、在民事審判實踐中應完善的舉證責任分配的六大原則當事人由于與案件處理結果有切身利害關系，有時不能客觀地陳述案件事實、舉證，審判實踐中經常會出現案件處于真偽不明狀態的情況，作為解決社會糾紛最后防線的人民法院又不能拒絕作出裁判，這就必須有一套科學的舉證責任分配原則來指導法官科學地在當事人之間分配舉證責任，并作出合理的裁判使當事人服判息訟。我們認為，在完善舉證責任分配原則時，應考慮不致任何一方當事人過多承擔因事實真偽不明而產生的訴訟風險，雙方當事人能在訴訟中保持大致平衡的地位，使依據實體法和民事訴訟理論規定的舉證責任在原、被告之間的適當分配。
（一 ）誰主張誰舉證這一原則是各國民事訴訟法普遍適用的原則。當事人對自己提出的主張有提供證據加以證明的責任。以原告為例，原告在起訴時必須在訴狀中寫明證據和證據來源，證人姓名和住所，并能證明原、被告具有本案訴訟當事人的資格，所起訴的法律關系成立及受理法院有管轄權，法院才能受理該案。在訴訟中原告還必須補充提供足以勝訴的證據才能使自己的訴訟主張獲得法官的支持。被告在應訴、答辯過程中對自己的訴訟主張及否認、反駁原告的主張或者提出反訴都必須以一定的事實做基礎并提供證據加以證明，其主張才能得到法官的支持。只有少數情況下當事人只提出自己的訴訟主張而不必提出證據證明也可能勝訴，如被告對原告的訴訟主張做認可表示，免除原告提供證據的責任，原告就可以不必提供證據而獲得勝訴。（二）舉證責任的后果責任一般由原告承擔舉證責任應從行為意義和結果意義兩種層面理解，后果責任指案件事實處于真偽不明狀態時，由負擔舉證責任的當事人承擔不利于己方的訴訟后果。作為當事人地位完全平等的民事訴訟都是由原告首先發起訴訟的，應由原告負擔舉證責任，即，如原告不能舉證或其舉證不能充分證實其訴訟主張，法官就應作出有利被告的裁判。原告在提起訴訟之前都是經過反復考慮、權衡利弊，準備是比較充分的，而被告盡管有十五天的答辯期，但比起原告來其準備程度差得遠；司法實踐中由于原告法律知識的缺乏或是品格低下等原因還經常出現原告濫用訴權隨意起訴他人，甚至惡人先告狀的現象，而且長時間以來法官形成一種偏見凡是先起訴的好象都有理，出現一種無意識褊袒原告的現狀；現行法律對原、被告權利義務有許多不平等的規定，以撤訴制度為例，我國民事訴訟法規定，原告撤訴只須法院裁定是否準許，無須被告同意，且原告可以就同一訴訟請求反復起訴，啟動訴訟程序；原告無正當理由不出庭只是按撤訴處理，被告不出庭，卻可以缺席判決，甚至拘傳，對被告因原告不出庭給其造成的損失，原告卻不承擔任何責任，這些規定都損害了被告的訴訟利益和實體利益，對被告是不公平的。總之，被告在訴訟起始階段就處于一種不利的訴訟地位，因此一般情況下應由原告負擔舉證責任，只在一些特殊侵權案件中法律規定由被告負擔舉證責任的才由被告負擔舉證責任，這即是舉證責任倒置。（三）舉證責任倒置所謂“有原則，就有例外”，在一些如環境污染損害賠償等特殊侵權案件，按上述原則原告應就其損害事實、被告行為的違法性及損害事實與被告違法行為之間的因果關系負擔舉證責任，但原告就損害事實與被告侵權行為存在因果關系負擔舉證責任幾乎是不可能。因受客觀條件限制，原告既無舉證的條件，也無舉證的能力，相反被告卻有條件、有能力舉證，在此情況下，為了平衡雙方當事人的舉證利益，更好地保護社會弱者的合法權益，民事實體法規定對這類特殊侵權行為實行無過錯責任，在舉證責任上規定了由被告負擔舉證責任，即學者所稱的舉證責任倒置。舉證責任倒置指在民事訴訟中一些特殊案件上負擔舉證責任的原告提供證據確有困難的，依照法律規定由對方當事人向法院提供證據，負擔舉證責任。這一原則只適用于一些特殊案件和某些技術性、專業性較強的案件。在這些案件中被告對原告提出的事實予以否認的，由被告負擔舉證責任。我國民事訴訟法根據《民法通則》第123條至第127條規定了在六種特殊侵權訴訟中，實行舉證責任倒置，由被告承擔舉證責任。
除此，因期貨公司未按客戶指令單或者未入市場交易引起的訴訟；醫療糾紛；單位開辦法人企業注冊資金不到位引起的追加開辦單位為共同被告的訴訟；因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動關系，以及涉及減少勞動工資性收入等決定而引起的勞動爭議訴訟，或者人民法院認為應當由用人單位舉證的其他勞動爭議訴訟等案件也實行舉證責任倒置。（四）肯定者應負舉證責任，否定者不負舉證責任在羅馬時代，就有“一切被推定為否定之人之利益”，“為主張之人有證明義務，為否定之人無之”，這一古老的舉證責任分配規定，不僅為大陸法中“主張消極事實的人不負舉證責任”學說奠定了基礎，且亦對英美法國家舉證責任分配理論與實務產生了深遠的影響。（五）舉證責任的免除舉證責任的免除指在民事訴訟中，當事人一方提出訴訟主張及事實理由，一方當事人予以認可或者人民法院認為當事人不需要其提供證據加以證明，而免除其負擔的舉證責任。其主要情形有：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實及訴訟主張明確表示認可的；眾所周知的事實和自然規律定理；根據法律規定或已知事實，能夠推斷出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實；已為有效公證書所證明的事實；人民法院保全的證據。當事人反駁以上事實的應負擔舉證責任。（六）公平正義、誠實信用原則這一原則只在法律、法規及司法解釋對舉證責任分配原則沒有規定時才適用。法官在分配舉證責任時，要根據當事人距離證據的遠近為標準，距離較近的當事人負舉證責任；當當事人距離證據相同時，以舉證的難易或者事實的存在與不存在的可能性高低為標準，舉證容易的當事人負舉證責任，或者事實存在的可能性大而由主張事實存在的可能性的當事人的負舉證責任。還要考慮當事人收集證據能力的強弱，兼顧個案公正、個別公正，適當地向受害人、經濟上的弱者的方向傾斜。
第8篇：妨害民事訴訟法律規定范文
關鍵詞:證據當事人民事訴訟舉證責任倒置
1、舉證責任倒置概念解析
舉證責任是指當事人對自己提出的主張,有提出證據并加以證明的責任。它的基本含義是:第一,當事人對自己提出的主張,應當提出證據;第二,當事人對自己提供的證據,應當予以證明,以表明自己所提供的證據能夠證明其主張;第三,若當事人對自己的主張不能提供或提供證據后不能證明自己的主張,將可能導致法院對自己不利的裁判。
而所謂舉證責任倒置,指基于法律規定,將通常情形下本應由提出主張的一方當事人(一般是原告)就某種事由不負擔舉證責任,而由他方當事人(一般是被告)就某種事實存在或不存在承擔舉證責任,如果該方當事人不能就此舉證證明,則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。在一般證據規則中,“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則,而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。舉證責任倒置理論來源于德國,特征主要有:
第一,在舉證責任的案件中,并不是所有的案件事實都倒置給對方當事人承擔,而僅僅意味著在某些特殊案件中的部分要件事實倒里給對方當事人承擔。在特殊侵權案中,實行舉證責任倒置的場合,原告可將一部分要件事實倒置給被告承擔,自己承擔的證明責任減輕,具體是何種要件事實實行倒置,應區別具體情況由法律明確規定, 使之更具有可操作性。此特點可稱之為倒置對象上的局部性。
第二,舉證責任倒置與正置的不同之處在于,被顛倒過來事實由相對方來承擔舉證責任,此點意味著在待證事實上存在相反性,在責任承擔主體上表現為對換性。在舉證責任倒置的情況下,由被告承擔證明某種事實的存在,如果其無法就此加以證明,則承擔敗訴的后果。
第三,舉證責任倒置的具體情形必須由法律明確規定。原因在于舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任問題,而且與當事人在實體法上的權利、義務密切相關。應當明確的是,不僅適用舉證責任倒置的情況由法律明確規定,而且對倒置的事由也必須由法律明確規定,也就是說具體應當“倒什么”、“置什么”,必須由法律做出明文規定。
第四,科學合理分配舉證責任是正確適用舉證責任倒置的前提。一個訴訟適用舉證責任倒置,也不等于案件的所有舉證責任都由被告來負,事實上,沒一個原告不負舉證責任的訴訟。而且在一個訴訟中,還常常發生舉證責任的轉移等問題。在司法實踐中,不能片面理解舉證責任的倒置,應當避免極端化,只有分配好舉證責任,才有能作出公正的裁判。
2、我國民事訴訟中實行舉證責任倒置的必要性
首先,實行舉證責任倒置是適應民事訴訟實踐的需要。正確適用舉證責任倒置有利于保護弱勢群體,體現司法的公正與效率。環境污染、高度危險作業及診療行為等造成侵權的,其侵害對象不具有特定性,往往是一個群體。這類訴訟的被告常常是廠家、公司或醫療單位等,而原告則多為公民個人。公民個人遭受了實際損害,本身就處在需要救濟的弱者地位,如果免除接近、甚至占有證據的被告的舉證責任,而由原告負完全的舉證責任,無異于拒絕對他們實施法律保護,使弱者更弱、強者更強,體現不出司法的公正。另外,從效率上看,原告的權利受到了侵害,要求得到司法救濟,如果讓原告到處去找證據,肯定不如讓接近證據的被告來舉證,或把其占有的證據“拿”出來,或在被告拒負舉證責任時直接按其舉證不能來處理更簡便、快捷。
其次,實行舉證責任的倒置,是我國民事訴訟法舉證責任立法思想的必要體現。我國《民事訴訟法》第六十四條第二款規定:“當事人對自己的主張,有責任提供證據。當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集?！睆倪@一規定可以看出,民事訴訟法中的證據制度,是以當事人的舉證責任為主,以法院調查收集證據為必要補充的模式。對于證據的提供,重心向當事人方傾斜,加重了當事人的舉證責任。這種舉證責任,就其實質來說是當事人對人民法院承擔的訴訟上的法律義務。原告、被告雙方當事人訴訟地位平等是民事訴訟的本質屬性和基本原則。從一定意義上來說,舉證責任是敗訴的風險,在一定的情形下甚至會決定訴訟的結果。舉證責任負擔的多少會直接影響到當事人在訴訟中的處境,使他處于較為有利的地位或者相當不利的地位。因此,“在民事訴訟中分配舉證責任時,應充分考慮雙方當事人訴訟地位平等原則的要求,使原告、被告雙方承擔的敗訴風險大致均衡?！?/p>
在一些特殊的侵權糾紛案件中,如果仍然按照“誰主張, 誰舉證”的原則來分擔舉證責任, 可能會造成極不公平、極不合理的結果。因為原告客觀上舉證困難,相反被告卻有舉證的相對便利,將舉證責任倒置有利于案件證據的獲得,能夠體現雙方當事人公平、合理負擔舉證責任這一立法思想。
3、民事訴訟中實行舉證責任倒置的適用范圍
舉證責任倒置的確立是現代文明發展的要求,有針對性地適用舉證責任倒置,可以使受害人所主張的事實得到法律上的支持,訴訟目的得以實現。但是,我國法律中明文規定舉證責任倒置的條文為數很少,而實踐中需要倒置舉證責任的訴訟較多。因此,在什么情況下適用舉證責任倒置,取決于是否存在舉證責任倒置的對象。舉證責任倒置一般適用于下列情形:
(1)實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物,懸掛物發生倒塌,脫落, 墜落致人損害的侵權訴訟;(2)實行因果關系推定的侵權訴訟。如環境污染致損害的侵權訴訟;產品質量不合格致人損害的侵權訴訟;(3)難以收集證據,難以舉證的訴訟。如產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟,共同危險行為致人損害的侵權訴訟;(4)因醫療糾紛案件提起的訴訟;(5)對方妨害舉證的訴訟。
但要注意,舉證責任倒置一般不適用于高度危險作業致人損害的侵權訴訟和飼養動物致人損害的侵權訴訟,這就要求具體問題具體分析了。
參考文獻:
[1]劉馥坤.民事舉證責任倒置淺析[J]. 法制與社會,2008,(17).
第9篇：妨害民事訴訟法律規定范文
〔論文摘要〕民事訴訟再審理由是民事再審制度的關鍵因素，兩大法系諸多法治國家在立法例上高度重視再審理由的規定，我國2008年4月1日施行的民事訴訟法修正案也賦予再審理由較高的地位，然而仍然有許多值得商榷之處，再審理由這道閘門如何開放關系重大。由此，民事再審理由理念的建構、再審之訴的設計以及再審理由的具體分類成為思考的路徑。
一、問題的引出
再審理由是引發再審的訴因要素，是決定再審訴訟行為是否合法、有效的關鍵所在，也是再審程序的核心部分。2008年4月1日施行的民事訴訟法賦予了再審理由較高的地位，再審理由也成為理論界與實務界研究的熱點。
何謂民事再審理由?筆者認為，民事再審理由即指民事訴訟法律明文規定的可以提起、發動民事再審程序從而對生效裁判進行重新審理的理由或根據。一般來說，民事再審理由分為實體理由和程序理由。再審實體理由往往是在事實認定上或證據方面存在問題，而再審程序理由則常常是在審判中出現了程序上的瑕疵，如沒有依法組織審判庭等。沒有再審理由，民事再審程序就不具備完整的訴訟模式。
二、民事再審理由立法考察
(一)域外民事再審理由立法考察
域外有關民事再審理由的立法也有兩大法系之分。嚴格來說，英美法系國家沒有大陸法系國家那樣的“再審”概念，“再審”的含義要寬泛得多，包括對未生效裁判和生效裁判的重新審理。從再審的法定理由來看，英美法系國家的再審制度屬于程序救濟型。以美國為例，《聯邦民事訴訟規則》第60條(b)條正是對民事再審理由的規定?！?〕其別強調了新證據若要成為再審理由，必須是在規定申請再審的期間內，即使相當地注意也不可能發現的證據，否則不能獲得救濟。在期間規定上的限制體現程序正義的理念。
大陸法系國家大都在民事訴訟中有法定的再審理由。德國民事訴訟法將再審分為兩種形式，即取消之訴和回復原狀之訴。取消之訴，又稱無效之訴，是以原審判嚴重違背法定程序為由提起的再審之訴?；貜驮瓲钪V，是以原審判損害當事人實體權利為理由提起的再審之訴。《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第579條第1款規定了可提起取消之訴的四種法定理由，第580條羅列了七種可提起回復原狀之訴的再審理由?！?〕日本舊民事訴訟法受德國的影響，也將再審分為取消之訴和回復原狀之訴，后來在修訂民事訴訟法時將二者合二為一，通稱再審之訴。日本1998年新民事訴訟法第338條第1款再審理由之規定非常明確，既有訴訟程序上有重大瑕疵的再審理由，如沒有依照法律規定組成做出判決的法院的；又有判斷基礎上存在異常欠缺的再審理由，如作為判決證據的文書或其他物件是經過偽造或變造的等。
比較而言，英美國家對再審理由規定所體現的程序救濟型特點、在司法實踐中對再審理由解釋的慎重態度，以及在程序正義的實現方面有諸多值得借鑒之處。而大陸法系國家有關再審理由的立法規定，則更為重視實體性理由的規定。兩大法系國家有關再審理由展示出來的立法特點值得我們思考。
(二)我國民事再審立法及特點
1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》對再審理由的規定極為簡單。1991年民事訴訟法對再審理由作了明確規定，然而規定比較原則，不便司法實務具體操作，突出的特點是粗糙、簡略和標準模糊，容易導致再審泛濫。
總的來說，長期以來我國關于再審理由的規定主要體現四大特點：第一，以實事求是、有錯必糾作為民事再審制度的指導思想。第二，再審程序的啟動凸現強職權主義。第三，當事人啟動再審程序的保障弱化。第四，申請再審理由過于原則不易把握。筆者認為，中國民事再審程序改革以及民事再審理由的設計應在立足中國本土法律文化的同時，借鑒大陸法系國家的先進制度因素，進行有限的改造。
三、商榷民事訴訟法修正案關于再審理由之規定
2008年4月1日施行的民事訴訟法修正案針對再審理由的規定有較大變化：將申請再審的理由從原來的5項擴展為13項再加一款，使再審理由具體化；擴大了舊法因證據而申請再審的規定，從原來的2項擴大到5項；細化了舊法中違反法定程序的范圍，并有不少新突破。
(一)值得肯定之處
1.新法彰顯程序正當性
1991年民事訴訟法有關再審理由的規定更多地體現實體正義，較為忽視程序正義價值，而新法則更加彰顯程序正當性。如新法第179條第4項將“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的”作為再審理由，強調質證的程序價值和重要性。又如，在強化程序正當性方面，該條第8項強調了審判主體的合法性與結果正當化之間的關系。一旦審判主體資格不合法，則審判結果當然是不合法的，即使審判終結已經生效，也因為審判主體的不合法而應當加以糾正。另外，新法還強調了對當事人的程序參與權與程序正當化之間的內在關系，尤其是強化了當事人對訴訟的參與權和辯論權，集中體現在第179條新增加的第9項、第10項和第11項。尤其是把辯論原則納入再審審查范圍是吸收先進訴訟理念元素的體現，反映了民事訴訟的本來規律。
2.完善了事實認定的再審理由
此次民事訴訟法修改在事實認定方面增加了三項再審理由，即第179條第3項、第4項和第5項。例如增加“原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的”成為再審理由。又如規定“對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的”。在司法實踐中，常常出現當事人因客觀原因不能自行收集證據但法院又出于工作繁重而惰于收集的情況，當事人的書面申請成了再審啟動的重要依據。該規定完善了事實認定方面的再審理由，使基于程序原因導致事實認定不清的情形也納入審查范圍。
3.新法更富人性色彩，對當事人權利保障更為有效
新法第179條第12項規定“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”成為再審理由，不僅遵循了法院不告不理原則，而且承認原判決、裁判本身的瑕疵并進行糾正，這使得民事再審理由的規定更為客觀、真實，更為尊重當事人的處分權。原判決、裁定無論是遺漏或還是超出訴訟請求，均是對當事人處分權的不尊重，而當事人在糾紛發生之后以及選擇何種方式來救濟其權利，應由當事人自己選擇。此外，該條還規定“無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”成為再審理由。而關注無訴訟行為能力人的合法權利，是再審理由更富人性色彩的體現。
(二)有待商榷之處
1.實體性再審理由之規定
(1)關于“確有錯誤”
新法第177條以及第179條仍然保持了修改前的表述“確有錯誤”。關于“確有錯誤”，筆者有三個異議：其一，立法沒有明確規定“確有錯誤”的確切含義。生效裁判“確有錯誤”是一種抽象的再審理由根據，容易導致法院和檢察院對生效裁判的所謂“錯誤”有不同的判斷標準：什么是“確有錯誤”，“錯誤”的認定標準是什么，錯誤的范圍與程度如何。其二，“適用法律確有錯誤”也沒有明確界定具體情形。其三，“確有錯誤”事實上是“先定后審”，在沒有審判之前就先定性，但如果通過再審之后發現原審判沒有錯誤，就容易導致前后結論的矛盾，損害司法機關的威嚴，產生信任危機。
(2)關于“新證據”
修改前后的民事訴訟法均規定“有新的證據，足以原判決、裁定的”作為再審理由。關于“新證據”未加定義的做法一直以來就為學者所詬病。因為不加區分地將“有新的證據，足以原判決、裁定的”作為再審的理由，既損害訴訟效率，又威脅到法院裁判的穩定性，受到學界諸多批評，“這是我國傳統的證據隨時提出主義的典型表現”〔3〕。理論界特別是實務界對“新證據”的認識仍然模棱兩可。正如有學者所說：“我國既沒有判斷證據新舊的標準，也沒有判斷新證據的確實性標準，還沒有規定新證據發現的時間與生效裁判的時間距離。”〔4〕
(3)關于“基本事實”
新法規定“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”，是在對1991年民事訴訟法“原判決、裁定認定事實的主要證據不足的”條款改造的基礎上形成的。這個變化雖然避免了“主要證據不足”的模糊性表述，但對于“基本事實”這樣一個老百姓更為陌生的詞匯，在實踐中也容易產生爭議。何謂基本事實，基本事實包含哪些內容，基本事實與主要事實、基本事實與次要事實有什么區別，法官如何認定基本事實等問題均有待厘清，因此建議司法解釋應該將“基本事實”予以明確。
2.程序性再審理由之規定
(1)關于“管轄錯誤”納入再審理由
新法第179條第7項規定“違反法律規定，管轄錯誤的”，當事人可以申請再審，使管轄錯誤成為再審理由。筆者認為，這種規定的弊端至少包括：第一，導致一案可兩次被再審，威脅裁判的穩定性。該規定使當事人不僅對管轄異議的裁定可以申請再審，而且在對案件實體審判之后，也可以申請再審，就可能出現一案可以兩次被申請再審的尷尬局面，導致案件處于不穩定狀態。從考慮當事人的訴訟利益出發，如果在程序審查階段，一概將任何管轄錯誤作為再審理由，將意味著耗費更多的資源。筆者認為，對管轄錯誤申請再審應作限制性解釋，即當事人只能申請再審一次，但應尊重當事人的訴訟利益，為其提供兩種時機提起再審。第一種時機，在一審法院開庭審理前提起。當事人就管轄異議上訴被駁回后，如果立即提出再審申請，只能在一審法院開庭審理前進行，但若被駁回后就不能在實體審理后就管轄問題提出再審申請。第二種時機，在實體裁判生效后提起再審。如果當事人未在開庭審理前提出再審申請，就只能在實體裁判生效后才能就管轄問題提出再審申請。第二，管轄違法本身已有救濟渠道。管轄如果違法，有兩種救濟方式，首先可以提出管轄權異議，其次對管轄權異議裁定不服還可以提起上訴?，F在將管轄違法納入再審理由，如此規定比較多余，其本身也可能引起歧義。
(2)關于“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定”納入再審理由
新法第179條最后一項將“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”納入再審理由，此條為程序性兜底事由?！翱赡堋倍謱⒉门袘岩蔀椴淮_定，而將不確定的情形作為改變原有裁判的再審理由，本身就不具科學性和準確性。不僅不利于保障程序安定的確定力，而且對終局裁判的當事人特別是勝訴一方當事人來說，這樣的再審理由很難具有說服力。同時，該規定也給審判機關和抗訴機關啟動再審過大的自由裁量權，給某些假公濟私行為以可乘之機。建議司法解釋中將該條解釋細化為“嚴重違反法定程序，并影響案件正確判決、裁定的”，并以列舉方式具體規定。
四、思考路徑——民事再審理由的設計
再審理由的設計是對再審程序進行控制和協調的關鍵因素。再審理由如何設計，一方面要考慮再審理由的發展理念，另一方面涉及民事再審理由設置的完善。
(一)理念之建構
再審理由的理念應該是多種理念、多種利益沖突與平衡的產物，其不應是單向度的價值，而應當在一系列相關甚至沖突的價值中進行衡平和選擇。1.與既判力理念相協調
為了維護司法權威，既判力原則成為現代各國法律訴訟程序最為核心的準則之一。從形式上看，既判力理念與再審程序是沖突的。既判力理念要求維護生效裁判的權威，而再審程序為了實現對生效裁判的非常救濟，不得不在案件真實性和裁判穩定性之間做出權衡與選擇。現代法制下的既判力，不再是形式上要求法院一事不再理，而是實質上要求裁判的公正性。因此，二者在實質上是協調統一的。再審程序受到既判力理念的約束，不可能提供一切司法錯誤的補救。由此，必須合理設置民事再審理由，使其受既判力約束，從而限制再審的恣意啟動，達到既維護生效裁判的權威性，又實現非常救濟之目的。
2.體現實體正義和程序正義的平衡
1991年民事訴訟法對再審理由的規定體現“重實體、輕程序”的特點，對“錯案”的認定是以實體錯誤作為判斷基準，其結果是導致無限再審。而過于追求案件的絕對正確——實體正義，實際上漠視了程序正義。然而程序正義并非完善的，正如羅爾斯的“不完善的程序正義”所揭示的，在訴訟中，真實就是程序之外的客觀標準，然而無論程序設計得如何精巧，錯判總是在所難免。生效裁判一經作出就應當具有穩定性和權威性，如果啟動再審，則再審理由必須具有重要性，即對原生效裁判存在錯誤的認定已達到足以損害程序正義與實體正義的實現，才能構成法定的再審理由。因此民事再審理由的設計不僅要有合理的程序理由，而且也要有適當的實體理由，應體現二者的平衡。
3.符合司法公正和效率的本質要求
再審程序是事后的救濟程序，不僅要實現司法的公正，更應該講究效率，使失去平衡的社會關系盡快恢復穩定。一方面，司法裁判的公正促使糾紛的解決更為順利，另一方面，再審理由的設計如何節約司法資源、降低成本也非常重要。1991年民事訴訟法中再審理由的設置使再審程序的啟動非常容易，片面強調公正優先于效率，而對糾正錯誤的成本沒有充分考慮，其弊端是導致再審本來具有的救濟功能難以發揮，不僅浪費司法資源，而且也使當事人陷入了無邊無際的訴累之中。因此，要在再審理由設計上把好關，將公正和效率進行合理平衡，有效過濾那些根本不必要的再審的發動，使再審的補救功能得以充分發揮，從而克服“無限再審”的弊端和危害。
4.秉承再審有限糾錯理念
再審是有限再審，而非無限再審。無限再審的存在致使當事人通過多種渠道，以多種理由申請再審，破壞司法的權威。由此，在完善再審程序時，設計再審理由應具有法定性和限定性，再審所體現的維護和救濟作用只能是補充的，它的糾錯功能應當是例外而有限的。過去，人們受“有錯必糾”觀念的影響很深?！叭欢魏问虑槎家盐找粋€‘度’，什么是‘錯案’，錯到什么程序才‘必糾’，應該糾正到什么程度，實踐中需要一個明確、具體、合理的標準，然而這個標準實在難以掌握?！薄澳承╁e誤是能為法律制度、社會情理所理解和容忍的，沒有必要也不可能徹底糾正。”〔5〕因此，再審理由設計應堅持有限糾錯理念，而不是“有錯必糾”，應較好平衡再審制度的糾錯作用與裁判終局性、法律關系穩定性之間的關系。限制再審程序的啟動，變無限再審為有限再審的根本途徑在于確立合理的再審理由。此外，再審有限糾錯的理念要求再審理由的設計必須考慮救濟成本和代價。司法錯誤有大有小，再審程序不能為所有的司法錯誤都提供救濟，它所針對的只能是重大的錯誤。
(二)宏觀思路——建立再審之訴
解決“申訴難”、“無限再審”、“反復申訴”等問題不能僅僅對現有再審制度修修補補，要從根本上解決我國的再審問題，就必須進行徹底的訴訟改造，將申請再審改為建立再審之訴。再審之訴，就是當事人對原來生效的裁判認為存在錯誤，損害自己的合法權益，從而請求法院重新審理，以獲取有利于自身裁判的訴訟請求。建立申請再審之訴的理由如下：首先，當事人申請再審的權利不是一種訴訟權利，不必然引起再審程序的發動，能否引訟，主要是由司法機關決定；而再審作為一種“訴”，應當具有像“訴”一樣完整意義上的范疇，應該像權、上訴權一樣，具有程序上的有力保障。其次，建立再審之訴不僅有利于再審法律規定的完善，而且有利于拓寬當事人的正當權益，減少避免當事人多頭上訪申訴。第三，建立再審之訴并不是說當事人可以無限制的對原來生效的裁判提起再審，而是必須符合必要的要件，例如要有形式要件、法定再審理由等。其中再審理由是再審之訴的關鍵。
筆者認為德國民事訴訟法關于再審之訴的規定可以借鑒，但考慮國情，再審之訴的設計應至少考慮：第一，再審之訴要符合一般的形式要件。再審之訴是一個獨立的新訴，應以當事人提起再審之訴為唯一啟動方式。當事人申請再審之訴必須在一定期限內行使，且只能提起一次再審之訴。當事人提起再審之訴應該以書面訴狀的形式，而不是口頭形式。再審之訴還應當繳納一定的訴訟費用，避免惡意訴訟。第二，再審理由是再審之訴的關鍵內容。建立再審之訴，必須科學規定具體的再審理由。再審理由可以分為實體理由、程序理由以及不得申請再審的情形，為再審之訴提供明確的依據，從而有效規范再審訴權，保障當事人的合法權益。
(三)微觀思路——再審理由的分類
筆者認為，設計民事再審理由的微觀思路就是將再審理由分為實體性再審理由、程序性再審理由，并規定不得申請再審的情形。
1.實體性再審理由
(1)判決依據的證據是偽造、變造或虛假的。以偽造、變造或虛假的證據或虛假的陳述作為依據的裁判肯定是錯誤的，很多國家都將此作為再審理由。我國新民事訴訟法修正案中第179條第3項規定了“原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的”，有待繼續完善，除了將“判決依據的證據是偽造的”作為再審理由，還應將“判決依據的證據是變造、虛假的”作為再審理由，如此規定更為全面。
(2)作為裁判基礎的根據已經變更或撤銷。作為裁判基礎的根據包括民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，這些根據被撤銷或變更，裁判的基礎沒有了，因此成為提起再審的理由。此種情況下允許當事人提起再審之訴，不僅有利于保護當事人的合法權益，而且也有利于保障法院裁判的確定力。本次修正案179條第13項已規定“據以作出原判決、裁決的法律文書被撤銷或者變更的”作為再審理由，是本次民事訴訟法修改的新突破。
(3)發現新的證據。由于對方當事人的行為，一些對裁判結果具有決定意義的證據未能提出，根據此時的新證據可提起再審之訴。一般情況下，在裁判生效之后，當事人不得以發現新證據為由提起再審。但如果敗訴的負有舉證責任的當事人之所以在原審中未能提出證據，是因為另一方當事人的妨害行為所致，導致該當事人在當時不知道也不可能知道存在這一新證據，等到對自己不利的裁判生效之后才知道這一情況，此時作為例外情況，可作再審之訴的理由。
(4)裁判本身具有重大瑕疵的。裁判本身具有重大瑕疵，既包括現有裁判與以前裁判相抵觸(新民事訴訟法修正案未予以規定)，也包括裁判重要事項的遺漏(見修正案179條第12項)，還包括裁判本身適用法律錯誤。筆者認為原判決、裁定“確有錯誤”應該是“明顯錯誤”，且達到導致裁判結果錯誤的程度。而如果僅是一般錯誤，如有的裁判文書誤寫或者漏寫了法律條文，或者法律條文款項出現筆誤，但沒有影響實體判決，還可以及時通過裁定來補正，無須提起抗訴?！按_有錯誤”的具體含義可以展開為“原判決、裁定認定事實明顯錯誤”和“原判決、裁定適用法律明顯錯誤”?！罢J定事實明顯錯誤”主要體現在證據認定明顯錯誤、對訴訟主體的認定明顯錯誤等，并且認定事實明顯錯誤的結果還導致了裁判結果的錯誤。在司法實踐中，適用法律明顯錯誤一般情況有：第一，事實認定錯誤而引起法律錯誤，如把有效合同認定為無效合同，把無過錯認定為有過錯等。第二，適用法律與判決認定的事實明顯矛盾。第三，適用法律與判決理由明顯矛盾?！?〕
2.程序性再審理由
程序性再審理由主要體現在兩個方面：第一，裁判主體不合法。主要表現為：判決法院不是依據法律組成；無權參與裁判的法官參與判決；當事人未經合法；參與該案的法官在審理該案件的過程中實施了職務上的犯罪行為，達到刑事追究的程度。第二，法院嚴重違反法定程序。例如沒有經過開庭審理、沒有合法對重要的證據進行質證、沒有給予當事人充分的辯論權、沒有合法傳喚被告到庭等。
3.不得申請再審的情形
新法與修改前一樣沒有改變，僅規定“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審?！惫P者認為僅此一條不能囊括不得申請再審的情形，對再審的適用應具體規定不得申請再審的情形，并采取列舉方式，如(1)當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審；(2)除有證據證明，調解違反自愿原則或者調解協議內容違法外，當事人不得對生效調解書申請再審；(3)當事人明知再審理由而未曾上訴的，也不得申請再審；(4)對已經再審的判決、裁定不能申請再審；(5)適用簡易程序審理的，不能申請再審；(6)最高人民法院作出的裁判不得再審。此外，除了當事人申請再審的，從裁判生效之日起2年以后不能申請再審，也應限制法院依職權提起再審以及限制檢察機關的抗訴時間。
〔參考文獻〕
〔1〕美國聯邦民事訴訟規則、證據規則〔M〕.白綠鉉，卡建林譯.中國法制出版社，2000.99.
〔2〕德意志聯邦共和國民事訴訟法〔M〕.謝懷軾譯.中國法制出版社，2001.137-139.
