法律意識論文精選(九篇)

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第1篇：法律意識論文范文

1、大學生的法律基礎知識

普遍不高法律知識是衡量法律意識水平程度的一個重要依據，是法律意識的重要內容之一。雖然人們的法律意識水平高低與其文化程度是緊密相關的，但是我國高校的大學生整體法律知識水平卻較低。由于近年就業的壓力，我國大學生大都關注專業課的學習，而對法律基礎課認為可有可無，只是為了學分，考前突擊應付及格就行的態度去學習。在這種思想意識的支配下，大學生不可能對法律知識有充分的理解并運用到生活實踐中去。另一方面，高校的《思想道德修養與法律基礎》課學時有限，在很短的時間內要完成相當于《法律概論》的內容是完全不可能實現的。因此，讓高校大學生在這有限的課時中去獲得的法律知識自然也是有限的。

2、大學生法制觀念淡薄

欠缺法律的思維方式法律觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的重要依據。而法律知識水平的高低又決定了大學生在日常生活中處理事務的法律思維方式。正是由于當前大學生的法律知識的薄弱，才導致了部分大學生在自身權益受到不法侵害時不會用法律武器來維護自己的正當權益實現，對法律持懷疑、不信任的態度，甚至放棄法律武器，采用過激的方式來討回自己的“公道”，從而加大了違法犯罪的可能性。

3、高等院校學生的違法犯罪現象

呈現出逐年上升趨勢近些年較為典型的就是馬加爵事件，馬加爵為了報復同學中那些傷害他尊嚴的人，選擇報復殺人的犯罪道路。還有清華大學學生劉海洋先后兩次把摻有火堿和硫酸的飲料，傾倒在北京動物園中飼養的狗熊身上和嘴里，造成多只狗熊受傷，造成極惡劣地社會影響。劉海洋在被拘留后說，自己學了法律基礎知識，但是傷害動物他不認為是犯罪。所以，我們大學生對學習法律知識不能僅僅停留在一知半解的基礎上，更要對法律的原理，法律的精神有一個正確的認識。因此，高等院校要高度重視對大學生法律意識的教育，提高大學生的法律修養。

二、高等院校對大學生進行法律意識教育應采取的具體措施

我們知道曾經轟動一時的“藥家鑫”事件，本來就是一起平常的交通事故，但是這起交通事故卻產生了極大的反響，原來這起交通事故本身并不嚴重，而肇事者卻用刀將被撞者連捅8刀，致其喪命，更可悲的是，肇事者竟是一名大三學生。當記者問他殺人理由時，他卻說，撞得是個農民，怕以后難纏，才殺人滅口。可見，藥家鑫自以為知法懂法，而實際上是一個法盲。就如他撞人后如果及時救人的話，也就是一個普通的民事案件，可是，他的行兇施暴觸犯的是刑法，這是兩個質的變化。高校用優質的教學條件為國家培養了一個“高級”犯罪分子，這不得不讓我們引起反思。因此，如何加強大學生法律意識，以培養具有法律修養的人才是高等院校義不容辭的責任。針對當代大學生法律意識的現狀，要加強大學生的法律意識培養，筆者認為應該做好以下幾個方面：

1、高校應注重

《思想道德修養與法律基礎》課的教學改革高校的《思想道德修養與法律基礎》課應實行以法律意識教育為中心的教學改革。這樣會使課程內容得以精練，同時也可以克服“內容多、課時少”的矛盾，有利于教師在課堂上講深、講透主要內容，從而提高課堂的教學質量，增強教學的說服力和吸引力，調動學生的學習的積極性和主動性，從而提高大學生的法律意識。

2、教師在教學手段上

應積極適用“案例教學法”案例教學是指由教師選用具有一定代表意義的司法判案成例，通過學生自己對案例的分析及教師的講解和指導，使學生掌握法學的基本原理和根本制度。這一教學方法的適用，使原來以教師為主的教學方式變成了師生互動交流，學生充分參與的平等對話。教師在教學中應貫徹理論聯系實際的原則，舉案說法、案理結合來組織教學，并組織學生進行案例分析和討論，或開展法律常識知識競賽來充分發揮學生學習法律的積極性和主動性，從而使大學生達到熟練運用法律知識，形成正確的法律意識的目的。

3、高校應開設心理健康教育來提高大學生健康的心理素質

從而培養大學生的法律修養大學生違法犯罪現象一是因為法律意識的缺乏，二是由于其心理發展不成熟。而高校設置心理健康教育的內容會使大學生掌握基本的心理衛生知識，培養穩定的情緒、堅強的意志力，樂觀向上的精神，從而能抵制各種社會上不良風氣的侵蝕，增強法律意識，樹立法制觀念。

4、高等院校應積極營造對大學生進行法律意識教育的學術環境

首先，從高校的管理上應“依法治校”，學校治學是否“法治”的狀況會直接影響對學生法律意識教育的效果。在日常教學管理中，特別是對學生違規違紀的行為，應做到“有法可依”，為學生營造濃厚的法治氛圍，給學生樹立“有法可依，依法辦事”的榜樣，從而為培養大學生的法律意識提供一個良好的外部環境，使大學校園形成一種知法、學法、守法、用法的氛圍。

三、總結

第2篇：法律意識論文范文

隨著我國社會主義市場經濟目標的確立和各項法律法規的日益完備，企業在經營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業和企業家對企業的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業律師擔任企業的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業法律人員處理企業的法律事務，維護企業的合法權益。

法律與企業經營、管理的關系

企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。

四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。

企業法律事務工作的特點

企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。

二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。

三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。

四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業法律事務工作的功能

企業法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。

二、挽救功能

在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。

三、宣傳教育功能

第3篇：法律意識論文范文

我國義務教育發展不平衡問題，一直以來受到廣泛關注，政府也出臺了一些相應的政策，以此促進義務教育均衡發展。2001年實施《國務院辦公廳關于完善農村義務教育管理體制的通知》  (簡稱稅費改革)，2006年實施《國務院關于深化農村義務教育經費保障機制改革的通知》(簡稱新機制)，這兩項通知提高了農村義務教育經費保障，加大了農村義務教育投入力度，推動城鄉義務教育均衡發展，更多體現的是義務教育局部均衡的思想。而2006年新修訂的義務教育法中將均衡教育思想作為新《義務教育法》的根本指導思想，其里程碑意義是將義務教育從過去的各白發展走上均衡發展的道路，且該法律中明確了義務教育經費的“三個增長”。該部法律的實施，對于縮小生均義務教育經費省際差異，推動義務教育全面發展，實現全國性義務教育均衡的影響是深遠的。新義務教育法及其相關的政策措施頒布實施至今已有10年，那么實施效果如何，對縮小生均經費省際差異，推動全國性義務教育均衡是否起到了作用，這正是本文關注的焦點。

對我國進入21世紀頒布的關于義務教育制度改革的實施效果，學者們進行了大量的研究。對稅費改革實施效果的討論結論為稅費改革對縮小義務教育城鄉差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區差異的效果較差。關于新機制實施效果的討論，基本結論都為新機制的實施對縮小義務教育城鄉差異起到了積極作用，在一定程度上促進了各地區城鄉義務教育均衡發展。以上對義務教育改革實施效果進行對比量化的研究主要是討論2001年稅費改革對義務教育城鄉差異和地區差異的影響，以及2006年實施的新機制對城鄉義務教育均衡發展的影響，對2006年實施新義務教育法后，全國義務教育均衡發展的變化情況目前尚無實證分析。本文通過生均經費的變化趨勢來研究新義務教育法實施10年來全國義務教育均衡發展狀況。

二、計量模型簡介

測度義務教育均衡的指標較多，本文選取生均經費指標來進行測度，通過量化生均經費差異來分析義務教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數和極差來刻畫省際生均經費差異的客觀狀況，其次使用空問動態面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數和極差量化差異，是因為基尼系數對位于分布中端位置的生均經費變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經費變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補作用。空問動態面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關性來分析生均經費的變化趨勢，使結論更有說服力。

  (一)教育基尼系數和極差

基尼系數是根據Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標，是量化相對差異的指標。本文利用教育基尼系數分析生均經費的公平程度，以此量化省際生均經費的相對差異，具體計算公式為:

其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經費，f}代表全國的生均經費，n代表全國省級行政區的個數，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個省(市、區)的教育基尼系數。

極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經費絕對差異的指標，是指31個省(市、區)的生均經費值中，生均經費最大值與生均經費最小值之差，是生均經費值變動的最大范圍。極差的計算公式為:

  (二)空間動態面板數據模型

面板數據空問計量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數據之問的空問相關性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態面板數據模型進行參數估計，并使用該模型討論了美國經濟增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態面板數據模型分析中國經濟增長收斂性。本文使用空問動態面板數據模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經費的空問效應;第二，我國地域寬廣，各個省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態面板數據模型考慮了各個省的白身個體效應;第三，本文數據為1995-2005年和2006-2013年的數據，通過添加空問維度和時問維度克服了樣本數據較短的局限。使用空問動態面板數據模型討論生均經費收斂性，以此來分析生均經費的變化趨勢，使結論更有說服力。

根據現有的研究成果，結合本文的實際討論問題，將空問動態面板數據模型設定如下:

其中，yi，表示第Z個省第t期的生均經費;wi,，表示空問權重系數，本文使用空問鄰接標準構建空問權重矩陣，即:

其中，幾為收斂系數值，必表示收斂速度。}1代表當期空問白回歸項，描述的是各省生均經費與當期其余各省生均經費的空問相關程度，若}1顯著，則表示生均經費之問存在空問相關性;R3為滯后空問白回歸項，描述的是各省生均經費與其余各省滯后期的空問相關程度;C，代表各省不隨時問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時問效應。

R2和必是本文重點關注的指標。若R2顯著小于1，則必大于O，認為省際生均經費存在收斂，即生均經費較低的省份具有后發優勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認為省際生均經費不收斂，即生均經費較低的省份恒低，生均經費較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。

三、實證分析

本文采用1995-2013年共18年數據，包括全國31個省(市、區)小學生人均經費數據②。將數據分為兩部分進行分析，第一部分是1995-2005年的數據，代表新義務教育法實施前;第二部分是2006-2013年的數據，代表新義務教育法實施后。將兩部分結論進行對比分析，以此來檢驗新義務教育法的實施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實現模型分析和計算。

國家每年對義務教育進行專項轉移支付，用以彌補落后地區由于財政收入不足而導致義務教育經費的較低投入，所以采用財政轉移支付數據作為控制變量。

  (一)相關統計量的測算

最大值、最小值及均值是直觀分析生均經費變化的重要指標，可以對生均經費變化情況進行描述，以更好理解全國生均經費的整體變化情況。計算結果如表1所示。

從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經費的最大值、最小值及均值隨時問的推移都在不斷增加。生均經費最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經費的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經費最大值對應的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經濟發達地區。生均經費最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務教育人數大省。

(二)基尼系數與極差的測算

從表2可以看出，教育基尼系數在1995-2013年經歷了三個階段。第一個階段是1995-1997，教育基尼系數為0.25左右，屬于生均經費省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數在1998年出現了一個跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經到了生均經費省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數在2006年又出現跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續下降，到2013年基尼系數為0.245，處于較平均的階段，基尼系數的變化說明生均經費省際差異仍然存在，但生均經費省際差異在縮小。2006年是重要的時問節點，2006頒布并實施新義務教育法。中央政府加大對中、西部地區義務教育財政轉移支付，中、西部地區生均經費快速增長，因而地區差異盡管仍然存在，但是擴大速度有所減緩，使基尼系數整體降低。僅從基尼系數來看，我國新義務教育法的實施對縮小省際問生均經費差異起到一定作用。

需要注意的是基尼系數反映的是相對差異的變化，且基尼系數對位于分布中端的生均經費變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經費變化并不敏感。義務教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經費分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經費的變化，以分析省際問生均經費的絕對差異。

由表3可以看出，我國各年生均經費的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現出不斷擴大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經費極差的時問序列模型為:

R=679t-1353600

R=1461t-2922000

擬合優度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務教育法的實施，全國各省生均經費之問的絕對差異仍在不斷擴大，說明新義務教育法的實施對縮減極端省份差異的效果較差。結合教育基尼系數和極差分析，認為新義務教育法實施，對于縮小生均經費省際差異并沒有起到很明顯的作用。

  (三)生均經費差異的變化趨勢分析

為進一步檢驗新義務教育法的實施對省際生均經費差異的影響，計算生均經費的收斂性，以此來分析生均經費差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗新義務教育法的實施效果。

1.空問相關性檢驗。

在使用空問動態面板數據模型進行分析之前，首先需要對數據進行空問白相關性檢驗，只有數據之問具有空問相關性，才可以使用空問模型進行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數I)和Geary' C(吉爾里指數C)指數檢驗空問相關性，檢驗結果如表4所示。

從表4可以看出兩項檢驗的結果都支持省際生均經費存在空問相關性，可以進行空問分析。省際之問生均經費都是空問正相關，意味著各省對相鄰省份的空問影響應該是正向的，即若某個省份的生均經費較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經費也應較高。在這里需要說明的是，空問相關性只是引發生均經費收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發生均經費收斂的因素。因此，空問相關性的存在不能保證生均經費的收斂，但空問相關性的存在可以確保進行空問分析。

2.收斂性分析結果。

對數據進行空問相關性檢驗，得出數據之問具有空問相關性，可以使用空問動態面板數據模型進行收斂性分析，以此來檢驗生均經費的變化趨勢在新義務教育法實施后是否有顯著的變化。分析結果見表So

由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經費不收斂的結論，即生均經費越高的省份，生均經費的增長速度越快，生均經費越低的省份，生均經費的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實施了新義務教育法，但我國省際生均經費仍不收斂，省際生均經費的差異仍將越來越大。兩個時問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經費的差異在實施新義務教育法后非但沒有呈現縮小的趨勢，反而在不斷擴大，并且擴大的速度在實施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務教育法的實施，并沒有起到縮小省際生均經費差異的效果。

3.模型穩健性檢驗。

以上關于收斂性的研究是基于生均經費白身的收斂性進行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩健性產生懷疑。新義務教育法中提到中央要加大對中部和西部地區義務教育的財政轉移支付，所以添加中央對各地的財政轉移支付作為控制變量研究生均經費的收斂性。

分析表6的研究結果，發現添加控制變量和沒有添加控制變量的結論基本相似，即國家實施新義務教育法后，生均經費并沒有呈現出收斂性，生均經費的差異仍呈現不斷擴大的趨勢。更進一步驗證新義務教育法的實施并沒有使生均經費的省際差異減小，反而在不斷擴大。但是需要注意，增加中央對各省的財政轉移支付這個控制變量后，差異擴大的速度放緩，說明財政轉移支付對減小省際問生均經費差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達不到減緩或縮小差異的程度。

四、結論和政策建議

  (一)結論

第一，從基尼系數看，省際生均經費差異仍然存在，但和前期相比，差異擴大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經費省際差異仍在不斷的擴大。綜合兩個結果，說明新義務教育法的實施對促進義務教育均衡發展有一定作用，但效果不明顯。

第二，從生均經費變化趨勢角度檢驗實施效果，得出1995-2005年省際生均經費不存在收斂性，即生均經費較高的省份，生均經費增長速度較快;生均經費較低的省份，生均經費增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實施新義務教育法后，省際生均經費仍然不存在收斂性，且差異擴大的速度較前一時問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務教育法實施并沒有促進義務教育均衡發展。

第三，在收斂性分析中，添加了財政轉移支付這一控制變量，得出結論和沒有添加控制變量的結論基本相似。但差異擴大的速度略有放緩，說明財政轉移支付對縮小省際問生均經費差異起到一定作用，但效果在短期內兒乎不能顯現。

以上結論說明從目前看，我國新義務教育法的實施對于縮小省際問生均經費差異的效果并不明顯。當然，由于我國義務教育的歷史欠賬積累較多，各地的經濟差異、受教育人口差異也較大，所以義務教育均衡發展也是一個長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準量化義務教育差異，建立正確、科學、有效的教育政策和法規制度，監督和激勵各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。

  (二)政策建議

第一，進行義務教育經費標準的精準量化研究，測算各地區義務教育最低保障經費，還應進行深入的調研，建立實事求是的科學標準，這是實現義務教育公平分配制度的前提和基礎。

第4篇：法律意識論文范文

一、目前我國對未成年人民事權益法律保護的現狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規，都有涉及保護未成年人合法權益的條款，這些法律法規與地方性法規，共同構成了我國對未成年人合法權益實施全面、系統的法律保護網絡。其中關于我國目前有關未成年人監護制度的立法，主要是現行《民法通則》中的相關內容。在審判實踐中，我們感到，在現行所有涉及未成年人監護制度的法律規定中，父母離婚后對未成年人監護權的行使原則、離婚后應當如何依法履行監護權利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監護權利的過程中遇到影響其正常行使監護權的問題等，均沒有明確具體的規定。這就造成了雙方對離婚時子女監護權歸屬及離婚后因未成年子女監護發生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規可依據，在處理時有很大的自由裁量權，往往結果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現形式

涉及未成年人產生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規不完善，立法滯后等原因造成。主要表現在以下幾方面：

（一）離婚后父母對未成年子女監護權歸屬及如何監護等無明文規定。根據我國《婚姻法》第29條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”據此表明，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務（教育、管教、保護均為監護內容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務和撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式問題，即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監護權。這樣規定的出發點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監管，也無法承擔責任；二是離婚父母一方因種種原因如職業、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監護權，這樣離婚的父母對子女撫養問題因意見不一致，而發生矛盾和糾紛的情況常有發生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監護權只采用雙方行使原則的規定，是導致上述情況發生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權規定。雖然我國法律規定父母有撫養教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律均沒有明確規定。從現有的法律規定，法院只能根據父母的經濟情況、生活環境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環境是不夠的。在審理中發現，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監督、保護等監護權利義務；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發生矛盾；在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發生爭議，或是侵害他人民事權利引爭時，雙方產生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產生相反意見而發生矛盾等。對上述種種產生訴訟的情況，目前有關未成年人監護的法律法規中，均沒有明確的規定。這些情況使離婚父母之間發生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養和身心健康成長。甚至有時還會出現官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經審結，但是當事人之間為未成年子女的監護產生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。

（三）協議離婚程序簡單，草率離婚現象增多。據北京市海淀區工讀學校統計，1／3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要，父母的負擔能力和當地的生活水平確定。”在具體操作上，《意見》又作山規定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規定，確定撫育費數額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當地的平均生活水平為前提，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規定的標準，以及個體經營者或”下海“經商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。

同時，因有關對撫育費內容未作具體規定，雙方對子女負擔的費用上產生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現象時有發生。對此，最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第160條規定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現行法律及司法解釋均未作明確規定。由于上述條文并未明確學校與監護人之間內部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環節上相關的規定過于概括，缺乏相應的法律責任的規定，同時也未設立專門機構從事這方面的監督工作，因此難以約束監護人的行為。

造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監護權單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養子女的一方確定為未成年子女的監護人，賦予另一方對子女撫養與教育的監督權（即探視權），在撫養子女一方不履行監護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監護人，撫養子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”我國香港特區的未成年人《監護條例》中規定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護，不影響另一方對子女履行撫養義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監護人時，我們認為應明確以下內容：

（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協商決定監護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監護權。

（2）如果父母協議不成，由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達成的關于子女監護權協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。

（二）明確規定關于未成年子女監護權的確認原則。

立法在明文規定由父母何方行使未成年子女監護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養問題的若干具體意見》結合司法實踐可增加規定為：離婚時，法院在確定監護權歸屬父母何方行使時，應根據有利于未成年子女撫養成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數及健康狀況；210周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發展需要及子女生活環境、學習環境；3父母在監護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業、住房、經濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優先行使監護權的特殊情形；6未成年子女保護機關或監護機關的意見。

（三）增設離婚父母一方對子女的探視權制度。

現代社會許多國家和地區的立法都明確規定，離婚后與子女分居的或未行使監護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規定具體內容及限制條件，如：《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限）及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部；還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結合我國實際借鑒國外立法經驗，體現前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內容：

一是確定探視權人范圍。考慮到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權的內容。從有利于未成年人健康成長原則出發，停止行使監護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監督子女撫養權等，以防止對方濫用監護權，保護未成年子女的合法權益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節假日、寒暑假）等，有原則性規定。對此離婚雙方應達成書面協議，規定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協議不成的，由人民法院根據子女利益判決。

四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或對子女產生不良影響時，則法院可在一定時期內限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規中明確對侵犯一方探視權或另一方監護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監護范圍的行為，有關法律應明確規定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監護權利或義務，造成子女生活或學習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規也應明確應當由有關機關作為其監護人向人民法院，依法追究當事人的法律責任。

（四）嚴格規范涉及未成年子女的協議離婚制度。

（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經訴訟程序，而不適用行政登記協議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協議離婚更能體現當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執行的離婚調解協議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規定了當事人在申請登記離婚后，須經過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。

（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發生爭執時應考慮子女的意見”的規定，只限于父母對該問題發生爭執時行使是不全面的。即使達成協議也不排除父母在協議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養問題上均應征求該子女的意見。

（五）提高有關撫育費標準。

一是應明確撫育費內容，不僅包括《婚姻法》規定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。

二是當事人可以在離婚調解協議書中約定，一方不遵守離婚協議中關于財產、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協議時，應承擔支付一定數額違約金的民事責任。經當事人申請，人民法院執行庭可予以強制執行。

三是離婚時，夫妻共同財產中應分出一部分作為撫養子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發事件又如何解決撫養費問題，法院并無明確規定。所以保證基金可以在發生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業單位職工的浮動工資。在確定收入數額上可參照以下標準：

（1）對收入相對穩定的國家機關和事業單位工作人員，工資波動不大，且隨著經濟的發展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對個體經營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協商解決，協商不成可根據夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業的年總收入，再按照最高法院《意見》規定的比例判決，但最高數額不得高于當地平均生活水平的一倍，對經營虧本的，按當地平均生活水平給付。

（3）對單位效益不佳，企業面臨倒閉，單位只發生活費的，如一方從事第三產業，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規定的比例判決確定數額；對不參與第三產業的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規定的百分比判決給付，比例高于當地生活水平的，按比例給付，比例低于當地生活水平的，按當地平均生活水平給付。

（4）對單位效益隨著市場經濟的變化而浮動的，可按照意見規定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

第5篇：法律意識論文范文

醫患關系不僅涉及到法學還涉及醫學學科，其專業性和技術性使得醫患法律關系呈現出明顯的復雜性、特殊性，以至于目前對于如何界定醫患關系的法律屬性仍莫衷一是。

1.1醫患關系是行政法律關系

醫患關系是行政法關系之觀點認為，國家主體醫療衛生事業的本質是向全民提供基本醫療保障，醫療單位的主體是公立醫院，是享受國家政策補貼的非營利性機構。這在一定程度上也說明醫院承擔了國家相應的職能，醫患關系符合行政法律關系的特征。筆者認為，即使在公共衛生領域，醫患關系與行政法律關系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關系的最根本屬性：一方當事人必須是依法行使行政權力的主體。醫方既未依賴行政權力，也沒實施行政管理，作為醫方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔了國家相應的職能”只是類似于國家通過政策補貼的形式購買服務，以此而把醫患之間的關系認定為行政法律關系，可以說是非常牽強的。

1.2醫患關系屬于社會法律關系

近年來我國醫患關系緊張，涉醫暴力事件頻頻發生，醫患關系儼然已成為社會問題，有學者指出醫患關系是一種典型的社會法關系。醫方遵循生命至上宗旨、堅持救死扶傷職責與以贏利為目的的經濟人區分開來，以保護社會利益為目標的社會法才符合醫患關系的本質屬性。還有學者從醫患關系所具有的社會性特征來分析醫患關系社會法屬性的主客觀維度，認定其為典型的社會法律關系。僅以醫患關系具有社會性特征就認定醫患關系屬于社會法律關系顯然不妥，因為很多法律關系都具有社會性質，如消費關系，其社會性特征也是非常明顯。

1.3醫患關系屬于消費關系

有學者認為尋醫問診屬于生活消費，是一種必不可少的生存消費，醫患關系就是消費關系，醫療糾紛應受《消費者權益保護法》調整。中國消協就始終堅持“患者看病就是一種消費，而且是生活消費的觀點”。最高人民法院的《關于李新榮的復函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關立法都明確規定醫療糾紛適用消法調整。筆者認同患者看病的確是一種消費行為，但我國消法調整的只是市場經濟中的消費行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫療機構多為公益性質的事業單位，不同于作為消費關系中的經營組織，主體不符合消法；從內容看，醫方提供的醫療服務是過程義務，而消法所指的義務是結果義務。所以，主張醫患關系是消費關系是無法站住腳的。

1.4醫患關系屬于獨立的醫事（衛生）法律關系

我國最早提出將醫事（衛生）法獨立于于民法與行政法之外的是東南大學張贊寧教授，他指出醫療活動具有高風險性、高科技性、職務性以及社會福利性特征，認為醫患關系應屬于獨立的醫事法律關系。

2醫患關系法律性質的界定

2.1醫患關系的基本法律屬性是民事法律關系

目前，我國法律關系的類型只有三大類：刑事法律關系、行政法律關系和民事法律關系，醫患關系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫患關系中存在諸如醫生的業務自、強制診療義務以及行政、刑事責任等很多公法色彩的規定，使得醫患關系既具有公法關系又有私法關系的特點，但從整體來看，醫患關系同社會保障法律關系、教育法律關系相似，應屬于大民事法律關系范疇，我們不能隨意地創造出法律關系的類型。

2.1.1醫患雙方法律地位平等

醫方和患方都有獨立的意志，不存在隸屬關系，不論是在立法的靜態保護、還是在發生糾紛后司法的動態保護中，雙方的法律地位都是平等的。在醫療過程中，“協作型”醫患關系模式逐步形成，患方可以對醫方的醫療技術、醫療方案進行平等協商，然后才接受醫療服務并要支付相應費用，醫患雙方之間的權利和義務是對等的。當然，基于醫療過程的復雜性和專業性，使得醫患雙方在醫療過程中的權利和義務事實上并不完全對應，但不應因此否定醫患關系法律上的平等性，因為所謂法律關系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。

2.1.2醫患雙方意思表示自治

就患方而言，可以根據自身情況自由選擇醫療機構、醫生、醫療方案；就醫方而言，在提供醫療服務的過程中，可以自由地表達自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫院治療等情形下可以解除與其的醫療關系等，當然不能隨意拒絕或者推諉就醫的患者，但這并不否認其的意思自治，我國民法也要求對民事活動當事人的意志自由進行必要的干預，救死扶傷是醫方的根本職責和基本倫理，很多國家的法律都明確規定了醫方的“強行性診療的義務”。

2.1.3醫患關系符合等價有償原則

民法的等價有償原則，是指主體權利與義務的對等性及其價值的相當性，主要應指前者。醫方提供了醫療服務就可以取得報酬，是有償的；患者因被診治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償的。的確，公立醫院收取的費用只是政府嚴格管控的成本價甚至低于成本價，但其享受了國家財政的政策補助，而財政主要來自于患者等交付的稅收。從這種意義上說，公立醫院所得到的政策補助正是來自于患者自身，換句話說，醫方已獲得了部分預繳款項。所以，醫患交往的價值應該是相當的，等價有償原則本也指價值相當，而不是對等，從全社會來看，醫方包括醫方主體的公立醫院與患者之間的利益是平衡的，醫患關系并不違反等價有償原則。目前，我國的民法還是大民法，調整范圍極其廣泛，醫患關系具有很多自身特點，但其并未突破民法的根本原則。

2.2醫患關系是特殊的民事法律關系

醫患關系具有民事法律關系的基本屬性，但與一般民事法律關系相比，又具有明顯的區別于普通民事法律關系的固有特征。醫療服務行為是醫患關系的核心和主要內容，醫療行為的特殊性也就決定了醫患關系的特殊性。

2.2.1醫方的權利和義務主要來自于法律的規定

一般民事法律關系主體的權利和義務主要來自于法律的規定和雙方的約定，但醫方的很多權利與義務往往來自于醫事法律的規定，期中還不乏強制性規定，帶有一定的公法色彩。例如，《執業醫師法》第24條規定：“對急危患者，醫師應當立即搶救進行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權責任法》第56條規定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫方求醫，醫方不得對患者隨意拒絕或推諉。

2.2.2發生醫患糾紛時，承擔責任的往往只是醫方單方。

醫患之間也可能就患方未付或未及時、足額支付醫療費而追究患方的責任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴格意義上的醫患糾紛范疇。在進行醫事訴訟時，法律只追究醫方的責任，并不追究患方的責任。

2.2.3判定醫方是否承擔責任的依據主要是其過程義務。

醫患之間有就是否存在過度診斷、過度醫療、亂收費而發生糾紛，但只是少數。發生醫患糾紛的主要起因往往是醫方提供的醫療服務的最終結果，但最終判定醫方是否承擔責任的依據主要是其為患者提供的醫療服務。醫方只要依法、按照醫療規范、職業倫理以及當事人的約定及時提供了服務，即使未能達到患者的期望，甚至出現了死亡，也視作為已經履行了相應義務，無須承擔責任。

2.3在醫患糾紛階段，醫患關系是民事侵權關系

第6篇：法律意識論文范文

關鍵詞：價值法律價值知識產權知識產權法

一、價值的含義

“價值”一詞在不同的學科領域有不同的含義。從經濟學理解，價值是商品固有的一種屬性，它是凝結在商品中的無差別的人類勞動的具體體現。馬克思指出，“如果把商品體的使用價值撇開，商品體就只剩下一個屬性，即勞動產品這一屬性。”作為哲學上的概念，“價值，就是在人的實踐——認識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關系。”從這個角度，可以將價值理解為客體對滿足主體需要的積極意義。

我們通常所說的價值是從哲學層面來理解的。價值是對主客體相互關系的一種主體性描述，是客體滿足主體需要的關系。人們認為，在一切主客體的對象中，主體是按照“主體的內在尺度”和“客體的尺度”來活動的，主體的活動同時把這兩個尺度運用到對象上去。在主客體相互關系中，客體是否按照主體的尺度滿足主體的需要，是否對主體的發展具有肯定的作用，這種作用或關系的表現就成為價值。價值具有個體、多維和時效等特點，這主要是由于主體尺度在實踐和認識活動中的差異性引起的。

二、法律價值的內涵和具體表現

法律價值是價值的一種，法律價值的概念與哲學上關于價值的概念有關。法律價值同價值的概念一樣，也體現了一種主客體之間的關系，法律價值就是法這個客體對于滿足個人、群體、階級、社會需要的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。法律無論其內容或目的，都必須符合人的需要，這是法律價值概念存在的基礎。法律價值是通過主體的認識、評價和法律實踐促使法律適應、滿足和服務于主體的內在尺度而形成的法律對主體的從屬關系。

法律價值具有兩個特征，即客觀性和主體性。法律價值的客觀性是指法對主體的積極意義，不管主體認識到沒有，都是客觀存在的。法律價值的主體性是指法的價值是在主體的意識中得到反映的，主體對客體價值的評價是主觀的。法律價值是相對于主體的需要而言的，主體需要的可變性，決定了法律價值的可變性。法或同一法律制度對不同的主體來說其價值是不同的；不同的時間、不同的地點的同一主體，其價值也是不同的。沒有脫離具體歷史條件下一定主體需要的絕對的、永恒不變的法的價值。因此，探討法律價值一般要從主體的需要入手，這種需要至少應該具有普遍意義，代表人們對美好事物的追求。一般來說，人們都有對自由、秩序、正義、效率的需求，不同時代不同社會的法在不同的意義上，都對滿足這些需要有積極意義。目前理論界對法律價值的具體內容存在不同的理解，有的學者認為，法律價值主要包括秩序、公平、個人自由、實用性、效益性等。有的學者認為法律價值即法律所追求的目標和所要達到的目的是非常多的，如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正義等。張文顯先生則認為法律價值主要體現為秩序、自由、效率和正義，但這也并不是法律價值的全部。總體而言，關于法律價值的內容雖然法學家們還沒有取得一致的意見，但正義、公平、自由、安全、秩序、效益等被法學家認為是法律的基本價值。

三、知識產權法的價值

知識產權法具有法的一般價值，但由于知識產權客體的獨特性，以及知識產權制度產生的特殊性，決定了知識產權法律價值取向的特殊性。知識產權法的價值在以下四個方面具有鮮明的特點。

1.自由

法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規范綜合體，然而其最本質的價值是“自由”——“法典就是人民自由的圣經”。從哲學上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。法律價值上所言的“自由”，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態。自由體現了人性最深刻的需要，人類活動的基本目的之一，便是為了滿足自由需要、實現自由欲望、達成自由目的。我們追求的社會，最終也是為了實現人的充分而全面的自由。體現在法律上，法律必須確認、尊重、維護人的自由權利，以主體的自由行動作為連結主體之間關系的紐帶。就法的本質而言，法以“自由”為最高的價值目標。法典是用來保衛、維護人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們自由的，如果法律限制了自由，也就是對人性的踐踏。

知識產權法同樣包含了自由價值。自由總是和權利相聯系的，知識產權法確認了著作權人、專利權人、注冊商標所有人、商業秘密擁有人等享有的多項權利，權利人可以按照自己的意愿對法定權利自由行使。如作品創作完成后，作者可以按照自己的意志決定署名和發表；商標設計完成后，商標所有人可以自由決定是否注冊、何時注冊、何地注冊；發明創造完成后，發明人或設計人可以自由決定是否申請專利、申請何種專利、在哪些國家申請專利；商業秘密擁有者有權自由決定將其技術秘密或經營秘密公開與否。知識產權法對創新成果進行保護，一旦成果完成人依照法定程序登記、注冊、審批后，成果完成人就會獲得法定權利，這些權利保障了權利人對知識產權的自由行使和處分。

但相對于其他財產法而言，自由價值在知識產權法中的地位相當較低。由于衡平社會利益和個人利益之間存在的沖突，在充分保護個人利益的前提下，知識產權法對權利人的自由進行了某些必要的限制。如，在著作權法領域，各國都規定了著作權的保護期限、合理使用制度、法定許可和強制許可制度等；在專利法領域，除了規定專利的保護期外，許多國家規定了強制許可制度，規定了專利權人積極實施專利的義務等；在商標法領域，很多國家法律規定了商標權人使用商標的義務，否則可能被視為對商標權的拋棄。總之，自由是知識產權法的價值目標之一，但權利人行使權利的自由受到了更多的限制。

2.秩序——和諧

法學上所言的秩序，主要是指社會秩序。它是指人的社會活動、行為具有一致性、連續性、確定性。人天然具有對秩序的需要，由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和發展，就必須確立基本的秩序形式。法律在促成人類秩序的形成方面發揮著重要的作用，任何一種法律都要追求并保持一定社會的有序狀態。可以這樣說，法律總是為一定秩序服務的，在秩序問題上根本不存在法律是否服務于秩序的問題，所存在的問題僅是法律服務于誰的秩序和怎樣的秩序問題。在全球化與現代化不斷發展的今天，面對社會沖突擴大化、法律和經濟全球化、科技與文化多元化、環境問題復雜化等等，構建和諧社會成為時代的主題和最強音，與此相應，和諧也就成為法的價值追求。

知識產權法在很大程度上維護了和諧的社會秩序。知識產權法的調整對象是確認、保護和利用知識產權過程中產生的各種社會關系，不僅包括智力成果創造者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關系，還包括本國智力創造者與外國智力創造者之間的利益關系，以及不同國家在知識產權保護上的利益關系，也包括人與文化自然的共生關系。對這些社會關系的協調決定了知識產權法必須以和諧為其價值目標，即知識產權法的目的不僅在于保護智力創造者的權利，促進知識的傳播和有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態。知識產權法在確保知識產權人基本權利的基礎之上，通過在時間、效力、使用等方面的限制，使公眾自由接近信息的機會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和交換的規則，對智力活動構成了有效的激勵，而且達成了利益主體之間的寬容和妥協，從而形成了不同利益主體可預期的行為規則和規范，使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個穩定與和諧的秩序。

3.公平

公平價值是知識產權法的基本價值之一。公平與正義、公正、公道等詞雖不同，但它們所表達的意思基本相同，都是人類所追求的一種理想狀態。公平存在于人與人之間的相互交往中，是在涉及利害關系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態。

由于科技的發展，科技在現代社會中的意義日益突出，國與國之間的競爭越來越表現為科技實力的競爭，進而表現為知識產權和人才的競爭，知識的重要性被人們普遍認可。新知識的創造不是一件容易的事情，它的產生融入了創造人艱辛的勞動，花費了創造人大量的人力和物力，所以說創造性成果也是人類勞動結晶，知識產權具有內在的價值屬性。例如，商標的產生凝聚了設計人的心血，商標所有人也要投入商標設計費、注冊費、維護費、廣告費等，這一切費用和腦力消耗都通過商標所附著的商品的價格表現出來。發明創造的完成更是不易，發明創造人投入研究而購買儀器、設備、原材料等的費用不菲，有的發明創造需要成百上千的科技工作者協同勞動，成果完成人理應享有對其腦力勞動產品的所有權。進行創造是要付出代價的，然而隨著計算機技術和信息技術的發展，信息的傳播是瞬間的事情，如果不對知識產權加以特殊保護，他人可以隨意復制、模仿、使用創造人的勞動成果，在與創造人進行市場競爭中他人明顯會取得競爭優勢。創造人為完成成果進行了先期成本投入，他人對成果基本是不勞而獲，這就決定了創造人與他人競爭條件的不對等，這種狀況的出現顯然對創造人是不公平的，最終會抹殺整個社會對發明創造的積極性，進而阻礙科技的發展和人類知識的傳播。正是因為為了衡平成果完成人的利益，保護公平競爭的社會環境，各國才紛紛確立了知識產權制度。但另一方面，人類社會追求知識是永無止境的，對知識的渴望是人類的一種需求，如果過分保護知識產權，這必然會限制人類追求知識的自由，也不利于人類進步和知識的傳播，并且對知識的獨占達到一定規模就形成了對知識的壟斷，這種結果反過來又是對他人的不公平，所以知識產權法對權利往往加以限制，知識產權法的一系列制度設計都充分體現了公平、正義。

4.效益——激勵創新

效益是指作為一定效果的利益。法對主體之所以有價值在于它能夠給主體帶來一定的效益，滿足主體的需要和利益。而創新是社會發展的不竭動力和前提，人類社會的發展史就是一部創新史，對新事物、新知識的發掘是人類永恒的追求，鼓勵創新符合人類的需要和利益，因此創新是法所追求的效益價值。在現有法律體系中，知識產權法最能有效保護創新成果、激勵創新，它能夠保證整個社會對創新的需要和利益，可見知識產權法是具有效益價值的。知識產權法中融入了人們對價值的追求和思考，從法律價值的概念上來說，是對創新的保護，這一點也是知識產權法對人們在知識經濟背景下的需求和滿足，也是知識產權法所要體現的價值追求。

創新是知識產權法的主導性價值。眾所周知，知識及信息等知識產品作為主要的并且是直接的生產要素參加創造經濟價值，已成為知識經濟時代的顯著特點。知識產權法所確立的知識產權制度相對于知識產品這一生產要素參與分配，以及對技術進步和技術創新的反映和調整是最密切和及時的。知識產權制度作為特殊的機制，在界定知識產權私有權屬性的同時，又制定了公開制度、在先權利保護制度等，這些制度的設定合理地劃分了生產者和使用者的權利和義務，對促進和保障權利人個人的創新行為和對整個社會創新的連續性、合理性起著重要作用。同時，知識產權法的保護機制又融入在“發明——開發——擴散”的整個過程中，它整合和協調了個人的創新和社會的創新，它所追求的主導性價值就是創新。

參考文獻：

孫偉平.事實與價值——休謨問題及其解決嘗試[M].北京：中國社會科學出版社，2000.99.

李順德.價值論[M].北京：中國人民大學出版社，1987.144-154.

孫國華.法理學[M].北京：法律出版社，1995.82.

謝鵬程.法律價值概念的解釋[J].天津：天津社會科學，1996，(1).

王獻平譯.西方社會的法律價值[M].北京：中國人民公安大學出版社，1989.1-3.

嚴存生.法律的價值[M].西安：陜西人民出版社，1991.151-152.

張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，1999.212.

第7篇：法律意識論文范文

醫療事故糾紛的處理多年來一直是社會各界關注的熱點問題之一，同時，醫療事故糾紛也一直是人民法院受理人身損害賠償案件中的難點，分清理順醫療損害賠償糾紛民事責任的承擔將有利于正確處理醫療糾紛，依法平等保護醫患雙方的合法權益，實現社會的公平與正義。本文對如何處理醫療損害賠償糾紛的幾個問題進行了分析和探討，提出了筆者的一點看法和觀點，為實現社會的公平和正義盡一份力。

醫療糾紛民事責任的構成，也就是該責任的構成要件，包括：必須有損害的事實、必須有違法行為或技術上的失誤、損害事實與違法行為之間必須有因果關系和必須有過錯。另外，本文還論述了醫療侵權損害賠償糾紛中的舉證責任的倒置適用。

一、醫療糾紛民事責任的構成

絕大多數的醫療糾紛案件屬于侵權的民事糾紛，要確定是否承擔民事責任，前提是確定醫務人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規定的承擔民事責任的構成要件。所謂構成要件，是指構成侵權，應當承擔民事賠償責任必要條件，這些所須的各項條件必須同時具備才承擔賠償責任。因此，我們講醫療糾紛的民事責任，首先要掌握該責任的構成要件。也就是承擔該民事責任必要條件。

（一）必須有損害事實

損害事實是指某種行為致使受害人財產權或人身權受到損害，造成財產或非財產減損失客觀事實。既包括物質上的損失，也包括精神上的損失，具體表現為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時間等所造成的財產上的減損以及由上述情況導致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。目前，對醫療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關法律法規尚無明文規定，但司法實踐中已出現對精神損害進行賠償的案例，而且，從發展趨勢上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權民事責任認構成要件的損害事實，應具有以下特征：

1、被損權益的合法性

即侵權行為人所侵害的是他人受法律保護的合法權益。對法律不予保護的“權益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應承擔民事賠償責任的損害事實。例如對愛滋病患者實行的強制隔離和治療，雖然有可能導致病人減少收入和暫時增加痛苦等后果，但此時法律已不保護他們在社會上自由活動的權利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實”就不是應當承擔責任的損害事實。

2、損害行為的補救性

一、是補救的必要性，既損害結果對受害人造成了較大的影響，卻有必要進行補救，不補救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫療事故處理辦法均規定，醫療事件引發較大財產損失和嚴重人身傷亡的，應當予以補救。而對于極少的財產損失或輕微得人身傷害，就沒有補救的必要。例如，某護士給患兒輸液時，經反復多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時，家長要求賠償患兒疼痛損失，對此，衛生行政部門和法院均未予支持。二、是補救的可能性。即必須是法律允許補救的損失方能補救，超出法律規定范圍的損失，即使真的有，也不能補救。例如，因醫療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補助費、死者喪葬費等，是法律明文規定可予補救的，反之，“受氣費”、“疼痛費”、“青春損失費”等，法律沒有規定其補救范圍和補救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關系中的損害事實。

3、損害行為的補救性

一切構成醫療糾紛民事責任的損害事實，必須是已經發生的、確實存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學根據的結果都損害事實。在醫療糾紛案件中，有時患者僅出現一些癥狀，而無相應的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數軀體損害案例中應視為無損害后果，僅在少數精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術。術后矯正指標及視力均正常。一年后訴頭痛，經多項檢查均未查處器質性病變。后經精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術的后果。

損害事實是損害賠償法律關系賴依存在的基礎和依據，沒有損害事實，就沒有賠償的民事責任。這于刑事責任有很大的不同，刑法對未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫生在給一個于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術時，準備借此機會將病員的輸卵管結扎使其不能生育，操作中被助手發現，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結果發生，但已具有了社會危害性，屬于未遂犯罪，應當承擔刑事責任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實上未造成損害結果，就不夠成損害賠償責任。在醫療糾紛的侵權損害賠償責任方面，只要沒有損害事實，就無須承擔民事責任。

（二）必須有違法行為或技術上的失誤

1、違法行為

在醫療糾紛案件中，違法一詞應作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規，更重要的是違反衛生行政部門和醫療單位制定的規章和技術操作規程。實際上，早實踐中，因醫療事件而承擔民事責任。絕大多數情況下是由于醫務人員違反規章制度或技術操作規程，而不是違反國家的法律法規。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉衛生院就診，甲醫生借口鄉衛生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫生，乙醫生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復診。第三日復診時恰遇甲醫療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯藥了”。甲醫生不但不去核對，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚長而去。幾分鐘后，病兒口唇發紺，繼而休克，經搶救無效死亡。原來是甲醫生誤將“來蘇”當作紫草油了。本例甲醫生違反了用藥前的核對制度，就屬于違法行為。反之，如果醫務人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規章制度和技術規程，就無須承擔賠償責任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時沒有違反法律和制度的規定，也就不存在承擔民事責任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實施了法律或規章制度禁止的行為。比如前例的甲醫生既是以作為的形式表現的違法行為，因為按醫院的規章制度，給病人用藥前必須經過核對，禁止不經核對草率用藥。甲醫生的行為即屬于以積極方式實施的違反規章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯針、輸錯血、開錯刀等等。

不作為是指行為人消極地不實施法律或規章制度要求必須實施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時已因失血過多處于中度休克狀態，但接診醫生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強令危重病人轉院，結果病人死于轉院途中。這種對病人不負責任，推諉拒治，不盡職盡責的行為就是不作為的違反規章制度的行為。因為衛生行政規定有“首診負責制”即最先接診的醫院及醫生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對象，也無論自己是否有治好的條件，都應盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉院或轉科。本例接診醫生即違反了首診負責制，本來應對病員采取包扎，止血等應急措施（這在任何醫院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報告的病情不予理睬，忘記執行醫囑，不按護理計劃按時觀察病人等等。

不作為違法作為的構成前提，是行為人負有法律所要求的某種特定義務，不履行這種義務即為違法。這種特定義務可以是法律直接規定的，如監護人對被監護人有特定的監護職責，不履行職責即屬于違法行為。也可能是特定職務或業務所要求的，如上班時的警察對違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫生的不作為違法行為即屬此類，即醫生的職業決定他有搶救病人的特定義務，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應當注意的是：特定職務決定的特定義務，必須是義務人在崗當班時間才存在，業余時間里不存在這種義務。比如，某醫生在旅游度假時遇一心臟病突發病人，該醫生本來有心臟按摩等徒手復蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務，不構成法律上的不作為違法；如果該醫生是隨團保健醫，對病人不予救治，就是不作為違法行為，因為此時該醫生負有特定的法律義務。

實踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質上不但不違法，還應該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認定為違法。屬于這類的行為有：①職務授權行為。某些負有特殊職責得人，為了保護社會公共利益和公民的合法權益，法律允許其執行職務是“損害”他人的財產和人身，對因此而造成的損害不符賠償責任。醫生即屬于此類負有特殊職責得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫院，經查股動脈斷裂，病人處于失血性休克狀態，生命垂危。該醫院無吻合血管條件，結扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級醫院。接診醫生當機立斷，給病人做了截肢手術，結果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執行職務的醫生有權采取這一措施，法律上認為是認為合法的，類似的事例還有：消防隊員為防止火災蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應當注意的是，職務授權行期的行為人必須是依法負有這種職責的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時又為執行職務所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權益。受害人承諾屬于契約性質，只要不違反法律法規，就可以使醫務人員的行為不再具有違法性。但應注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權益，如自愿獻血，捐獻器官等。本人沒有處分權的不能承諾，比如父母不能承諾醫生將自己的呆傻兒子處死，因為父母沒有權利處分兒子的生命權。其次，承諾的內容不得是法律禁止的，比如，可以認可手術可能出現的并發癥，后遺癥，可以允許他人對自己造成輕微傷害等均屬于正當的意思表示，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規定，這種意思表示不能生效。

2、技術上的失誤

醫療事故承擔民事責任的行為要件中，有一與其他民事責任的行為要件不同之處，那就是，在技術事幫的場合，當事醫生只要存在技術上的失誤，比如，手術醫生因對臟器認識不清而誤摘，此時，即使醫生沒有違法行為，即他是完全按照規章制度和技術操作規程操作的，也仍要承擔民事賠償責任。這是由醫生這一特殊職業所決定的。醫生是直接與人的生命健康相關的專業技術人員，因此，國家對醫生的執業資格規定了嚴格的條件，醫生執業時，不公必須具備的資格，還必須對自己的診療行為給予超乎其他職業的特別注意。只有對醫生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對應盡的特別注意沒有盡到，并由此產生技術上的失誤，醫生就要對此負責，所以，醫生承擔民事責任并非必須有違法行為，技術失誤與違法行為是并列的承擔賠償責任的行為要件。

（三）損害事實與違法行為之間必須有因果關系

因果關系是一個哲學概念，簡單地說，引起某一現象的現象，稱之為原因：而由該現象引起的某一現象，稱之為結果。客觀現象之間這種引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。因果關系是確定醫療糾紛民事責任的必要條件之一，如果醫生的違法行為與病員的損害事實之間沒有因果關系，那么，不管其他條件是否具備，醫生和醫院都不承擔責任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠端骨折就診，經治醫生施行手法復位，因病員不能耐受疼痛而復位不夠理想，后改用夾板復位。數日后復診，醫生發現病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴重錯位，于是現次在X光機下進行復位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫生建議病人到大醫院治療，病人未去，結果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經治醫生始終沒有記病歷。根據衛生部的有關規定，未記病歷屬于違反規章制度的行為，實際上也給后來的技術鑒定造成了困難，對此，經治醫生和醫院是負有責任的。但是，從因果關系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關系，醫院不承擔損害賠償責任。

因果關系問題作為認定醫務人員民事責任的必要條件，是處理醫療糾紛必須明確認定，而在實踐中又是認定起來相當困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當事人，既掌握因果關系的基本知識，又要了解因果關系在實踐中的各種類型以及應當注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當事人能有效地保護自己的合法權益。

（四）必須有過錯

過錯，是行為人對自己行為引起的危害結果所抱的主觀心理態度。一般法律概念里，過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫療糾紛中，醫務人員的過錯只有過失一種形式，因為故意造成病人損害后果的，就構成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫療糾紛的范疇。醫療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫生在查體時只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術室手術。術中才發現病人患的是右側腹股斜疝，小腸已進入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠，只行重新再開一刀，進行了疝氣修補手術，給病人造成不應有的損害。如果本例接診醫生能認真負責，按規定進行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當事醫院應對本案承擔民事責任

。

二、醫療侵權損害賠償糾紛中舉證責任倒置的適用

對于醫療糾紛民事責任的歸責原則，國內外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯責任原則，即認定醫療事件的當事人應當承擔民事責任必須以存在過錯為基礎。有過錯才承擔責任；沒有過錯就不承擔責任。另一種是無過錯責任原則，即只要有損害事實發生，就不問當事醫生是否存在過錯便直接確定民事責任。持這種看法的人將醫療服務類比高度危險作業，認為醫療服務的對象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫療服務是高風險的職業，這種職業性質本身就決定了從業者應負有特別注意義務。因此，只要違背這項義務，給病員造成損失，不管其存在過錯與否，都要承擔責任。

目前，國外持無過錯責任原則看法的人呈逐漸上升趨勢，在的國家在解決醫療糾紛的實踐中也對過錯責任原則作了變通性規定，如“事實本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯責任原則，但已承認在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯責任原則看法的人占多數，處理醫療糾紛的司法實踐也實行過錯責任原則。其法律依據是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任（第一款）。公民，法人由于過錯侵害國家，集體的財產，侵害他人財產，人身的，應當承擔民事責任（第二款）。，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任，應當承擔民事責任（第三款）。”本條前兩款規定了承擔民事責任的過錯責任原則，第三款規定了無過錯責任。醫療糾紛屬于侵權損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規定的他人“人身”，因此應當適用過錯責任原則，依第三款的規定，只有法律有明確規定的才存在無過錯責任，《民法通則》只規定了“高度危險”“環境損害”等適用無過錯責任，其中不包括“醫療侵權損害賠償”，據此，認定此類糾紛的民事責任時，不能適用無遠錯責任的歸責原則。

歸責原則與舉證責任是緊密相聯的。實行過錯責任原則，其實質是由受害者——患者一方負舉證責任，即提供證據證明加害方一醫院有過錯，如果舉不出加害方有過錯的證據，加害方就不承擔民事責任。實行無過錯責任原則，其實質是有加害方負舉證責任，即所謂“舉證責任倒置”。就是說，此時受害人無須再首先提供證據證明加害人有過錯，而是反過來，由加害人首先提出來證據證明自己無過錯。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實，不需要證明該事實是由醫務人員的過錯造成的，便可推定醫務人員是有過錯的，醫務人員要免除自己的責任，就要證明自己的行為符合規章制度，技術規程和醫療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據不足無法證明，就要承擔民事責任。可見據證責任問題對當事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項權利，如賠償請求權，就要提供證據論證自己確實享有該享權利的充分理由；另一方要否定對方的主張，就要用證據證明對方不應該享有該項權利。可以說訴訟的過程，就是一方用證據“立論”，另一方用相反的證據“駁論”，循環往復，直到把事實弄清的過程。但醫療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫療服務具有專業性強，技術性高的特點，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫學知識，對醫療單位的規章制度及診療護理常規等也難有較細了解。因此無法提出證據證明醫務人員在診療護理中的過失行為。其次，診療護理都有病歷記載，病歷是認定醫療過失的重要依據。但是根據衛生部的有關規定，病員及家屬無權調閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認為，醫療糾紛損害賠償案件也應當實行“舉證責任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實，并由此提出損害賠償的請求，當事的醫院就應當首先舉證證明自己無過錯，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫療意外，疾病的自然轉歸）造成的不能證明即應承擔損害賠償責任。這樣確定舉證責任對當事醫院并無不公，因為證據有他們掌握，他們又是專業人員，如果確實無過錯，證明起來是不難的，并不是他們增加不應該有的負擔。以往實踐中沒實行舉證責任倒置原則，事實上醫方也要舉證證明自己無過錯。對受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫方證明其有無過錯報告。在醫方證明自己無過錯后，患方才需要舉證證明醫方證據的虛假。這樣才能真正的保護患方的合法權益，體現民法通則的公平原則。

參考資料

[1]《國家司法考試輔導用書》（2003年版）編輯委員會，2005年修訂版《國家司法考試輔導用書》，中國政法大學出版社2005（292）

[2]衛生部醫改司編，《醫療事故處理條例》及配套文件匯編，中國法制出版社2002（4）

[3]喬世明：《醫療糾紛與法律責任》人民軍醫出版社1999（66）

[4]喬世明：《醫療過錯認定與處理》清華大學出版社2003（35）

[5]王偉軍：《醫療事故處理條例實施全書》中國致公出版社會實踐2002（1）

[6]曹力、劉玉瑩：《醫療事故防范200問》人民軍醫出版社2004（27）

第8篇：法律意識論文范文

關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規則

一、意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預見性及排除規則

法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。

三、可預見性排除規則對意思自治原則的突破

第9篇：法律意識論文范文

近些年，我國旅游業迅速發展起來，在產生可觀經濟效益的同時，也帶來日漸突出的環境問題。如何協調旅游業發展和環境保護的矛盾，正亟待解決。由此，通過構建旅游地的環境保護博弈模型，對其納什均衡結果進行分析，指出應由政府部門執行監督管理，建立相應的懲罰機制，來改變博弈參與方的收益狀況，以促使旅游企業自覺地開展環境保護，從而實現旅游業的持續、穩定、健康發展。

關鍵詞：

發展旅游；環境保護；博弈；監管

中圖分類號：F2

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2012）24001401

1問題的提出

隨著改革開放政策的不斷推進，旅游業在我國得以迅猛地發展，成為了新的經濟增長點。但是，旅游企業往往從個體理性的角度出發，一味地追求經濟利益而忽視了對生態的保護，使得資源破壞、環境污染等問題日趨明顯。由于生態環境保護和企業經濟利益目標常常難以實現統一，這就給旅游業的可持續發展帶來了嚴重的威脅。為此，研究旅游企業、政府部門和旅游地居民等利益相關者之間的決策及行為，從而實現各方在環境保護模式中的納什均衡狀態，應當是解決問題的關鍵。

2旅游業發展中環境保護問題的博弈分析

考慮到決策環境的復雜性，為了便于分析，做出如下基本假設：首先，參與人都是“理性經濟人”，即旅游企業、政府部門和旅游地居民都追求自身利益或效用最大化。其次，參與人對各方的策略和收益都有準確的知識，即屬于完全信息。再次，參與者在做出決策前都不知道其他人的行動，可以認為是同時進行的，即模型為靜態博弈。

2.1旅游企業之間的博弈分析

假設有A、B兩家規模相同、產品同質的企業，在發展旅游的過程中，他們對當地環境的態度均有兩種，即保護和不保護。當企業不保護環境時的收益為I，保護環境時的收益為R。由于環境改善具有長期性和正外部性，使得企業對環境保護的投資往往大于從其中得到的短期直接收益，因此IA>RA，IB>RB。先分析A的決策，假定B選擇保護，那么A選擇保護時的收益為RA，選擇不保護時的收益為IA，因為IA>RA，所以A的最優決策為不保護；與之相同，當B選擇不保護時，A的最優決策仍為不保護。由此可知，無論B如何選擇，A的占優策略為不保護（IA>RA）。同理，B的占優策略也為不保護（IB>RB），因此，（不保護、不保護）構成納什均衡，對應的收益為（IA，IB）。

2.2旅游地居民之間的博弈分析

假設附近的C、D兩戶居民，同樣的從旅游發展中，獲得了經濟利益，也受到環境污染的損害，他們對當地環境的態度都有兩種，即干涉和不干涉。如果行動干涉，則需要花費的代價為P，能獲得的福利為W。先考慮C的決策，假定D選擇干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P/2的凈收益（總收益W的1/N減去總成本P的一半），選擇不干涉時的收益則為W/N。因此，C的最優決策為不干涉。如果D選擇不干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P的凈收益（

2.3旅游企業和旅游地居民之間的博弈分析

類似的，假如某旅游地有N戶居民，環境改善后可以額外獲得的福利為W，考慮到其他居民的搭便車行為無法阻止，當某戶居民選擇干涉時，則要獨自承擔全部的成本P，卻只能分享到W/N的福利，而單戶居民獲得的福利往往難以補償其承擔的費用（W/N-P

2.4旅游企業與政府部門之間的博弈分析

從上述情況來看，博弈各方都趨向于不參與保護環境，其結果均是非合作的，并未達到帕累托最優。這是明顯的“公共悲劇”現象，而市場的失靈給政府的干預提供了機會和理由。下面就構建模型來進行分析，博弈的參與人包括旅游企業和政府部門，企業的純戰略選擇是保護或不保護，政府的純戰略選擇是監管或不監管。表中概括了對應不同戰略組合的支付矩陣，C是政府的監管成本，F是被查處企業所繳的罰款，p是企業損害環境被政府查處的概率，I是企業參與環境保護的投入，R是環境改善帶給企業的額外收益。結合現實我們假定，政府的罰款收入大于監管成本（pF　>　C），企業的環保投入大于改善環境的額外收益（I　>　R），企業所繳罰款額度大于不參與環保的凈收益（pF　>　I-R）。在這種情況下，參與人面臨的選擇為混合戰略納什均衡。用α代表企業保護環境的概率，β代表政府監管的概率。

解，πg（1，α）=　πg（0，α），得：α=（pF-C）/pF，即：如果企業保護環境的概率小于（pF-C）/pF，政府的最優選擇是監管；如果企業保護環境的概率大于（pF-C）/pF，政府的最優選擇是不監管，如果企業保護環境的概率等于（pF-C）/pF，政府隨機選擇。

給定β，企業選擇保護環境（α=1）和不保護環境（α=0）的期望收益分別為：

πc（β，1）=（R-I）β+（R-I）（1-β）=　R-I

πc（β，0）=-pFβ+0（1-β）=-βpF

解，πc（β，1）=πc（β，0），得：β=（I-R）/pF，即：如果政府監管的概率小于（I-R）/pF，企業的最優選擇是不保護環境；如果政府監管的概率大于（I-R）/pF，企業的最優選擇是保護環境；如果政府監管的概率等于（I-R）/pF，企業隨機選擇。

因此，混合納什均衡是：α=（pF-C）/pF，β=（I-R）/pF，即企業以（pF-C）/pF的概率保護環境，政府以（I-R）/pF的概率監管。或解釋為，市場中有許多家旅游企業，其中有（pF-C）/pF比例的企業選擇保護環境，有C/pF比例的企業選擇不保護環境；政府隨機地監管（I-R）/pF比例的企業參與環保的情況。在此博弈中，各變量均影響納什均衡解。其中，政府部門的查處概率p越大，對企業不參與環保的懲罰F越重，而政府監管成本C越低，那么，旅游企業自覺地保護環境的可能性α就越大。

3結論

在旅游業發展的過程中，環境保護所具備的外部性使其不能與經濟利益同步。因此，在沒有施加外力的情況下，企業不會主動地成為環境保護的主體，使得先發展后治理的困局難以避免。為了實現旅游業的良性發展，應由政府有關部門執行其監管職能，改進博弈的納什均衡，促使企業自覺地參與環境保護。首先，政府要提高對被查處企業的懲罰額度，除一定金額的經濟處罰外，還要求其承擔法律責任、名譽損失等，使逃避環境保護的企業得不償失。其次，政府要提高有效的查處概率，建立由旅游、工商、公安、衛生、文化等多個政府部門綜合執法的體系，實現監督力度的加強。當然，政府還要努力降低自身的監管成本，通過建立完善的機制和隊伍，來高效率地履行其職責。

參考文獻

［1］　張維迎.博弈論與信息經濟學［M］.上海：上海三聯書店，上海人民出版社，2004.

［2］申燕萍.基于博弈論的生態旅游環境保護規劃政府規制效用分析［J］.生態經濟，2012，（01）.