法律史論文精選(九篇)

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第1篇：法律史論文范文

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念。無論是在自然界，還是在人類社會(huì)中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果。客觀現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學(xué)上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實(shí)是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認(rèn)定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認(rèn)識(shí)。過錯(cuò)原因說認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有存在過錯(cuò)，行為人才對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，才承擔(dān)賠償之責(zé)。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯(cuò)，亦不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為原因說認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實(shí)上的聯(lián)系，與社會(huì)主體的主觀意志。通常所稱的過錯(cuò)包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯(cuò)作為因果關(guān)系的原因來考察，會(huì)不會(huì)得出這樣的一個(gè)邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實(shí)某甲故意傷害的過錯(cuò)引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實(shí)是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實(shí)的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認(rèn)識(shí)，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實(shí)際，在實(shí)踐中也難以操作。首先，對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災(zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實(shí)是不是行為引起的，這個(gè)行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認(rèn)定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實(shí)際的操作中，我們會(huì)不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實(shí)發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認(rèn)定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們?cè)诤芏鄷r(shí)候會(huì)將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實(shí)發(fā)生的行為作為原因，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違法行為的認(rèn)定范圍，混淆了違法與過錯(cuò)的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實(shí)有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實(shí)的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責(zé)任人必須對(duì)他人的相關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任或?qū)κ录?fù)責(zé)的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責(zé)任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實(shí)是結(jié)果。這樣的認(rèn)定不會(huì)與民事責(zé)任的構(gòu)成相互沖突。有學(xué)者認(rèn)為，否認(rèn)違法行為作為損害事實(shí)的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點(diǎn)，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責(zé)任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責(zé)任人主張損害賠償必然是因?yàn)樽约旱暮戏?quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會(huì)被法院駁回請(qǐng)求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。當(dāng)然，是否承擔(dān)責(zé)任，還要考慮行為人的過錯(cuò)和歸責(zé)原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，一般都認(rèn)為損害事實(shí)是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實(shí)包括物質(zhì)損失和精神損失兩個(gè)部分。這里值得注意的有兩點(diǎn)，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國(guó)民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實(shí)踐中并沒有得到認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失可以向侵權(quán)者提出賠償請(qǐng)求，但可以提起精神損害賠償請(qǐng)求的只能是公民個(gè)人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點(diǎn)值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴(yán)肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護(hù)。

二、因果關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系的分析和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟進(jìn)行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的事件或行為是否在事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生的原因，即事實(shí)上的因果關(guān)系。

其次，確定事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責(zé)任人對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實(shí)因果關(guān)系的確認(rèn)

確認(rèn)某一行為是不是某一損害事實(shí)上的因果關(guān)系，通常可以通過以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會(huì)有損害事實(shí)的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實(shí)發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實(shí)因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實(shí)質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實(shí)上的因果關(guān)系。該認(rèn)定規(guī)則不是對(duì)必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對(duì)它的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運(yùn)用通常的規(guī)則無法證實(shí)事實(shí)因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認(rèn)定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責(zé)任人舉證證明應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認(rèn)定有事實(shí)上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個(gè)啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個(gè)啤酒瓶造成的，則認(rèn)定甲乙均承擔(dān)責(zé)任，即我們通常所說的共同危險(xiǎn)行為。在該損害事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認(rèn)為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認(rèn)為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責(zé)任人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中也經(jīng)常對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行推定。有一案例：某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生在學(xué)校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學(xué)生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學(xué)生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學(xué)生系從樓梯井上部墜落，遂認(rèn)定了學(xué)校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實(shí)的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔(dān)了一定的責(zé)任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

第2篇：法律史論文范文

入世后律師在社會(huì)中所起的作用、面臨的競(jìng)爭(zhēng)和考驗(yàn)是與以往不同的。要完成這種轉(zhuǎn)變，首先要實(shí)現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)化，其次要培養(yǎng)新的業(yè)務(wù)能力、學(xué)習(xí)新的專業(yè)知識(shí)，并且要具備社會(huì)活動(dòng)能力，懂得推銷自己的服務(wù)。

1、更新觀念，樹立參與法律服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的意識(shí)。

無可否認(rèn)，律師業(yè)務(wù)是一種生意，律師提供的法律服務(wù)的行為極具商業(yè)色彩。那種認(rèn)為律師職業(yè)是令人崇尚的職業(yè)，律師應(yīng)當(dāng)具備的是為社會(huì)服務(wù)的精神，而不應(yīng)當(dāng)為利所趨地將律師的職業(yè)當(dāng)作一種生意是不現(xiàn)實(shí)的。律師業(yè)務(wù)是有償?shù)姆煞?wù)，律師用自己的知識(shí)和智慧從當(dāng)事人那里謀取報(bào)酬，并不會(huì)褻瀆法律的尊嚴(yán)。現(xiàn)實(shí)生活中每個(gè)律師和律師事務(wù)所首要考慮的是自身的生存及發(fā)展問題，單純陶醉在職業(yè)的崇高和神圣的夢(mèng)幻里是無濟(jì)于事的。行業(yè)的社會(huì)、道德價(jià)值體現(xiàn)在具體的服務(wù)工作事務(wù)里，它和牟利的追求并不矛盾。承認(rèn)律師業(yè)務(wù)是一種生意，它有著自己的市場(chǎng)，并且這個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)趨勢(shì)愈演愈烈，律師們和律師事務(wù)所都無一例外地卷入競(jìng)爭(zhēng)的洪流中，從而要想盡辦法為自己的生存與發(fā)展謀得一席之地，這是律師和律師事務(wù)所參與競(jìng)爭(zhēng)的前提。

2、根據(jù)市場(chǎng)的需要培養(yǎng)自己的業(yè)務(wù)知識(shí)和能力。

在新形勢(shì)下律師應(yīng)具備哪些業(yè)務(wù)知識(shí)和能力呢﹖筆者認(rèn)為至少應(yīng)具備如下素質(zhì)：

（1）將英語(yǔ)作為工作語(yǔ)言的能力。據(jù)統(tǒng)計(jì)資料表明，我國(guó)“律師外語(yǔ)水平較好、能辦涉外法律業(yè)務(wù)的律師不到4000人，如果將從事涉外法律服務(wù)占其業(yè)務(wù)總量50％的國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所定位為涉外律師事務(wù)所的話，目前這類律師事務(wù)所不超過100家。”可見，由于語(yǔ)言障礙，涉外法律業(yè)務(wù)成了陽(yáng)春白雪，少有人問津，當(dāng)然，也不排除由于政策原因，律師從事涉外業(yè)務(wù)的機(jī)會(huì)本來就少的因素。在將來，懂英語(yǔ)的律師不僅是國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所和企業(yè)急需的人才，而且也將成為外國(guó)企業(yè)和外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)開辦的分支機(jī)構(gòu)爭(zhēng)奪的對(duì)象。同時(shí)，要培養(yǎng)律師的外語(yǔ)能力，除了律師個(gè)人的努力外，有條件的律師事務(wù)所可以幫助律師進(jìn)修英語(yǔ)或者出國(guó)學(xué)習(xí)。

2及時(shí)掌握新的法律知識(shí)、加強(qiáng)承辦某些與新形勢(shì)相伴隨的新興法律事務(wù)的努力。我們大部分律師對(duì)WTO的條文不太熟悉，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)這部分法律知識(shí)的學(xué)習(xí)。隨著涉外法律事務(wù)的增多，我國(guó)簽定的一些國(guó)際條約、有關(guān)國(guó)際慣例都是我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的內(nèi)容；入世后，為實(shí)現(xiàn)與國(guó)際市場(chǎng)接軌，根據(jù)我國(guó)對(duì)WTO的承諾，我國(guó)將大面積地修改已有的法律法規(guī)，如有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保險(xiǎn)、金融、電信、涉外企業(yè)和貿(mào)易，以及重新調(diào)整國(guó)家行政部門的職能等方面的法律；另外我國(guó)的基本法民法典也在制定當(dāng)中，它將取代合同法成為新時(shí)期調(diào)整市場(chǎng)行為的基本規(guī)范；隨著網(wǎng)絡(luò)信息全球化所引發(fā)的國(guó)際私法問題，原來某些傳統(tǒng)的法律概念因網(wǎng)絡(luò)的高度流動(dòng)性、非地域性、非物質(zhì)性，已經(jīng)越來越不能適應(yīng)信息技術(shù)時(shí)代的變遷，需要重新定義，而網(wǎng)上交易、電子商務(wù)將日益體現(xiàn)它在貿(mào)易中的重要地位，因此與計(jì)算機(jī)相伴隨的有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等規(guī)定即將修訂和補(bǔ)充，現(xiàn)在國(guó)外已有有關(guān)法律出臺(tái)，在我國(guó)也必將提上議事日程，這也是亟待學(xué)習(xí)準(zhǔn)備的內(nèi)容。

入世后，國(guó)內(nèi)原有的一些勞動(dòng)率低、產(chǎn)品科技含量少、品質(zhì)低下、以及涉及侵犯別國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等企業(yè)，在強(qiáng)烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)勢(shì)頭面前必將敗下陣來，許多企業(yè)將紛紛宣告破產(chǎn)，因此破產(chǎn)法即將修訂出臺(tái)；與之相隨的涉及勞工權(quán)益保護(hù)的法律服務(wù)的市場(chǎng)需求也將隨之增加；另外在經(jīng)濟(jì)全球化、剩勞勞動(dòng)力增多的形勢(shì)下，中國(guó)將會(huì)加快對(duì)外勞務(wù)輸出的步伐。律師應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)有關(guān)法律法規(guī)和政策，為這些當(dāng)事人服務(wù)。

在刑事法律服務(wù)市場(chǎng)方面，一定時(shí)期內(nèi)犯罪率將會(huì)上升，律師將會(huì)面臨新的刑事訴訟業(yè)務(wù)。具體表現(xiàn)在：在城市，失業(yè)人口增加，而在農(nóng)村，農(nóng)民們由于不敵外國(guó)質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的農(nóng)產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)，將會(huì)產(chǎn)生大量農(nóng)業(yè)剩余人口涌向城市，成為城市流動(dòng)人口；這些社會(huì)不安定因素會(huì)帶動(dòng)犯罪率上升。同時(shí)，外國(guó)犯罪組織、跨國(guó)犯罪集團(tuán)可能與這些城市流動(dòng)人口及失業(yè)人員結(jié)合，一些跨國(guó)性犯罪，如走私、國(guó)際拐賣人口、恐怖活動(dòng)、洗錢等有組織犯罪將日益突顯，針對(duì)以上情況，律師應(yīng)當(dāng)為辦理跨國(guó)性刑事訴訟業(yè)務(wù)作好準(zhǔn)備。另外一些掌握政府經(jīng)濟(jì)調(diào)控命脈的政府官員的嚴(yán)重的貪污賄賂犯罪、利用計(jì)算機(jī)和高科技犯罪如網(wǎng)上走私、電子勒索、、網(wǎng)上竊取國(guó)家秘密等等，都是律師的刑事訴訟業(yè)務(wù)將面臨的具有時(shí)代特征的內(nèi)容。

3盡可能多地掌握一兩門其他專業(yè)的基本知識(shí)。隨著法律服務(wù)市場(chǎng)的日漸成熟，律師的服務(wù)項(xiàng)目也將日益細(xì)化，且逐步深入到各個(gè)專業(yè)領(lǐng)域和具體的操作環(huán)節(jié)，市場(chǎng)需要“懂行”的律師，即專業(yè)化的律師人才。因此，律師在根據(jù)市場(chǎng)需要和個(gè)人資質(zhì)選擇了市場(chǎng)主攻方向之后，應(yīng)當(dāng)著力培養(yǎng)自己的相關(guān)專業(yè)能力。除基本的法律知識(shí)外對(duì)其他專業(yè)一竅不通的律師太多，他們大多在訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域爭(zhēng)奪市場(chǎng)，而且這一領(lǐng)域早顯露出了僧多粥少的飽和局面，如果在其他更廣闊的非訟專業(yè)領(lǐng)域另謀佳徑不能不算明智之舉。

3、走向市場(chǎng)，推銷自己，培養(yǎng)公關(guān)能力。

我們必須打破傳統(tǒng)的律師應(yīng)當(dāng)被動(dòng)等待當(dāng)事人上門尋求法律服務(wù)，而不應(yīng)當(dāng)向市場(chǎng)推銷自己、拋頭露面作業(yè)務(wù)宣傳的陳舊觀念。律師可以在法律許可的范圍內(nèi)開展一些公關(guān)活動(dòng)，下面介紹幾種：

1開展普法演講活動(dòng)。積極爭(zhēng)取參加某些可挖掘法律服務(wù)對(duì)象的行業(yè)聚會(huì)、尤其是大型交易會(huì)，針對(duì)這些特定的觀眾群向他們發(fā)表該行業(yè)領(lǐng)域法律知識(shí)演講，既普及了法律，又向人們宣傳了自己的業(yè)務(wù)專長(zhǎng)。

2參加有影響的法律專業(yè)組織。努力爭(zhēng)取擔(dān)當(dāng)其中的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，這是提高你的專業(yè)聲望的直接辦法。

3加入其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體，為他們提供法律服務(wù)。比如進(jìn)入企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體，這是律師接近其他領(lǐng)域的最直接的途徑。

4參加社會(huì)活動(dòng)，廣結(jié)人緣。這是通行的社交方式，不管是參加娛樂活動(dòng)還是社會(huì)慈善活動(dòng)，都會(huì)不同程度地增加你的知名度。

5發(fā)表文章和著作。既可以在一些通俗的讀物如報(bào)紙和大眾雜志發(fā)表一些生活性較強(qiáng)的有關(guān)法律問題的文章，也可以向?qū)I(yè)性、學(xué)術(shù)性刊物投搞，這同參加法律專業(yè)組織一樣有利于提高你的專業(yè)聲望，而且往往也是參加這些專業(yè)組織的一個(gè)途徑。

關(guān)于律師事務(wù)所的改革方向和發(fā)展模式

入世后外國(guó)律師事務(wù)所大規(guī)模地入駐中國(guó)，將給律師業(yè)帶來空前的競(jìng)爭(zhēng)壓力，實(shí)現(xiàn)所與所之間橫向聯(lián)合，創(chuàng)辦規(guī)模所，實(shí)現(xiàn)所內(nèi)專業(yè)分工，將是提高競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的發(fā)展方向。目前北京、上海已有一些律師事務(wù)所實(shí)現(xiàn)了合并。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)模化、專業(yè)化是一個(gè)必然趨勢(shì)。美國(guó)從80年代開始形成了全國(guó)性的和國(guó)際性的律師事務(wù)所合并的潮流。目前，美國(guó)和歐洲律師人數(shù)上百名、幾百名的律師事務(wù)所為數(shù)相當(dāng)多，有些規(guī)模很大的律師事務(wù)所僅合伙律師就有上百名，律師人數(shù)達(dá)到1000名的也不乏存在。這些大中型律師事務(wù)所在世界各地都設(shè)有分所，真正實(shí)現(xiàn)了跨國(guó)經(jīng)營(yíng)。可見，正如其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)一樣，律師事務(wù)所的經(jīng)營(yíng)也會(huì)由分散的、小規(guī)模的經(jīng)營(yíng)走向兼并聯(lián)合的規(guī)模化經(jīng)營(yíng)，這是歷史的必然。當(dāng)然，這是大氣候，但并不意味著小型律師事務(wù)所就沒有生存的余地了，國(guó)外也有許多少數(shù)幾個(gè)人合伙或者個(gè)人開辦的小型所，他們通過自己的專業(yè)化、特色化服務(wù)，也在市場(chǎng)占有一席之地。其實(shí)規(guī)模并不是最重要的，市場(chǎng)需要各種規(guī)模的律師事務(wù)所，關(guān)鍵在于樹立市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)和不斷更新知識(shí)挖掘市場(chǎng)的勤奮精神、深化與優(yōu)化服務(wù)的創(chuàng)新精神，另外要根據(jù)事務(wù)所自身?xiàng)l件選擇好要發(fā)展的服務(wù)對(duì)象。

在這里筆者主要想探討的是律師事務(wù)所的領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)如何經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)所才能適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展需要的問題，具體可從以下幾個(gè)方面來論述：

1、強(qiáng)調(diào)集體主義，合力辦理法律業(yè)務(wù)，保證服務(wù)質(zhì)量，創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)品牌和特色業(yè)務(wù)。前面已說過，大多數(shù)事務(wù)所的律師都是單干，事務(wù)所并未形成整體力量目標(biāo)一致地向外發(fā)展，加盟律師各自為政，一盤散沙，這種將個(gè)人利益置于事務(wù)所的利益之上的存在方式，分散了律師事務(wù)所的整體力量，也難以保證服務(wù)質(zhì)量，在占有品牌優(yōu)勢(shì)、專業(yè)優(yōu)勢(shì)、高薪優(yōu)勢(shì)的外國(guó)律師事務(wù)所和國(guó)內(nèi)發(fā)展起來的新型的規(guī)模所面前。這種管理模式最終會(huì)使事務(wù)所喪失市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，遭受被淘汰的命運(yùn)。要想長(zhǎng)期生存發(fā)展下去，現(xiàn)有的大多數(shù)律師事務(wù)所暫時(shí)只有能力經(jīng)營(yíng)小規(guī)模所的事務(wù)所除外必須結(jié)束這種各個(gè)律師彼此孤立的狀態(tài)，樹立集體觀念，確立事務(wù)所統(tǒng)一安排對(duì)外提供法律服務(wù)、具體工作分工下放特定律師的管理模式。

2、合伙人應(yīng)當(dāng)樹立民主管理的現(xiàn)代管理理念，尊重每一位加盟律師，充分調(diào)動(dòng)他們的積極參與所內(nèi)事務(wù)的工作熱情，發(fā)揮他們的集體主義精神和個(gè)體能動(dòng)性。那些頻繁地變換加盟律師的事務(wù)所無疑正是管理無方的事務(wù)所。人心渙散，乃失敗之兆。

3、制定競(jìng)爭(zhēng)計(jì)劃，開拓專業(yè)市場(chǎng)，有步驟地、方向明確地實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)目標(biāo)。那些象猴子一樣不斷變換事務(wù)所發(fā)展方向的合伙人是不會(huì)把律師事務(wù)所帶到成功的彼岸的。當(dāng)然，制訂發(fā)展計(jì)劃并不是一件簡(jiǎn)單的、想當(dāng)然的事，而必須事先經(jīng)過周密的市場(chǎng)調(diào)查，做大量的調(diào)查研究工作，進(jìn)行必要的戰(zhàn)略分析，弄清哪些市場(chǎng)具有開拓業(yè)務(wù)的價(jià)值和潛力，這需要一定的時(shí)間、人力、物力。但考慮到它關(guān)系到律師事務(wù)所的生死存亡，這些投入是值得的。同時(shí)，要認(rèn)識(shí)到開拓專業(yè)性的市場(chǎng)并不一定要補(bǔ)充現(xiàn)成的有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，最好利用有工作熱情的本所人員組成專項(xiàng)調(diào)研小組，群策群力，完成市場(chǎng)調(diào)研、學(xué)習(xí)有關(guān)專業(yè)知識(shí)、制定相關(guān)業(yè)務(wù)方案等系列工作。

4、有計(jì)劃地吸納新成員，并有步驟地對(duì)他們進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。當(dāng)律師事務(wù)所具備了增員的能力時(shí)，可以招聘新的律師或助理人員，嚴(yán)加挑選，根據(jù)其資質(zhì)分配不同的工作，同時(shí)要建立起相對(duì)固定的培訓(xùn)模式。不要放走有潛力的新手，也不要迷信雖有一定工作經(jīng)驗(yàn)但缺乏創(chuàng)新和集體主義精神的老手。

5、開展一些有助于推銷事務(wù)所的服務(wù)的公關(guān)活動(dòng)。前面所談到律師應(yīng)當(dāng)從事的公關(guān)活動(dòng)，除諸如演講、著述等可以是個(gè)人行為以外，大多數(shù)公關(guān)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所統(tǒng)籌安排本所律師進(jìn)行。既然律師事務(wù)所全面卷入了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，就有推銷自己的服務(wù)的需要，正如公關(guān)活動(dòng)對(duì)于企業(yè)必不可少一樣，律師事務(wù)所的公關(guān)活動(dòng)也日益顯出其尤其重要的地位。

第3篇：法律史論文范文

以石英砂作為濾料的普通快濾池使用歷史最久。在此基礎(chǔ)上，人們從不同的工藝角度發(fā)展了其它型式快濾池。

1.1普通快濾池

普通快濾池工作機(jī)理：過濾時(shí)，開啟進(jìn)水支管和清水支管的閥門。關(guān)閉沖洗水支管閥門與排水閥。渾水就經(jīng)進(jìn)水總管、支管從渾水渠進(jìn)入濾池。經(jīng)過濾料層、承托層后，由配水系統(tǒng)的配水支管匯集起來再經(jīng)配水系統(tǒng)干管、清水支管、清水總管流往清水池。

反沖洗時(shí)，關(guān)閉進(jìn)水支管和清水支管的閥門。開啟排水閥與沖洗水支管閥門。沖洗水即由沖洗水總管、支管，經(jīng)配水系統(tǒng)的干管、支管及支管上的許多孔眼流出，自上而下穿過承托層及濾料層，均勻地分布整個(gè)濾池平面上。濾料層在自上而下均勻分布的水流中處于懸浮狀態(tài)，濾料得到清洗。沖洗廢水流入排水槽，再經(jīng)渾水渠、排水管和廢水渠排入下水道。

1.2虹吸濾池

20世紀(jì)60時(shí)年代開始，突破了常規(guī)濾池設(shè)計(jì)，引進(jìn)了國(guó)外的虹吸濾池，以建成一百余座。北京印染廠給水工程：設(shè)計(jì)規(guī)模700m3/時(shí)，該廠通過小型試驗(yàn)取得設(shè)計(jì)參數(shù)，是我國(guó)首先采用虹吸濾池的水廠。

虹吸濾池的工作機(jī)理：虹吸濾池的濾料組成和濾速選定與普通快濾池相同，所不同的是每個(gè)單元濾池都配置了進(jìn)水虹吸管和排水虹吸管，利用虹吸作用來代替濾池的進(jìn)水閥門和反沖洗排水閥門。反沖洗所需水頭和水量均來自濾池本身。

虹吸濾池不需要大型進(jìn)水閥或控制濾速裝置，也不需沖洗水塔或水泵，因此設(shè)備投資低于普通快濾池；可以自動(dòng)化控制運(yùn)行，而且過濾過程中，濾出水水位高于濾層不致負(fù)水頭現(xiàn)象，一定范圍內(nèi)根據(jù)水量變化可自動(dòng)均衡各單元濾池的流量。

1.3無閥濾池

無閥濾池是最早在商業(yè)上取得成功的自動(dòng)運(yùn)行濾池，經(jīng)過不斷的應(yīng)用與技術(shù)改造，其技術(shù)已經(jīng)成熟，有著廣泛的應(yīng)用。

無閥濾池工作機(jī)理：利用水利學(xué)原理，通過進(jìn)出水的壓差自動(dòng)控制虹吸產(chǎn)生和破壞，實(shí)現(xiàn)自動(dòng)運(yùn)行的濾池。原水自進(jìn)水管進(jìn)入濾池后，自上而下穿過濾床，濾后水經(jīng)連通管進(jìn)入頂部貯水箱，待水箱充滿后，過濾水由出水管排入清水池。隨著過濾進(jìn)行，水頭損失逐漸增大，虹吸上升管內(nèi)的水位逐漸上升，當(dāng)這個(gè)水位達(dá)到虹吸輔助管的管口時(shí)，廢水就從輔助管下落，并抽吸虹吸管頂部的空氣，在很短的時(shí)間內(nèi)，虹吸管因出現(xiàn)負(fù)壓而工作濾池進(jìn)入反沖洗階段。貯水箱的清水自上而下留過濾床，反沖洗水由虹吸管排入排水井。當(dāng)水箱水位下降至虹吸破壞口時(shí)，虹吸管吸進(jìn)空氣，虹吸破壞，反沖洗結(jié)束，濾池又恢復(fù)過濾狀態(tài)。

重力式無閥濾池具有無大型閥門、正水頭過濾、沖洗自動(dòng)化、造價(jià)低及操作管理方便。

1.4V型濾池

V型濾池是均勻?yàn)V料濾池的一種，采用均勻石英砂濾料，濾層厚度比普通塊濾池厚，截污量也比普通塊濾池大。而且V型石英砂濾池過濾能力的再生，采用了先進(jìn)的氣、水反沖洗兼表面掃洗技術(shù)，可以節(jié)水、節(jié)能，還能提高水質(zhì)，增大濾層的截污能力，延長(zhǎng)工作周期，提高產(chǎn)水量。在20世紀(jì)70年代已在歐洲大陸廣泛使用，20世紀(jì)80年中期進(jìn)入我國(guó)，首先在澳門青州水廠運(yùn)用，后期，在南京、西安、重慶等地開始引進(jìn)使用。

V型濾池結(jié)構(gòu)與機(jī)理：

V型濾池(見V型濾池結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)圖1)因兩側(cè)進(jìn)水槽4設(shè)計(jì)成V字型而得名。一組V型濾池通常由數(shù)只濾池組成。每只濾池中間為雙層中央渠道，將濾池分成左、右兩格。渠道上層6是排水渠供沖洗排污用；下層7是氣、水分配渠，過濾時(shí)匯集濾后清水，沖洗時(shí)分配氣和水。渠上部設(shè)有一排配氣小孔9，下部設(shè)有一排配水方孔8。V型槽底設(shè)有一排小孔5，既可作過濾時(shí)進(jìn)水用，沖洗又可供橫向掃洗布水用，這是V型槽底設(shè)計(jì)的一個(gè)特點(diǎn)。濾板上均勻布置長(zhǎng)柄濾頭，每平方米布置50-60個(gè)。濾板下部是空間10。

1.進(jìn)水氣動(dòng)隔膜閥；2.堰口；3.側(cè)孔；4.V型槽；5.小孔；6.排水渠；7.汽水分配渠；8.配誰(shuí)方孔；9.配氣小孔；10.底部空間；11.水封井；12.出水堰；13.清水渠；14.進(jìn)氣閥；15.排水閥

圖1V型濾池構(gòu)造

V型濾池反沖洗的排水系統(tǒng)簡(jiǎn)單，施工方便，省去了為排水均勻而設(shè)的眾多集水槽；濾層厚，采用等粒徑粗顆粒濾料，截污能力強(qiáng)，截污量大，過濾周期長(zhǎng)；采用氣水反沖洗，反沖洗效果好，節(jié)水；表面橫向掃洗，及時(shí)排除使表面懸浮雜質(zhì)；自動(dòng)化程度高，控制系統(tǒng)成熟。

V型濾池兼?zhèn)淞藘?yōu)質(zhì)過濾和有效沖洗的優(yōu)點(diǎn)，適應(yīng)當(dāng)今國(guó)際給水過濾技術(shù)的發(fā)展趨勢(shì)，被認(rèn)為是值得推廣的過濾工藝。

1.5多層濾料濾池

多層濾池除濾速有高速過濾特點(diǎn)外，其他部分與常規(guī)濾池設(shè)計(jì)基本相同。

雙層濾料濾池主要是煤砂雙層濾料濾池，在國(guó)外尤其是美、日等國(guó)仍然作為主要過濾設(shè)施采用，國(guó)內(nèi)也在大量使用，當(dāng)前還是應(yīng)予優(yōu)先考慮的一種濾池。它濾出水量多，在一般原水情況下濾出水能達(dá)到要求的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，造價(jià)低、濾料易于制備(煤濾料吸附性更強(qiáng))，便利操作和維護(hù)，至于輕質(zhì)濾料丟失問題，用水沖洗或是氣水分隔沖洗，只要管理得當(dāng)，設(shè)計(jì)合理，不會(huì)發(fā)生丟失情況。雙層濾料濾池效率基本是砂濾池效率的一倍，水頭損失也小，過濾周期也比較小。另外該濾池煤濾料貨源易得，控制方便。

雙層濾料濾池國(guó)外無煙煤層厚，石英砂層薄，正好與我國(guó)相反，有待我國(guó)進(jìn)一步探討，進(jìn)行優(yōu)化。

三層濾料濾池濾料為煤、砂、石榴石，濾速在初濾時(shí)可為一般快濾池的3倍，煤砂雙層濾池的2倍。但隨后濾速降低，此種濾池過濾周期較短。根據(jù)有關(guān)資料稱，其總濾出水量不及雙層濾池，且濾層有阻塞現(xiàn)象，石榴石價(jià)格高，也有流失情況。

2纖維濾料濾池

20世紀(jì)90年代中期，東北電力學(xué)院在總結(jié)多年來過濾經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，研制成功纖維束狀濾料。纖維束濾料近于平行水流方向置于過濾設(shè)備中被壓緊，形成上疏下密類似于理想過濾的孔隙分布，而反沖洗時(shí)，可使床層處于松散狀態(tài)。床層孔隙可以通過水力自動(dòng)調(diào)節(jié)，達(dá)到理想的過濾效果。而且氣、水用量少，清洗時(shí)間短。

東北電力學(xué)院對(duì)纖維束濾料過濾進(jìn)行了大量的實(shí)驗(yàn)研究，實(shí)踐表明，纖維束濾料可用于反滲透法脫鹽等對(duì)水質(zhì)要求較嚴(yán)格的預(yù)處理。在原水濁度為3.8~4.6NTU，濾速30~40m/h，出水濁度<1NTU，淤塞指數(shù)SDI(15min)<2，完全可滿足反滲透膜分離過程對(duì)進(jìn)水水質(zhì)的要求，且水層阻力小，截污容量大。

2.1束狀纖維濾池

束狀纖維濾池是一種全新的重力式濾池，它采用了一種新型的纖維束軟填料作為濾元，其濾料直徑可達(dá)幾十微米甚至幾微米，具有比表面積大，過濾阻力小等優(yōu)點(diǎn)，解決了粒狀濾料的過濾精度受濾料粒徑的限制等問題。微小的濾料直徑，極大地增加了濾料的比表面積和表面自由能，增加了水中雜質(zhì)顆粒與濾料的接觸機(jī)會(huì)和濾料的吸附能力，從而提高了過濾效率和截污容量。

濾池為充分發(fā)揮纖維濾料的特長(zhǎng)，在濾池內(nèi)設(shè)有纖維密度調(diào)節(jié)裝置。設(shè)備運(yùn)行時(shí)，通過纖維密度調(diào)節(jié)裝置向?yàn)V層加壓，使濾層孔隙度沿水流動(dòng)方向逐漸縮小，密度逐漸增大，相應(yīng)濾層孔隙直徑逐漸減小實(shí)現(xiàn)了理想的深層過濾。當(dāng)濾層被污染需清洗再生時(shí)，纖維密度調(diào)節(jié)裝置將濾層放松，使濾料恢復(fù)自由狀態(tài)，即可用水方便地進(jìn)行清洗。對(duì)濾料的清洗采用氣--水混合擦洗的工藝，可有效地恢復(fù)濾元的過濾性能。

過濾精度高：水中懸浮物的去除率可接近100%，對(duì)細(xì)菌、病毒、大分子有膠體、鐵等雜質(zhì)有明顯地去除作用；過濾速度快：一般為20-25m/h，最高可達(dá)30m/h；截污容量大：一般為10～15kg/m3，是傳統(tǒng)過濾池的2倍以上；不需要更換濾元：濾元被污染后可方便地進(jìn)行清洗，恢復(fù)過濾性能。

2.2D型濾池

九十年代末，李振瑜等研制成功彗星式纖維過濾材料，并申請(qǐng)了專利，并將這種過濾材料命名為“彗星式纖維過濾材料”。

彗星式纖維過濾材料構(gòu)成的過濾層其孔隙率沿濾層高度呈梯度分布，下部過濾材料壓實(shí)程度高，孔隙率相對(duì)較小，易于保證過濾精度，整個(gè)濾床孔隙率由下至上逐漸增大，濾層孔隙率的分布特性有助于實(shí)現(xiàn)高速和高精度過濾。

D型濾池在結(jié)構(gòu)和運(yùn)行方式上借鑒了法國(guó)的得利滿公司V型石英砂濾池的結(jié)構(gòu)，濾料采用了清華大學(xué)研制的“彗星式纖維過濾材料”，D型濾池的控制

可采用手動(dòng)控制和自動(dòng)控制兩種方式，可根據(jù)用戶需要制定，靈活、先進(jìn)；特有的攔截技術(shù)，可保證濾料在反沖洗時(shí)不會(huì)流失；反沖洗耗水率低(約1%～2%)，運(yùn)行費(fèi)用省；具有鋼板和混凝土兩種結(jié)構(gòu)型式，根據(jù)用戶和實(shí)際需要選擇，最大程度地節(jié)約投資費(fèi)用；抗沖擊性能強(qiáng)。

3結(jié)束語(yǔ)

國(guó)內(nèi)外尤其是國(guó)內(nèi)絕大部分水廠應(yīng)用的還是重力式濾池，國(guó)內(nèi)現(xiàn)在多用雙層濾池及均質(zhì)濾料濾池，它們?cè)诮?jīng)濟(jì)、技術(shù)上更適合當(dāng)前我國(guó)國(guó)情。而纖維濾料濾池、臭氧化-生物活性炭濾池等新型的過濾技術(shù)發(fā)展還不夠成熟和完善，現(xiàn)在應(yīng)用的較少。總之，重力式濾池現(xiàn)階段在我國(guó)給水行業(yè)中起著重要的作用，是實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定持續(xù)供水的保證。

參考文獻(xiàn)

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第4篇：法律史論文范文

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對(duì)面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會(huì)。

我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對(duì)被告人從輕、減輕處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對(duì)被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對(duì)個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對(duì)被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會(huì)出現(xiàn)對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對(duì)加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對(duì)不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠(chéng)地認(rèn)錯(cuò)、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對(duì)定罪判刑會(huì)帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對(duì)較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對(duì)公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對(duì)被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對(duì)司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對(duì)輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對(duì)案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡(jiǎn)分流作用，對(duì)全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡(jiǎn)單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對(duì)話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢(shì)解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國(guó)當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求

和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，對(duì)于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國(guó)家懲治犯罪的模式，反映的是國(guó)家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國(guó)家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對(duì)犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對(duì)其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄危剐淌潞徒庑迯?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對(duì)其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對(duì)社會(huì)安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們?cè)趯?shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對(duì)偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)于刑事和解的具體運(yùn)作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識(shí)到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺(tái)之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對(duì)于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對(duì)性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對(duì)于被害人受償無法實(shí)現(xiàn)的可以通過國(guó)家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對(duì)社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠(chéng)悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

在刑事和解司法實(shí)務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟(jì)條件。經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對(duì)較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰Γ瑸榱颂颖苄淌绿幜P，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠福虼耍谛淌潞徒庵校?jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會(huì)截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢(shì)必會(huì)引起社會(huì)的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢為計(jì)量單位的正義時(shí)，人們難免就會(huì)擔(dān)憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟(jì)窮人的權(quán)利，反而會(huì)變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時(shí)候，才會(huì)達(dá)到相對(duì)的制衡。因此，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進(jìn)行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時(shí)還可以引入第三方監(jiān)督機(jī)制，將案件情況向社會(huì)公開，增強(qiáng)透明度，對(duì)刑事和解制度的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機(jī)制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會(huì)矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會(huì)矛盾所取得的成果，促進(jìn)社會(huì)和諧。

第5篇：法律史論文范文

一

本文要討論的是唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律問題。在現(xiàn)代法學(xué)范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國(guó)法制通史或斷代的著作，一般不用擔(dān)心受到質(zhì)疑，但分門別類地研討傳統(tǒng)中國(guó)的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟(jì)、民事諸法，就會(huì)有頭痛的中國(guó)固有文明與現(xiàn)代科學(xué)的對(duì)接問題。現(xiàn)代科學(xué)起源于西方，法學(xué)亦不例外。我們生活的這個(gè)時(shí)代，這樣的科學(xué)早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價(jià)值觀，相對(duì)人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實(shí)和理想選擇，但現(xiàn)在還是無法想象，撇開這一套話語(yǔ)，我們又如何進(jìn)行科學(xué)探索。這使我們面對(duì)一個(gè)無法回避和克服的難題，這個(gè)難題是源于西方的現(xiàn)代科學(xué)是我們研究的前提條件。同樣，對(duì)探討傳統(tǒng)中國(guó)法律問題的學(xué)者來說，還有一個(gè)既定的前提，即傳統(tǒng)中國(guó)法律文化的獨(dú)特性。傳統(tǒng)中國(guó)的法律和法律學(xué)術(shù)別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術(shù)語(yǔ)、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學(xué)的學(xué)科體系、概念工具和分析方法，解讀中國(guó)固有的法律文明是很危險(xiǎn)的。但放棄這樣的冒險(xiǎn)，我們又如何獲得所謂的科學(xué)認(rèn)識(shí)呢？這是更大的問題。簡(jiǎn)單又常見的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ说呐^于苛求的批評(píng)。這不可取。

實(shí)際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國(guó)古代文明在世界文明中的重要性時(shí)說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國(guó)古代社會(huì)的特征做了簡(jiǎn)單說明，是為了把具有這些特征的中國(guó)古代社會(huì)放在西方社會(huì)科學(xué)的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國(guó)的材料加強(qiáng)了西方社會(huì)科學(xué)的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國(guó)古代社會(huì)的資料來改進(jìn)這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學(xué)人類學(xué)系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識(shí)和成就并非人人所能達(dá)到，但他的成功實(shí)踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹(jǐn)此，我們可以而且應(yīng)該在源于西方的現(xiàn)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國(guó)的法律之間進(jìn)行謹(jǐn)慎、互動(dòng)的冒險(xiǎn)。

二

自西方法學(xué)在清末經(jīng)由日本傳入中國(guó)以來，一些優(yōu)秀的中國(guó)學(xué)者和域外專家對(duì)此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國(guó)法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構(gòu)成近代以來中國(guó)法學(xué)史的一部分，是中國(guó)移植西方法學(xué)并使之中國(guó)化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡(jiǎn)單說是一種錯(cuò)誤的知識(shí)體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢(shì)使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗(yàn)，在沒有相應(yīng)的謹(jǐn)慎、互動(dòng)和說明下，言之鑿鑿地談?wù)搨鹘y(tǒng)中國(guó)的刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法等，確與現(xiàn)代法學(xué)的理念和精神相去甚遠(yuǎn)，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學(xué)的理解。同時(shí)，法律畢竟是人類社會(huì)生活的秩序化反映，畢竟是人類對(duì)公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類的法律千差萬(wàn)別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國(guó)比較法學(xué)家說：“每個(gè)社會(huì)的法律在實(shí)質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎(chǔ)，不承認(rèn)這一點(diǎn)，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國(guó)沒有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無視事實(shí)上同樣存在著的中國(guó)人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學(xué)的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長(zhǎng)是一個(gè)過程，直面法律的功能和目標(biāo)，應(yīng)該承認(rèn)，傳統(tǒng)中國(guó)有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟(jì)性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經(jīng)濟(jì)法和民法這類機(jī)械對(duì)應(yīng)但易引起誤解的現(xiàn)代法學(xué)概念，而是在法律之前附加了相關(guān)“性”的定語(yǔ)，既表明我并不贊成簡(jiǎn)單地用現(xiàn)代法學(xué)的分類來直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國(guó)的法律，同時(shí)又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國(guó)的法律能夠與現(xiàn)代法學(xué)接通。

三

藉現(xiàn)代法學(xué)理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化程度較高，但沒有獨(dú)立的法典化。這是一個(gè)很令人疑惑的特征。法律科學(xué)告訴我們，人類的法律由習(xí)慣而習(xí)慣法，由習(xí)慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國(guó)是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國(guó)度，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期即已開始這一進(jìn)程，演進(jìn)到唐代，法典編纂達(dá)到了極高的水準(zhǔn)，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化也達(dá)到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟(jì)法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國(guó)家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項(xiàng)制度都較完善，特別是經(jīng)濟(jì)法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進(jìn)入近代后分門別類地誕生了獨(dú)立的民法和民法典，20世紀(jì)又發(fā)展出獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法典。傳統(tǒng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨(dú)立的民法和經(jīng)濟(jì)法典。

為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個(gè)問題，性質(zhì)上有點(diǎn)類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習(xí)慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會(huì)發(fā)展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實(shí)，對(duì)這樣的歷史文化之謎，任何個(gè)別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認(rèn)識(shí)是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會(huì)發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國(guó)的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨(dú)立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認(rèn)識(shí)中國(guó)的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國(guó)何以形成這種獨(dú)特的法典編纂。這是我們接近認(rèn)識(shí)問題的前提。以我之見，社會(huì)結(jié)構(gòu)的相對(duì)封閉和等級(jí)性，經(jīng)濟(jì)構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟(jì)民事和長(zhǎng)綜合短分析的思維模式，應(yīng)是傳統(tǒng)中國(guó)法典編纂的背景和基礎(chǔ)。換言之，這些背景和基礎(chǔ)是傳統(tǒng)中國(guó)法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個(gè)無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡(jiǎn)單明了的現(xiàn)代法學(xué)詞匯，確實(shí)很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國(guó)特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進(jìn)而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化始終是社會(huì)框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨(dú)立法典化。

與唐代社會(huì)的變遷相適應(yīng)，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的另一個(gè)共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事的國(guó)家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時(shí)期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經(jīng)濟(jì)民事的規(guī)定。唐令是國(guó)家法中正面規(guī)定經(jīng)濟(jì)民事活動(dòng)規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經(jīng)濟(jì)民事直接相關(guān)的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計(jì)，唐前期重大立法活動(dòng)凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟(jì)法律有所不同，經(jīng)濟(jì)法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習(xí)慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開元年間，唐廷對(duì)禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也。”[9]習(xí)慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國(guó)歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語(yǔ)出現(xiàn)在唐前期契約文書中，說明這一時(shí)期已適用習(xí)慣。

“安史之亂”后，唐代國(guó)家法全面發(fā)展的勢(shì)頭停止下來。據(jù)統(tǒng)計(jì)，后期比較重大的立法活動(dòng)只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類，也即對(duì)皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經(jīng)濟(jì)、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個(gè)領(lǐng)域的重要法源。敕令一般是針對(duì)具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習(xí)慣和禮的上升一樣，都是唐代社會(huì)變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項(xiàng)制度崩潰，政令常有不出都門的現(xiàn)象，前期有關(guān)經(jīng)濟(jì)的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財(cái)、物的流動(dòng)，經(jīng)濟(jì)、民事活動(dòng)增加，社會(huì)迫切需要相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習(xí)慣成為應(yīng)對(duì)社會(huì)、填補(bǔ)空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟(jì)民事法律的變化，概括地說，前期是經(jīng)濟(jì)民事成文法制度的全面確立時(shí)期，后期是國(guó)家成文法制度建設(shè)停滯，特別法、禮和習(xí)慣的上升時(shí)期。

國(guó)家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟(jì)民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點(diǎn)。唐代經(jīng)濟(jì)法律中各項(xiàng)制度無不體現(xiàn)出國(guó)家強(qiáng)有力的干預(yù)，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟(jì)成為一種國(guó)家強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)。很顯然，均田律令竭力確保國(guó)家對(duì)土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國(guó)家的物質(zhì)基礎(chǔ)和利益所在，賦役法不遺余力地為國(guó)家利益服務(wù)；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴(yán)格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對(duì)外貿(mào)易的法律規(guī)定是國(guó)家控制經(jīng)濟(jì)的典型，表現(xiàn)出國(guó)家利益的至上性和國(guó)家干預(yù)的堅(jiān)強(qiáng)有力。唐后期，朝廷代表國(guó)家通過法律對(duì)經(jīng)濟(jì)的全面控制雖遠(yuǎn)不能與前期相提并論，但敕令對(duì)律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國(guó)家制度化了的全面強(qiáng)制力的下降，同時(shí)也反映出特別干預(yù)的加深，尤其是國(guó)家意圖通過法律控制經(jīng)濟(jì)及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒有脫出傳統(tǒng)中國(guó)重刑輕民的特征，官方對(duì)民事活動(dòng)中的契約行為不同于經(jīng)濟(jì)法律的強(qiáng)制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對(duì)放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國(guó)家控制有力的時(shí)期，有關(guān)民事主體的身份、土地所有權(quán)、負(fù)債強(qiáng)牽財(cái)物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國(guó)家的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律大多涉及國(guó)家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國(guó)家干預(yù)理所當(dāng)然。民事法律專注私人事務(wù)，原則上屬于私法，國(guó)家干預(yù)應(yīng)盡量減少。但中古的唐代還是一個(gè)等級(jí)化的禮教社會(huì)，理論上天下一家、家國(guó)相通，官方自來以“為民作主”自譽(yù)，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國(guó)家干預(yù)稍遜于同時(shí)的經(jīng)濟(jì)法律而遠(yuǎn)重于西方的民法。

唐代國(guó)家干預(yù)在經(jīng)濟(jì)民事法律中所引起的一個(gè)不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點(diǎn)是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟(jì)犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應(yīng)，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強(qiáng)令生效、價(jià)格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書看，唐代民事雖有返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等實(shí)際的救濟(jì)方法，但所有違犯律令和部分觸犯習(xí)慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟(jì)法律的調(diào)整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國(guó)同構(gòu)的社會(huì)中所謂國(guó)家利益對(duì)私人利益的包容和消解，實(shí)際是以王朝為中心的政治國(guó)家觀念與權(quán)力發(fā)達(dá)在法律上的體現(xiàn)。[12]

禮教是傳統(tǒng)中國(guó)文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國(guó)人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的支柱，國(guó)家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也。”[13]后人稱贊唐律“一準(zhǔn)乎禮”，可謂一語(yǔ)中的。反映到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡(jiǎn)樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對(duì)農(nóng)民和土地予以特別的關(guān)注，以為有道的政府應(yīng)“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴(yán)格的管制，經(jīng)濟(jì)主要表現(xiàn)為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會(huì)的譴責(zé)，布、帛、谷、粟是比黃金有價(jià)的東西，朝廷的理想是在文治的同時(shí)，通過武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟(jì)必須為政治和軍事服務(wù)，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟(jì)法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會(huì)的變遷，這些觀念和制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系趨于緊張，早期奉為準(zhǔn)則的經(jīng)濟(jì)法律首當(dāng)其沖受到時(shí)代的挑戰(zhàn)。現(xiàn)實(shí)主義的做法應(yīng)是與時(shí)俱進(jìn)、革新舊制，但唐廷寧愿在事實(shí)上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時(shí)宜的經(jīng)濟(jì)法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設(shè)而不用”的方式表達(dá)對(duì)理想的堅(jiān)持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)但與社會(huì)禮教化趨勢(shì)相契合的經(jīng)濟(jì)法律制度。在信心和權(quán)威這兩點(diǎn)上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實(shí)之間痛苦不堪，對(duì)現(xiàn)實(shí)只能采取有限的改革和無奈的默認(rèn)。這是中國(guó)社會(huì)的特點(diǎn)，理想、理論、制度與現(xiàn)實(shí)各有相當(dāng)?shù)莫?dú)立與脫節(jié)，超現(xiàn)實(shí)的理想、滯后的理論與制度，對(duì)變化的現(xiàn)實(shí)仍保有歷史的慣性和頑強(qiáng)的定力。有唐三百年經(jīng)濟(jì)法律中的禮教體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

禮教對(duì)唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習(xí)慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導(dǎo)作用。從唐代民事法律有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國(guó)家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國(guó)家，后期禮教化更是得到了社會(huì)與國(guó)家的廣泛支持。

禮教在唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律中所引起的另一個(gè)共同特征是，等級(jí)性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗(yàn)，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會(huì)主流的意識(shí)形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級(jí)性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對(duì)工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當(dāng)色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對(duì)女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

四

精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟(jì)立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項(xiàng)制度無不以它為指導(dǎo)。從具體問題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟(jì)法律制度整體上以調(diào)整土地關(guān)系為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務(wù)，對(duì)商人和商業(yè)通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法律措施予以抑制，意圖是確保“重農(nóng)抑商”的實(shí)現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關(guān)制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟(jì)法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟(jì)與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習(xí)慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補(bǔ)充，兩者及其各自內(nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟(jì)法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長(zhǎng)，這是唐代民事法律變遷中一個(gè)深有時(shí)代特色的特點(diǎn)。唐前期中央強(qiáng)大、社會(huì)穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法。“安史之亂”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習(xí)慣成為填補(bǔ)空缺、應(yīng)對(duì)社會(huì)的重要法源。與此同步的一個(gè)變化是，禮教地位的上升。唐前期社會(huì)受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準(zhǔn)乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識(shí)覺醒，社會(huì)趨向保守，儒家思想和禮教在社會(huì)上得到更多的尊重，禮教、禮俗對(duì)人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領(lǐng)域有突出的反映。可以說，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。

依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國(guó)家的介入和限制，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國(guó)家/法律的積極干預(yù)，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時(shí)，在民事契約領(lǐng)域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語(yǔ)。契約的種類、形式、內(nèi)容等主要由民間依習(xí)慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”。“政法”即是國(guó)家的不放任法。這種不放任中的放任，法理上應(yīng)理解為公法性私法的表現(xiàn)。

唐代民事法律中另一個(gè)有趣的特點(diǎn)是，不發(fā)達(dá)中的發(fā)達(dá)。一般說，相對(duì)同時(shí)代的刑事、行政、經(jīng)濟(jì)法律，唐代民事法律不甚發(fā)達(dá)，尤其在物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域沒有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國(guó)民事法律的缺陷。然而，一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，唐代有關(guān)民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對(duì)發(fā)達(dá)。這部分內(nèi)容雖然沒有法典化，但詳細(xì)嚴(yán)格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達(dá)與不發(fā)達(dá)，依現(xiàn)代解釋，顯而易見與商品經(jīng)濟(jì)對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的限定有關(guān)。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達(dá)客觀上根源于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)所形成的簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同樣，傳統(tǒng)中國(guó)重義輕利、官方視民事為“細(xì)故”的法律意識(shí)，主觀上也削弱了對(duì)物權(quán)、債權(quán)的關(guān)注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關(guān)系而非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財(cái)產(chǎn)影響，更何況在禮教等級(jí)的唐代，這種情況遠(yuǎn)非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領(lǐng)域的法律呈現(xiàn)出相對(duì)發(fā)達(dá)的狀態(tài)。

五

沿著現(xiàn)代法學(xué)的視線，透視唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡(jiǎn)單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學(xué)家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國(guó)大陸批評(píng)的分類方法其實(shí)有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類標(biāo)準(zhǔn)，[19]經(jīng)濟(jì)法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國(guó)沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡(jiǎn)單的對(duì)接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險(xiǎn)，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國(guó)家與社會(huì)、整體與個(gè)體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡(jiǎn)言之，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律實(shí)際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律表現(xiàn)出公對(duì)私、國(guó)家對(duì)社會(huì)、整體對(duì)個(gè)體、官方對(duì)民間、權(quán)力對(duì)權(quán)利的兼容與支配，或者說后者對(duì)前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對(duì)中國(guó)固有的文化哲學(xué)和社會(huì)問題。不論傳統(tǒng)中國(guó)文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的。“道”是中國(guó)文化的本源，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬(wàn)物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽(yáng)，兩者的關(guān)系是對(duì)極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽(yáng)在其中起主導(dǎo)和支配作用。建立在觀察和體驗(yàn)之上的這種原初自然哲學(xué)推及到社會(huì)政治法律領(lǐng)域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經(jīng)典。他說：

凡物必有合。……陰者陽(yáng)之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽(yáng)。陽(yáng)兼于陰，陰兼于陽(yáng)。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道。君為陽(yáng)，臣為陰。父為陽(yáng)，子為陰。夫?yàn)殛?yáng)，妻為陰。……陽(yáng)之出也，常縣于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空也。此見天之親陽(yáng)而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而簡(jiǎn)其刑，此為配天。

合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬(wàn)物的合成不出陰、陽(yáng)兩種要素，從自然萬(wàn)物到家庭社會(huì)到國(guó)家政法，莫不如此。陰陽(yáng)雖相互兼有，但陽(yáng)是處于前的積極要素，對(duì)陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對(duì)陽(yáng)有依附性。在古代中國(guó)人看來，陰陽(yáng)之道對(duì)世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學(xué)的邏輯，天子與臣民、國(guó)家與社會(huì)、整體與個(gè)體、官方與民間、政治與經(jīng)濟(jì)、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國(guó)與家、義與利、公與私等都是陽(yáng)與陰的對(duì)應(yīng)與體現(xiàn)。因此，相對(duì)于體現(xiàn)陽(yáng)性的德禮，法律是陰；相對(duì)于體現(xiàn)國(guó)家、整體利益的公法，私法是陰；相對(duì)于公法性的經(jīng)濟(jì)法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽(yáng)性的國(guó)家與禮教對(duì)代表陰性的法律在兼容的同時(shí)又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中的國(guó)家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟(jì)利益，國(guó)家意志優(yōu)于當(dāng)事人意思自治，經(jīng)濟(jì)法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個(gè)體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽(yáng)之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國(guó)家與社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會(huì)與政治國(guó)家的分野與獨(dú)立，這是西方市民社會(huì)法律的基本特征。傳統(tǒng)中國(guó)家國(guó)一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關(guān)系，最后還以國(guó)家整體的名義包容和替代了社會(huì)個(gè)體的存在與獨(dú)立。在此基礎(chǔ)上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟(jì)民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國(guó)的文化哲學(xué)對(duì)此不過是一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊(yùn)其中，這是我們理解歷史文化所著立場(chǎng)的一個(gè)方面。但同時(shí)要看到，這樣的法律必然以限制個(gè)體的利益、自由和意志來維護(hù)國(guó)家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個(gè)體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強(qiáng)化。因此，盡管唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國(guó)家為本位、以禮教為綱目的社會(huì)控制法。

六

唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時(shí)俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學(xué)科建設(shè)上的。如前所述，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律有較高的制度化而未獨(dú)立的法典化，這僅適合過去的時(shí)代但有悖于社會(huì)進(jìn)步和法律體系自身的發(fā)達(dá)。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)民事立法應(yīng)遵循相應(yīng)的規(guī)律，避免成為某種意識(shí)形態(tài)和一時(shí)政策或長(zhǎng)官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)民事立法于此有深刻的教訓(xùn)。還有，經(jīng)濟(jì)民事法律必須有自己的學(xué)理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國(guó)那樣，有大量的經(jīng)濟(jì)民事法律規(guī)范，卻沒有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律學(xué)和民法學(xué)。這提示我們?cè)趧?chuàng)建有中國(guó)特色的現(xiàn)代法學(xué)時(shí)，尤應(yīng)注意并克服中國(guó)法律傳統(tǒng)中重“術(shù)”輕“學(xué)”，以一般哲理直接擔(dān)當(dāng)法理的弊端。

第二個(gè)方面的啟發(fā)是，對(duì)國(guó)家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟(jì)民事法律這個(gè)角度可以透視傳統(tǒng)中國(guó)的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國(guó)家的控制性和道德禮教的彌散性。相對(duì)于西方，政治在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的進(jìn)程和歷史的轉(zhuǎn)折關(guān)頭具有決定性的作用，經(jīng)濟(jì)在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能有違政治目標(biāo)和文化理想，也不能有害社會(huì)結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會(huì)由政治和道德維持并由其控制和帶動(dòng)，所以公法文化突出。可以說，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國(guó)歷史內(nèi)在性[21]的一個(gè)突出方面。近代以前，中國(guó)一直依其固有的特性運(yùn)行著。近代伊始，中國(guó)的路向被強(qiáng)行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導(dǎo)世界歷史進(jìn)程的西方的介入。如同中國(guó)一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國(guó)的是，正如馬克思在《德意志意識(shí)形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟(jì)服務(wù)，社會(huì)發(fā)展由經(jīng)濟(jì)推動(dòng)，所以私法文化發(fā)達(dá)。西方的歷史法則隨列強(qiáng)擴(kuò)張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時(shí)速、不同強(qiáng)度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會(huì)固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國(guó)在時(shí)間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個(gè)巨人，但時(shí)代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導(dǎo)下的近代。時(shí)至今日，中國(guó)社會(huì)并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動(dòng)力，一種是傳統(tǒng)中國(guó)政治道德對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的控制力，一種是西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)對(duì)政治的決定力。前者基于中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當(dāng)代中國(guó)歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來中國(guó)努力的主要方向。這兩種力量將長(zhǎng)期并存于中國(guó)社會(huì)，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國(guó)真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國(guó)家。法制的情形亦不例外。具體說，中國(guó)的傳統(tǒng)和國(guó)情內(nèi)定了國(guó)家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)民事法制建設(shè)中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國(guó)家作用，既不可能也是對(duì)傳統(tǒng)政治法律資源的浪費(fèi)。但同時(shí)務(wù)必認(rèn)識(shí)到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，并與國(guó)際潮流相聯(lián)通的軌道上來。

可能會(huì)有爭(zhēng)議的另一個(gè)啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關(guān)懷。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實(shí)質(zhì)表達(dá)的是一種價(jià)值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實(shí)上這是一種烏托邦式的社會(huì)理想。但我們是否還應(yīng)該看到，作為應(yīng)對(duì)人類承擔(dān)責(zé)任的大國(guó)，能否放棄對(duì)高遠(yuǎn)理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內(nèi)涵。毫無疑問，我們的經(jīng)濟(jì)民事法律首先要堅(jiān)持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關(guān)懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律在整體和精神上確是國(guó)家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導(dǎo)致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場(chǎng)景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關(guān)懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財(cái)為本的立法變遷，工商法律中對(duì)商業(yè)和商人的過分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專賣法律中“平準(zhǔn)”的理念，民事行為中的放任與不放任，財(cái)產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個(gè)時(shí)代特有的政治文化理想和道德關(guān)懷，即對(duì)一定等級(jí)秩序的大同世界和適當(dāng)均平的理想社會(huì)的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當(dāng)別論，但經(jīng)濟(jì)民事法律應(yīng)體現(xiàn)時(shí)代的政治文化理想和普遍的道德關(guān)懷，防止因過分現(xiàn)實(shí)而遷就時(shí)俗應(yīng)是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對(duì)公平正義價(jià)值的基本追求。

注釋：

[1]［美］張光直著：《考古學(xué)專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁(yè)。

[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁(yè)。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽(yáng)：貴州人民出版社1992年版，第56頁(yè)。

[4]羅馬法曾達(dá)到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會(huì)法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟(jì)民事法律方面，習(xí)慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關(guān)唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。

[5]傳統(tǒng)中國(guó)文明曾經(jīng)高度發(fā)達(dá)，但為什么近代科學(xué)不是誕生在中國(guó)而是西方。這是英國(guó)科學(xué)家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊(cè)《中國(guó)科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對(duì)這一問題的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、法制和文化的發(fā)展?fàn)顩r，一般可分為兩個(gè)時(shí)期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時(shí)，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時(shí)期。

[7]日本學(xué)者仁井田陞在繼承前人成就的基礎(chǔ)上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長(zhǎng)春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補(bǔ)》。

[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國(guó)法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁(yè)。

[9]《新唐書·禮樂志》。

[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)價(jià)值，由北京大學(xué)出版社1995年分上、下兩冊(cè)出版。

[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁(yè)。

[12]有關(guān)這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第104～108頁(yè)。

[13]《唐律疏議·名例》“序”。

[14]參見拙著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)是禮教，但有兩種社會(huì)風(fēng)氣即胡化與功利主義對(duì)禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實(shí)利和享受的俗世生活態(tài)度。“胡”系古代漢族對(duì)異族特別是對(duì)西北少數(shù)民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風(fēng)氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺(tái)北：臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁(yè)）

[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長(zhǎng)春：長(zhǎng)春出版社1989年版，第789頁(yè)。

[18]參見葉孝信主編：《中國(guó)民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁(yè)。

[19]公法、私法的分類標(biāo)準(zhǔn)頗不一致。依徐國(guó)棟教授的概括，有法律保護(hù)的利益是共同利益還是私人利益、權(quán)利是否可以拋棄、主體是國(guó)家還是私人、規(guī)定關(guān)系是否平等、行為者是公主體還是私主體、法律淵源是由國(guó)家創(chuàng)制還是由私人創(chuàng)制、法律的規(guī)定是否可以由當(dāng)事人的合意加以變更等至少七種分類標(biāo)準(zhǔn)。（參見彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第31頁(yè)）

第6篇：法律史論文范文

［關(guān)鍵詞］執(zhí)行和解；執(zhí)行法院；當(dāng)事人

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)常可見，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請(qǐng)執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會(huì)意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎(chǔ)

關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對(duì)生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對(duì)生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對(duì)糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動(dòng)搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會(huì)沒完沒了，因?yàn)闆]有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對(duì)生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對(duì)債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對(duì)債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對(duì)方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請(qǐng)法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國(guó)民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷

在我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語(yǔ)，可以說是相當(dāng)?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動(dòng)向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓撸换蛘咴谟行┌讣校?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對(duì)方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對(duì)方，無法接受對(duì)方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端

和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對(duì)此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對(duì)方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請(qǐng)執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長(zhǎng)執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長(zhǎng)了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長(zhǎng)當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請(qǐng)期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請(qǐng)期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。

3.對(duì)和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對(duì)方當(dāng)事人”，從字面上看，對(duì)方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識(shí)的人都知道，債務(wù)人是不可能申請(qǐng)法院對(duì)自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠(chéng)實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會(huì)產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對(duì)查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對(duì)國(guó)家意志的改變，作為國(guó)家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對(duì)和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國(guó)民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議

如上所述，我國(guó)民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對(duì)我國(guó)民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對(duì)當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場(chǎng)，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。

2.針對(duì)因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長(zhǎng)的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照?qǐng)?zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長(zhǎng)不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。

3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對(duì)方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請(qǐng)法院恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對(duì)債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦裕幢ＷC案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對(duì)執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻(xiàn)］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004:438.

［2］李浩.強(qiáng)制執(zhí)行法［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2004:1-4.

第7篇：法律史論文范文

[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施；沖突；利益平衡

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時(shí)制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認(rèn)可，即技術(shù)措施的法律保護(hù)。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會(huì)公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國(guó)自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

一、技術(shù)措施及其法律保護(hù)

技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護(hù)”[2]、“技術(shù)保護(hù)措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護(hù)措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實(shí)際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護(hù)屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純?cè)诩夹g(shù)層面上所說的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法中規(guī)定保護(hù)的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識(shí)別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。

根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國(guó)DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項(xiàng)下的技術(shù)措施。美國(guó)DMCA對(duì)此作了擴(kuò)展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進(jìn)去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護(hù)的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國(guó)的DMCA擴(kuò)大了技術(shù)措施保護(hù)權(quán)利的范圍，對(duì)控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護(hù)。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國(guó)DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護(hù)②。WIPO的兩個(gè)版權(quán)條約和美國(guó)、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對(duì)作品進(jìn)行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對(duì)已編碼的作品進(jìn)行解碼；對(duì)已加密的作品進(jìn)行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。

二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護(hù)的困境

在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會(huì)利益。現(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會(huì)公眾利益的雙重保護(hù)。從版權(quán)法的整個(gè)制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個(gè)趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護(hù)問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

(一)與權(quán)利用盡的沖突

所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴(yán)格地講僅僅適用于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對(duì)版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時(shí)保護(hù)第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計(jì)算機(jī)軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。

以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護(hù)影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費(fèi)者就被限制在特定的播放機(jī)上——而不能在其他播放器，如個(gè)人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個(gè)區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨(dú)立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國(guó)為第1區(qū)，臺(tái)灣為第3區(qū)，在美國(guó)購(gòu)買的DVD光盤無法在臺(tái)灣購(gòu)買的DVD播放機(jī)上放映。可見，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場(chǎng)上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。

圖書館業(yè)者也對(duì)反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因?yàn)榉匆?guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對(duì)作品的訪問和復(fù)制，這實(shí)際上擴(kuò)展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈(zèng)等活動(dòng)都因此受到了限制。

可見，技術(shù)措施的保護(hù)對(duì)權(quán)利用盡原則的影響確實(shí)存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。

(二)與合理使用的沖突

世界各國(guó)在對(duì)版權(quán)提供保護(hù)的同時(shí)，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國(guó)普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對(duì)版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無須向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實(shí)行為。

在版權(quán)保護(hù)方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補(bǔ)關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時(shí)，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對(duì)于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長(zhǎng)的，過度的技術(shù)保護(hù)對(duì)使用者來說就是對(duì)其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加。“沒有人反對(duì)權(quán)利人在自己的私有財(cái)產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰(shuí)把公有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對(duì)”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運(yùn)動(dòng)”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵(lì)作者創(chuàng)作、促進(jìn)科學(xué)和文化的進(jìn)步的立法價(jià)值大相徑庭。誠(chéng)然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)，適當(dāng)擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運(yùn)行，往往又不可避免地在其計(jì)算機(jī)或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢(shì)必會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時(shí)，必須對(duì)其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，從而為社會(huì)公眾的合理使用提供條件。

(三)與個(gè)人隱私保護(hù)的沖突

對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，是現(xiàn)代社會(huì)保障人權(quán)、尊重個(gè)體自由的標(biāo)志。數(shù)字環(huán)境下，個(gè)人隱私的保護(hù)因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個(gè)人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地?cái)U(kuò)散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對(duì)于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識(shí)別作用的技術(shù)手段來說，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護(hù)的爭(zhēng)論[8]。

WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費(fèi)者的個(gè)人信息，并對(duì)消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動(dòng)進(jìn)行追蹤和監(jiān)視。美國(guó)的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護(hù)組織據(jù)此向美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提交了一份指控，認(rèn)為微軟計(jì)劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費(fèi)者的個(gè)人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認(rèn)為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項(xiàng)，允許用戶對(duì)他們的個(gè)人信息進(jìn)行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護(hù)組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)Passport的信息收集機(jī)制進(jìn)行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊(cè)程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊(cè)Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費(fèi)者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。

(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突

英國(guó)1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護(hù)期，或該作品所在國(guó)家、地區(qū)未對(duì)作品提供版權(quán)保護(hù)，也未參加國(guó)際版權(quán)保護(hù)公約，該作品就進(jìn)入了“公有領(lǐng)域”。對(duì)于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報(bào)酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護(hù)期。歐盟保護(hù)期限指令中，作者享有一生加70年的保護(hù)期[9]。

技術(shù)措施的采用使保護(hù)期事實(shí)上得到延長(zhǎng)，從而使公有領(lǐng)域進(jìn)一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護(hù)期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進(jìn)入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會(huì)受到限制”[10]。實(shí)際上，由于技術(shù)措施的保護(hù)依舊存在，公眾無法使用作品，除非對(duì)其進(jìn)行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。

技術(shù)措施對(duì)公有領(lǐng)域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性。《WIPO版權(quán)條約》第11條將對(duì)版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對(duì)不受版權(quán)保護(hù)的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫(kù)的賣主自由地對(duì)一組不受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個(gè)關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個(gè)版權(quán)的標(biāo)簽，然后把整個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)加密，并依據(jù)第11條所制定的國(guó)內(nèi)法阻止他人對(duì)整個(gè)產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。

(五)與公共利益的沖突

公共利益有廣義和狹義之分，對(duì)于一個(gè)特定社會(huì)的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟(jì)資源來說，公眾利益是社會(huì)為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢(shì)力強(qiáng)大的集團(tuán)，而是為社會(huì)中所有的人)努力爭(zhēng)取的基本目標(biāo)的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對(duì)的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第3項(xiàng)指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會(huì)公共利益”為前提。

在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對(duì)廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國(guó)著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護(hù)自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對(duì)付盜版活動(dòng)的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。

上述五個(gè)方面的沖突是技術(shù)措施保護(hù)所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這些沖突只會(huì)加劇。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們?cè)诰唧w的制度設(shè)計(jì)中。就應(yīng)該對(duì)不同利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴(kuò)張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的利益平衡。

三、技術(shù)措施保護(hù)的價(jià)值取向：重申利益平衡機(jī)制

版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對(duì)公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對(duì)私權(quán)的保護(hù)最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公共利益，實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的信息資源自由流動(dòng)，充分滿足人們對(duì)信息的需求，從而實(shí)現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時(shí)承認(rèn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諸國(guó)內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國(guó)可以采取必要措施保護(hù)公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個(gè)條約，其目的就是要解決對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對(duì)表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護(hù)，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。

版權(quán)制度中，版權(quán)人對(duì)作品的專有與社會(huì)公眾對(duì)信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會(huì)損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無從實(shí)現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會(huì)使作品創(chuàng)作的原動(dòng)力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實(shí)現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機(jī)制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護(hù)作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵(lì)作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會(huì)公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會(huì)能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進(jìn)社會(huì)文明的不斷進(jìn)步。因此，在擴(kuò)大對(duì)版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，保證公眾對(duì)信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會(huì)降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對(duì)現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機(jī)制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡。基于保護(hù)消費(fèi)者的立場(chǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費(fèi)者的利益，是維護(hù)版權(quán)利益平衡的重要方面。我國(guó)《著作權(quán)法》第47條(6)項(xiàng)雖然也增加了保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，但同時(shí)指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實(shí)際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。

四、結(jié)語(yǔ)

權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點(diǎn)。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會(huì)公眾分享科學(xué)文化知識(shí)的權(quán)利，促進(jìn)人類文化知識(shí)的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護(hù)與社會(huì)公共利益之間的利益平衡機(jī)制，正是其價(jià)值核心之所在。

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①TechnologicalProtectionservices的用法意在區(qū)別于TechnologicalProtectionSystems。學(xué)者認(rèn)為，后者技術(shù)保護(hù)系統(tǒng)，重在強(qiáng)調(diào)與數(shù)字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個(gè)缺乏有效的內(nèi)外隔絕手段的開放式信息基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運(yùn)行。因此，前者“技術(shù)保護(hù)設(shè)施”的用法更合適。每一種“設(shè)施”都可以為信息化產(chǎn)品所利用。“設(shè)施”之間還可以互動(dòng)。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.

①DigitalMillenniumCopyrightAct.Section1201(a)(3)(B).

第8篇：法律史論文范文

流動(dòng)式《法律援助》教學(xué)統(tǒng)一規(guī)范的缺失引發(fā)教學(xué)過程一系列問題：教學(xué)準(zhǔn)備不周全。教師隨意安排教學(xué)的時(shí)間和地點(diǎn)。想什么時(shí)間去就什么時(shí)間去，想去哪里就去那里，導(dǎo)致正常教學(xué)秩序時(shí)常被打亂。不重視宣傳環(huán)節(jié)。以至于許多希望得到援助的公民因沒有獲得援助信息而失去受援機(jī)會(huì)。缺乏必要調(diào)查。對(duì)可能遇到的援助對(duì)象、需要援助的事項(xiàng)和內(nèi)容，缺乏必要了解，致使學(xué)生只能懷著一顆忐忑的心參與援助教學(xué)。與地方聯(lián)系不夠。被相關(guān)職能部門勒令撤攤現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生便是例證。實(shí)踐操作走過場(chǎng)。進(jìn)入實(shí)踐操作環(huán)節(jié)，多數(shù)師生只在乎曾經(jīng)擁有，不在乎效果好壞，對(duì)教學(xué)質(zhì)量鮮有關(guān)注，走馬觀花，搞形式主義成了基本樣態(tài)。簡(jiǎn)言之，重形式，輕實(shí)效。具體寫照是擺擺攤子，發(fā)發(fā)資料；隨意著裝；大多數(shù)學(xué)生看熱鬧，少數(shù)學(xué)生接受民眾來訪；對(duì)民眾提出的問題由于事先缺乏必要準(zhǔn)備，完全靠臨場(chǎng)發(fā)揮，往往空話連篇，不著邊際，很不專業(yè)，致使民眾乘興而來，敗興而歸。如此應(yīng)景式援助活動(dòng)根本談不上高質(zhì)量教學(xué)。總結(jié)歸檔被忽視。實(shí)踐操作完畢，既不重視總結(jié)，也不重視評(píng)價(jià)。總結(jié)方式即是將教學(xué)圖片按序裝訂成冊(cè)，以證明師生實(shí)施了《法律援助》教學(xué)。至于教學(xué)過程有哪些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，并未引起關(guān)注。評(píng)價(jià)方式基本是給全體學(xué)生一個(gè)檔次成績(jī)。根本不去對(duì)學(xué)生進(jìn)行差異化評(píng)價(jià)，學(xué)生表現(xiàn)好壞一個(gè)樣，參與與不參與一個(gè)樣，這對(duì)表現(xiàn)優(yōu)秀的學(xué)生而言無疑是極不公平的。嚴(yán)重挫傷了來年學(xué)生參與《法律援助》教學(xué)的積極性。綜上所述，流動(dòng)式《法律援助》教學(xué)目前為止恒定在低水平層次便不足為奇。

二、構(gòu)建流動(dòng)式《法律援助》教學(xué)規(guī)范之設(shè)想

（一）管理層面流動(dòng)式《法律援助》課程設(shè)置規(guī)范

1、開設(shè)方式，應(yīng)當(dāng)以獨(dú)立開設(shè)為選項(xiàng)。依附于理論課程而存在，予人的第一印象：流動(dòng)式《法律援助》課程只是理論課程的附屬品，在課程體系中處于從屬地位，不如理論課重要。這樣的理念支配下，絕大多數(shù)教師并沒有對(duì)流動(dòng)式《法律援助》教學(xué)價(jià)值予以足夠重視，行為選擇上，往往不愿去指導(dǎo)學(xué)生開展流動(dòng)式《法律援助》，即使開展了教學(xué)，大多也是敷衍塞責(zé)。根本達(dá)不到設(shè)置流動(dòng)式《法律援助》目的——淬煉學(xué)生運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問題能力。只有獨(dú)立開設(shè)，才能凸顯流動(dòng)式《法律援助》這門實(shí)踐課的重要性，才能引起廣大師生重視，從而，認(rèn)真對(duì)待流動(dòng)式《法律援助》，使流動(dòng)式《法律援助》從活動(dòng)課轉(zhuǎn)化為專業(yè)實(shí)踐課，成為拉動(dòng)學(xué)生實(shí)踐能力的重要環(huán)節(jié)。

2、開設(shè)時(shí)間，最佳選擇應(yīng)在第五學(xué)期。高質(zhì)量流動(dòng)式《法律援助》教學(xué)須有兩大前提：一是學(xué)生掌握必要專業(yè)理論知識(shí)。學(xué)生在沒有掌握必要專業(yè)理論知識(shí)情形下開展法律援助，根本滿足不了援助對(duì)象的需求。從各高校課程設(shè)置情況看，第五學(xué)期，法律援助所需主要專業(yè)知識(shí)課程——刑、民、行政實(shí)體法和程序法課程以及《律師實(shí)務(wù)》、《法律文書》大多開設(shè)完畢。換言之，這時(shí)的學(xué)生基本掌握了流動(dòng)式《法律援助》所需專業(yè)知識(shí)。二是學(xué)生對(duì)法律援助有較高積極性。學(xué)生積極性受多種因素影響，最不能忽視的是牽系學(xué)生命運(yùn)因素，如司法考試、考研、尋找工作。第六、七、八學(xué)期開設(shè)流動(dòng)式《法律援助》顯然與司法考試、考研、尋找工作相沖突，學(xué)生少有興趣參與法律援助教學(xué)自然可以理解。據(jù)此，選擇第五學(xué)期這一時(shí)間段開設(shè)流動(dòng)式《法律援助》是最理想的。

3、學(xué)時(shí)設(shè)定，宜為24學(xué)時(shí)。內(nèi)含刑事法律援助、民事法律援助和行政法律援助各8學(xué)時(shí)。學(xué)時(shí)設(shè)定是否科學(xué)，關(guān)鍵取決于是否與這門課程的重要性相匹配；是否與這門課程實(shí)際所需時(shí)間相銜接。從重要性的角度說，學(xué)界關(guān)于法學(xué)本科實(shí)踐課與理論課同等重要之觀點(diǎn)基本達(dá)成共識(shí)。特別是在教學(xué)研究型大學(xué)和教學(xué)型大學(xué)。流動(dòng)式《法律援助》作為實(shí)踐課，理應(yīng)比一般性講座型理論課程學(xué)時(shí)（基本設(shè)置為18學(xué)時(shí)）多一些。以課程所需實(shí)際時(shí)間為視角，一次法律援助，準(zhǔn)備工作，含援助策劃、信息宣傳、制作調(diào)查筆錄、討論分析、形成法律援助書，至少2個(gè)工作日。實(shí)踐操作階段，至少0.5個(gè)工作日（如果選擇外地則至少1工作日）。總結(jié)歸檔階段，至少1工作日。按一個(gè)工作日8小時(shí)計(jì)算，至少28小時(shí)。花費(fèi)28小時(shí)，計(jì)算為8學(xué)時(shí)，無論如何也不會(huì)產(chǎn)生過多嫌疑。因此，三次法律援助計(jì)24學(xué)時(shí)是合理的。

4、學(xué)分設(shè)定，宜為1.5學(xué)分。其中，刑事法律援助、民事法律援助和行政法律援助各占0.5學(xué)分。之所以這樣設(shè)定，是以目前理論課學(xué)分設(shè)定規(guī)則（18學(xué)時(shí)配置1個(gè)學(xué)分）為考量。將24學(xué)時(shí)確定為1.5學(xué)分雖略高于理論課課學(xué)時(shí)與學(xué)分比，但更能彰顯教學(xué)管理者對(duì)實(shí)踐課的重視。符合提升實(shí)踐教學(xué)地位大趨勢(shì)，導(dǎo)向是正面而積極的。

（二）實(shí)施層面流動(dòng)式《法律援助》教學(xué)規(guī)范

1、準(zhǔn)備工作之規(guī)范。（1）制定《法律援助策劃書》。涵蓋教學(xué)時(shí)間、地點(diǎn)、分工、目的、內(nèi)容等。需要重點(diǎn)注意的是：地點(diǎn)問題，最好安排在本校所在地區(qū)的各縣（市）政府所在地；一次法律援助選3個(gè)縣（市）；三次法律援助最好選擇不同縣（市）進(jìn)行，理想狀態(tài)是1縣（市）1援助。分工問題，一次法律援助將全體學(xué)生分為三個(gè)小組，即刑事法律援助小組、民法律援事助小組和行政法律援助小組。每位學(xué)生應(yīng)參加三次不同的法律援助教學(xué)。內(nèi)容問題，每次每縣（市）設(shè)定1個(gè)主要方向，或刑事法律援助或民法律援事助或行政法律援助，主要方向設(shè)定盡可能與所在縣（市）高發(fā)案件相銜接。（2）制作統(tǒng)一的《法律援助調(diào)查筆錄》格式。《法律援助調(diào)查筆錄》格式應(yīng)當(dāng)涵括調(diào)查時(shí)間、地點(diǎn)、調(diào)查人、調(diào)查對(duì)象基本情況，如姓名、性別、住址、聯(lián)系方式等。案件名稱、案情經(jīng)過、結(jié)果。調(diào)查對(duì)象希望解決的問題等。（3）開展法律援助前廣告宣傳。與擬開展法律援助所在縣（市）的黨委、政府取得聯(lián)系，委派2位學(xué)生，借助網(wǎng)絡(luò)媒體、當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)媒體和廣告欄等法律援助教學(xué)信息，重點(diǎn)介紹法律援助前調(diào)查的地點(diǎn)、時(shí)間、援助的主要方向以及正式開展法律援助的時(shí)間、地點(diǎn)，帶隊(duì)專家教授基本情況等。（4）進(jìn)行法律援助前調(diào)查。指派2-3位學(xué)生，帶上紙質(zhì)的空白《法律援助調(diào)查筆錄》，在縣（市）中心地帶擺攤設(shè)點(diǎn)接受民眾來訪，填寫《法律援助調(diào)查筆錄》。設(shè)置法律援助前置程序旨在為高實(shí)效、針對(duì)性開展法律援助提供前綴。（5）制作《法律援助書》。調(diào)查完畢，在教師指導(dǎo)下，小組全體成員根據(jù)《法律援助調(diào)查筆錄》，討論分析案情，制作《法律援助書》。《法律援助書》主要含括案件名稱、案件來源、案情簡(jiǎn)介、案件分析、解決思路和辦法等。（6）做好援助聯(lián)系工作。一是與擬開展法律援助所在縣（市）黨委、政府聯(lián)系。二是與相關(guān)法律實(shí)務(wù)部門聯(lián)系。三是根據(jù)《援助調(diào)查筆錄》提供的聯(lián)系方式與援助對(duì)象聯(lián)系。與地方黨委、政府聯(lián)系，才能保障教學(xué)有序進(jìn)行。與相關(guān)法律實(shí)務(wù)部門聯(lián)系，爭(zhēng)取法律實(shí)務(wù)部門派員支持，可以消解一些教師和學(xué)生均難以解決的問題，益于教學(xué)質(zhì)量提高。與援助對(duì)象聯(lián)系，可以確保法律援助教學(xué)不走過場(chǎng)，使法律援助教學(xué)取得實(shí)效。

2、實(shí)踐操作之規(guī)范。（1）援助方式規(guī)范。援助方式應(yīng)實(shí)行定向援助與隨機(jī)援助相結(jié)合。定向援助是對(duì)已經(jīng)掌握援助對(duì)象的援助。隨機(jī)援助是對(duì)臨時(shí)到來援助對(duì)象的援助。實(shí)際操作中，應(yīng)以定向援助為主，隨機(jī)援助為輔。對(duì)定向援助對(duì)象除了發(fā)放《法律援助書》之外，還要做認(rèn)真解釋工作，確保援助對(duì)象滿意而歸。對(duì)臨時(shí)到來的援助對(duì)象要仔細(xì)傾聽他們的訴求，盡可能讓他們得到滿意答復(fù)。（2）援助內(nèi)容規(guī)范。要以主要方向援助為主，同時(shí)兼顧其他方向。對(duì)屬于事先設(shè)定方向的問題，要有問有答，持之有故，言之成理，充分展示法律專業(yè)素質(zhì)，爭(zhēng)取不給援助對(duì)象留下遺憾。對(duì)其他方向的法律問題，要認(rèn)真記錄，可以準(zhǔn)確進(jìn)行答復(fù)的，當(dāng)場(chǎng)答復(fù)，對(duì)模棱兩可的，千萬(wàn)不要亂說一通，糊弄援助對(duì)象，正確的做法是留下聯(lián)系方式，作出事后盡快答復(fù)的承諾。（3）援助儀態(tài)規(guī)范。一是統(tǒng)一作裝，二是盡可能使用普通話。三是行為舉止端莊、謙遜、耐心、細(xì)心。畢竟從事法律援助教學(xué)活動(dòng)代表的是學(xué)校形象，所展示的大學(xué)生風(fēng)采。任意作裝與人的印象是不正規(guī)，難以取得援助對(duì)象信任。不講普通話可能的后果是你說得苦口婆心，天花亂墜，卻沒有價(jià)值。因?yàn)樵鷮?duì)象沒有聽懂你的意思。援助過程中，沒有耐心，不夠細(xì)心，甚至表現(xiàn)出高人一等，不僅會(huì)讓援助對(duì)象失望而歸，而且會(huì)使高校和大學(xué)生形象蒙羞。

第9篇：法律史論文范文

英美法系的法律制度

(衡平法重內(nèi)容輕形式，受到羅馬法的影響)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年憲法，首部成文憲法

3） 英國(guó)法院系統(tǒng)的最高法院是上議院

4） 美國(guó)的司法審查權(quán)：聯(lián)邦最高法院

5） 陪審制度：只是事實(shí)審，沒有法律審，不能上訴