民事立法論文精選(九篇)
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第1篇：民事立法論文范文
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現行法律已有了相關規定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在一種訴訟結果是另一訴訟的前提或重要證據時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當事人選擇進行，法院應根據當事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內容不要重復就可以了。
第2篇：民事立法論文范文
市場經濟是中國經濟發展的必由之路,而信用是市場經濟的樞紐,因此,探討中國市場經濟中的信用問題,具有特殊的意義。
一、市場經濟的核心問題之一是信用
這里講的信用”,是以社會成員之間相互信任為基礎的廣義信用。在市場經濟中,信用集中、具體地體現在以資金為紐帶的市場參與者的相互信任上。信用實現的程度高,市場經濟的發展就規范,社會擴大再生產就可以在正常、高效的基礎上進行,反之,市場經濟的發展就會扭曲,會波折重重。
信用問題在市場經濟中有特殊的重要性:
首先,信用問題貫穿于市場經濟的各個角落。在市場經濟中,市場參與者的信用關系形成了一個環環相扣、互為前提的有機網絡,這個網絡中的某些環節斷裂,必然對整個網絡產生連鎖性的破壞,且這種破壞呈現放射性惡性擴張的特征。特別是信用網絡中的某些重要環節如金融、大企業間的相互信用等出現問題,對市場經濟秩序的破壞就更為嚴重、影響波及面就更為廣泛和深遠,其實際破壞性要比表面上體現出來的大得多。
其次,信用問題從根本上制約著市場經濟能否健康發展。社會信用水平的高低直接對社會道德水平發生影響,在一個信用水平不高的社會里,人們的價值觀念、道德水平都會扭曲,這就會使市場經濟健康發展的基礎動搖;同時,社會信用水平的高低,直接制約著市場經濟的保障水準,市場經濟是法制經濟,依靠法律作保障,而法律的威嚴只有在絕大多數社會成員對其行為負責任的基礎上才能充分發揮出來。
自80年代初開始,我國企業之間相互拖欠資金漸成風氣,進入90年代后,債務拖欠的規模越來越大,牽進去的企業越來越多。至今,債務拖欠關涉到幾乎所有企業,整個經濟領域信用嚴重貶值。不良的信用導致不正常的經濟和金融運作:銀行作為結算中介,對企業相互間的信用監督逐漸失效;因企業間相互不信任而設置的結算障礙如現金交易、款到發貨等使商品流通速度減慢;商業銀行在社會信用水平過低的現實下只能苛求過高的信貸安全保障,如要求貸款的高抵押率、項目的低風險性等,使得社會資金供給總量萎縮,制約社會再生產規模的擴大等。現在已可以清楚地看到,不良信用正從根子上腐蝕著我們的國民經濟。
二、中國市場經濟中形成不良信用的三大原因
(一)重復建設導致大量企業出現支付危機
我國市場經濟還處于起步階段,市場的盲目導向具有相當的普遍性,我國的許多世界第一”就是明證:如彩電生產線的數量世界第一;汽車整車生產廠的數量世界第一;電冰箱廠家數量世界第一;摩托車廠的數量世界第一;高星級酒店的數量世界第一等。市場旺盛的短暫需求盲目引導了大量的重復建設,重復建設的后果就是大量的企業因其商品價值不能實現而面臨淘汰。這些面臨淘汰的企業,無例外地發生支付危機,成為我國市場經濟信用不良的發源地。
(二)企業集團不良信用成為社會不良信用的關鍵
企業集團的組建,自80年代以來一直是中國經濟改革的重頭戲之一。不可否認,企業集團作為一種生產要素的優化組織形式,在生產的集約化、產業的互補性、資金的集中使用等方面具有很大的優越性,近代西方發達國家經濟起飛的主要推動者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式組織起來的企業集團。即使是現在,企業集團在西方發達國家的國民經濟中依然發揮著骨干作用。西方國家企業集團的組建,有一點特別值得注意,即其是一種生產要素的自然組合。
我國企業集團的組建,很大程度上是一種“拉郎配”的產物,如早期自行車行業中“永久”集團、“鳳凰”集團的組建,就是把生產同一類產品而生產技術、管理水平、經營機制等方面都有巨大差距的企業人為地攏在一堆,事實上成為一個松散的企業集團,這并非生產要素自然組合的結果,除了商標統一外,根本失去了企業集團資源優化組合的意義。遺憾的是,類似行為在我國風起云涌,呈不斷蔓延之勢。90年代以來,大量的非公有制企業加入了集團化改造的行列,企業集團”隊伍更是空前膨脹。由于我國經濟管理制度方面的漏洞較多,如對工商注冊資本金的真實性無法實施有效監控;對企業集團并表核算的資產負債無權威機構去加以認定并負責;加上社會中介機構過多過濫而導致的不規范操作使企業資產的價值難以得到真實評定等,導致大量的企業集團空殼運行。貌似強大而實際虛化的集團”往往成為巨額融資的載體,集團在運行時其債務往往被架空,而一旦停止運行其債務就會落空。虛化的企業集團已成了吞食資金的黑洞,其不良信用是社會不良信用的關鍵。
(三)泡沫經濟逐漸破滅為不良信用火上澆油
我國企業的高負債經營恐怕是全世界獨一無二的。在我國生產型企業的營運資金中,負債要占到70%以上,流通型的企業則這一比例為80%以上。尤為突出的是負債基本上是銀行貸款(近年來拖欠應付款已成為企業負債的重要部份,但歸根結底,這一部份拖欠款又會主要轉化為被拖欠企業的銀行負債)。這樣的資金結構,使我國市場經濟對銀行信貸的變動過度敏感。用銀行貸款進行投資與用自己的錢進行投資,在投資主體對投資沖動的自我約束力度上是絕對不同的,拿來”的錢用起來總是“大手筆”!由于我們的市場靠信貸支撐,信貸一傾斜,市場就繁榮,反過來又需要更大的信貸投入去支撐這種繁榮,一旦這種繁榮畸型化,則大量的信貸資金就無法正常循環,社會信用就受到嚴重破壞。
近年來國際經濟領域的例證和我國的實踐,已充分證明靠高額信貸刺激和支撐的泡沫經濟必然會逐漸破滅,進而導致大量的信用鏈斷裂,最終對國民經濟產生根本的破壞。1996年以來席卷東南亞的金融危機,近來已嚴重危及到號稱世界經濟強國的韓國、日本,并有演變成經濟危機的跡象。有人將此次金融危機歸罪于國際金融炒家的襲擊,我認為這僅是看到了事物的表面現象,事實上,卷入此次危機的國家均是經濟發展過度依賴于信貸擴張的高泡沫經濟國家,泡沫經濟表面上十分繁榮,在金融領域風平浪靜的時候可以維持較長時期的興旺發展,但過度依賴信貸的脆弱性,決定了其經受不起沖擊,出問題、甚至發生危機只是遲早的事!
歐美國家對這個問題認識得較早,解決得較好,這些國家的企業,其營運資金中絕大部份是自有資金,銀行貸款只占其總資金運用額的15%左右,無論是單個企業的抗風險能力還是整體國民經濟的抗風險能力都是比較高的。這些國家市場經濟的運作基本建立在平實的基礎上,盡管發展速度可能沒有搞泡沫經濟的國家快,但安全性、穩定性、可持續發展性則完全不可同日而語。
三、重整信用、再理市場,促進我國國民經濟的健康發展。
要促進我國國民經濟的健康發展,待理之事千頭萬緒,但首先要牢牢抓住信用”這個綱。在目前信用水平嚴重滑坡的現實下,重整信用已是迫在眉睫之事。
(一)由國家出面,大規模重整國有企業的信用。
國有企業現在最頭痛的問題莫過于資金不足、負債過重,嚴重制約了企業的發展,并帶來一系列問題,如:償付能力不足而互相拖欠貨款并引起鏈狀反應;負債過重使企業難于進行擴大再生產而導致對勞動力的吸納能力下降,大量職工下崗;無力進行新投資促進產品上檔次導致競爭力下降、逐漸被市場淘汰等等。國有企業形成今天這樣的困難局面有著深刻的社會歷史原因,但過多地對此進行探究沒有太大的意義,重要的是正視現實并尋求解決辦法。國家有關部門近來準備采取三項重大措施解決國有企業資金困難問題:一是通過稅收上照顧以增強企業積累能力;二是對原來撥改貸”的資金逐漸轉化為國家對企業的投資以減輕企業的利息負擔;三是對企業的債務委托專門機構托管以助企業解脫債務包袱。我認為前兩條確有利于增強企業活力且立竿見影,后一條其利弊有待實踐檢驗。這些措施的實施,為重理企業信用提供了良好的契機,國家應委托或組織專門的機構,將企業從上述優惠條款中得到的資金優先用于解開信用上的死結。從一時一事或單個企業看此舉可能收效不明顯,但這是從根本上解決問題,效果會逐漸從根本上體現出來。
(二)對企業集團的融資,應抓住牛鼻子——統借統還。
企業集團之間、企業集團與其它企業之間、企業集團與金融機構之間的資金拖欠一般來說數額較大,實際債權債務關系有相當多的部份不明確。這里僅舉一例:一個企業集團包括集團總部在內的多家成員單位,若都由集團作擔保,或這些成員企業之間相互擔保,在多家金融機構貸款,這個集團就很容易獲得巨額資金。集團內部通過資金調度以后,往往會出現借錢的不用錢,用錢的不借錢,或以張三名義欠的債,而實際債務人卻是李四。一旦發生信用危機,一是資金額過大難于清償,二是債權債務關系錯綜復雜,難于找出頭緒。近年來許多企業集團空心化動作,大量的資金金蟬脫殼,債務甩給一個空殼集團,給社會留下巨大的信用不良問題。
西方發達國家大型企業集團一般來說資信情況較好,有一個經驗特別值得我們借鑒:這些國家的大型企業集團在融資上一般都由集團統籌,縱使有的下屬公司直接對外融資,其集團也實實在在地對債務承擔連帶保證責任,其保證資格在實有資產擔保能力范圍內,企業融資保證能力的真偽由社會中介機構評判并承擔連帶責任,因此,很少有大規模詐取或套取資金的情況發生。我國有必要迅速、及時地建立企業集團融資的有效監控機制,這個機制的牛鼻子就是對企業集團的融資實行集中統一管理,手段可硬一點。對企業集團融資實行集中管理一刀切,這樣,一則便于融資對象對企業集團的實力進行把握,二則也便于企業集團加強內部管理,強化集團的凝聚力和向心力(現代企業集團的凝聚力和向心力實質上是以資金為紐帶的),有效制約住盲目的投資擴張欲望。這樣做的代價可能是企業的經營活力受到一定影響,經濟發展速度受到一定制約,但減小了泡沫經濟的影響,經濟發展速度更有實際意義,通過整頓集團信用而促使社會信用狀況好轉,對理順市場關系、規范市場行為更具有重要的戰略意義。
(三)加強宏觀調控,盡量減少重復建設。
中國最大的腐敗是什么?我認為是盲目的重復建設。一個大的投資決策失誤,幾億、幾十億、甚至幾百億的投資就可能付諸東流,而最終往往連基本責任人都找不到,這在中國是屢見不鮮的教訓!投資失誤的最直接結果就是破壞社會信用,因此、加強宏觀調控,減小投資失誤是重整信用、再理市場的重中之重。
經常有人有意無意地將國家調控與市場經濟對立起來,其實,無論哪一個市場經濟發達的國家,其宏觀調控手段和機制都是有力和成熟的。我國現階段不是宏觀調控過頭了,而是國家宏觀調控的力度太小!可以肯定,在較長的時期內,我國市場經濟的盲目調節行為還會繼續存在和發展,國家只有不斷加強宏觀調控力量,特別是通過必要的行政手段和金融調控手段,將市場盲目調節的危害盡可能降低,才能從源頭上制約不良信用的擴張。
(四)建立信用形象管理機制,營造良好守信氛圍。
建立有效的信用形象管理機制、營造良好的社會守信氛圍,是解決不良信用問題的治本工程。
現達國家普遍重視信用形象,而且形成了一套有效的管理機制。在那些國家里,一個企業、一個公民,若信用形象不良,會遭到社會的唾棄,并很難再有發展機會。這就使得信用問題幾乎受到每一個人的珍視。企業是由人管理的,企業的信用問題,根本上還是人的信用問題。長期以來,因科技水平所限,我國經濟領域信息閉塞,一些信譽掃地的企業法人和個人,往往騙了東家騙西家,一路得逞。隨著電子計算機在經濟領域應用的大規模推廣,信息的傳遞、調閱已經相當簡易,但我國經濟領域的信用問題,卻依然相當嚴重,原因何在?我認為主要原因是我國的信息網絡大多自成體系,這就為信息資源的共享設置了障礙。以銀行為例,我國每家國有商業銀行的信息網絡均自成一體,各地方商業銀行的信息網絡又自成體系,這樣,在本系統范圍內對往來企業和個人的信用形象還勉強可以把握,但跨系統的信息就無從得知了,一些信用不良的法人和個人照樣可以在各個金融系統之間游刃有余地行騙。
我國市場經濟發展到今天,已經迫切需要在全社會建立信用形象管理機制、營造良好的信用氛圍。此事應該由國家成立專門的權威機構來管理,也可主要依托金融系統來進行,原因有三:
1、成熟的技術手段。金融系統經過十多年的電子化建設,計算機的普及程度已相當高,只需要由人民銀行出面籌建統一的電子管理網絡,就可以實現金融系統間的信息資源共享。
2、良好的管理基礎。金融機構是我國國民經濟體系中管理最為嚴密、最為細致的部門之一,人員的整體素質較高,資料的完備性較好,凡往來法人及個人的業務資料,均有很長的保存期。這就為建立信用形象檔案奠定了良好的基礎。
第3篇：民事立法論文范文
一、要在提高司法效益上下功夫
堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發揮審判職能作用，為改革、發展、穩定提供法律保障，最大限度地實現審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預防不足。法院應進一步更新司法理念，切實發揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區的聯系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導的關系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩定。法院應提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應當充分發揮訴訟調解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監督與支持的關系，即正確處理好法院與政府及行政執法機關的關系。要把監督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規范行政執法行為，另一方面也要積極支持行政機關依法行政，樹立司法權威。
二、要在弘揚司法民主上下功夫
近幾年來，法院在為改革、發展、穩定大局服務方面做了大量工作，自身建設也取得了長足進步，但是由于正面宣傳、開放力度不夠，渠道不暢通，許多工作不為社會所知，信息不對稱的問題比較突出。要解決這一問題，首先要強化開放意識，擴大群眾的知情權、參與權，把法院建設成為開放型的現代化審判機關。要繼續堅持公開審判的原則，凡是應當公開審理的案件，一律公開進行，除允許公民旁聽公開審理的案件外，重大有影響的案件有條件的可以進行庭審直播、錄播，有效發揮法制教育的主陣地；建立法院重要信息披露制度，定期通過多種途徑向社會；其次要強化宣傳意識。當前要特別注重利用網絡來擴大法院的影響。三是強化楊主意識。法院內部要淡化官本位思想，通過設立院長信箱，舉辦法官論壇等平臺，了解干警的所思所想，做好針對性的凝聚人的工作，形成人人心情舒暢、團結和諧的良好氛圍。超級秘書網
第4篇：民事立法論文范文
【關鍵詞】民間文藝；知識產權；權利主體；地盤子
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03
一、民間文藝概述
（一）立法實踐中民間文藝的界定
關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。
因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。
（二）民間文藝的特點
1.群體性
民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。
2.傳統性
民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。
3.口頭性，變異性
民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。
4.民族性
民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。
5.區域性
民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。
二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點
民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。
（一）國家作為民間文藝的權利主體
持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。
（二）民間文藝的創作群體作為權利主體
持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。
（三）個人作為權利主體
這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。
三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式
上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。
國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。
（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律
我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。
（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求
民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。
（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定
世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。
四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想
民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。
（一）成果確認權
鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。
（二）原創維護權
人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。
（三）改編權
在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。
（四）演繹權及相關的鄰接權
為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。
（五）傳播使用權
民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。
（六）無期限保護權
無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。
（七）經濟利益的追償及分享權
外姓民族要依法取得民間文藝的使用權并支付相應的報酬。對民間出現的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應持有經濟利益分享權，即有權獲得部分利潤。可以通過經紀的方式，委托給經紀公司，通過經紀公司的操作，實現市場利益的最大化。
第5篇：民事立法論文范文
市場經濟是中國經濟發展的必由之路,而信用是市場經濟的樞紐,因此,探討中國市場經濟中的信用問題,具有特殊的意義。
一、市場經濟的核心問題之一是信用
這里講的信用”,是以社會成員之間相互信任為基礎的廣義信用。在市場經濟中,信用集中、具體地體現在以資金為紐帶的市場參與者的相互信任上。信用實現的程度高,市場經濟的發展就規范,社會擴大再生產就可以在正常、高效的基礎上進行,反之,市場經濟的發展就會扭曲,會波折重重。
信用問題在市場經濟中有特殊的重要性:
首先,信用問題貫穿于市場經濟的各個角落。在市場經濟中,市場參與者的信用關系形成了一個環環相扣、互為前提的有機網絡,這個網絡中的某些環節斷裂,必然對整個網絡產生連鎖性的破壞,且這種破壞呈現放射性惡性擴張的特征。特別是信用網絡中的某些重要環節如金融、大企業間的相互信用等出現問題,對市場經濟秩序的破壞就更為嚴重、影響波及面就更為廣泛和深遠,其實際破壞性要比表面上體現出來的大得多。
其次,信用問題從根本上制約著市場經濟能否健康發展。社會信用水平的高低直接對社會道德水平發生影響,在一個信用水平不高的社會里,人們的價值觀念、道德水平都會扭曲,這就會使市場經濟健康發展的基礎動搖;同時,社會信用水平的高低,直接制約著市場經濟的保障水準,市場經濟是法制經濟,依靠法律作保障,而法律的威嚴只有在絕大多數社會成員對其行為負責任的基礎上才能充分發揮出來。
自80年代初開始,我國企業之間相互拖欠資金漸成風氣,進入90年代后,債務拖欠的規模越來越大,牽進去的企業越來越多。至今,債務拖欠關涉到幾乎所有企業,整個經濟領域信用嚴重貶值。不良的信用導致不正常的經濟和金融運作:銀行作為結算中介,對企業相互間的信用監督逐漸失效;因企業間相互不信任而設置的結算障礙如現金交易、款到發貨等使商品流通速度減慢;商業銀行在社會信用水平過低的現實下只能苛求過高的信貸安全保障,如要求貸款的高抵押率、項目的低風險性等,使得社會資金供給總量萎縮,制約社會再生產規模的擴大等。現在已可以清楚地看到,不良信用正從根子上腐蝕著我們的國民經濟。
二、中國市場經濟中形成不良信用的三大原因
(一)重復建設導致大量企業出現支付危機
我國市場經濟還處于起步階段,市場的盲目導向具有相當的普遍性,我國的許多世界第一”就是明證:如彩電生產線的數量世界第一;汽車整車生產廠的數量世界第一;電冰箱廠家數量世界第一;摩托車廠的數量世界第一;高星級酒店的數量世界第一等。市場旺盛的短暫需求盲目引導了大量的重復建設,重復建設的后果就是大量的企業因其商品價值不能實現而面臨淘汰。這些面臨淘汰的企業,無例外地發生支付危機,成為我國市場經濟信用不良的發源地。
(二)企業集團不良信用成為社會不良信用的關鍵
企業集團的組建,自80年代以來一直是中國經濟改革的重頭戲之一。不可否認,企業集團作為一種生產要素的優化組織形式,在生產的集約化、產業的互補性、資金的集中使用等方面具有很大的優越性,近代西方發達國家經濟起飛的主要推動者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式組織起來的企業集團。即使是現在,企業集團在西方發達國家的國民經濟中依然發揮著骨干作用。西方國家企業集團的組建,有一點特別值得注意,即其是一種生產要素的自然組合。
我國企業集團的組建,很大程度上是一種“拉郎配”的產物,如早期自行車行業中“永久”集團、“鳳凰”集團的組建,就是把生產同一類產品而生產技術、管理水平、經營機制等方面都有巨大差距的企業人為地攏在一堆,事實上成為一個松散的企業集團,這并非生產要素自然組合的結果,除了商標統一外,根本失去了企業集團資源優化組合的意義。遺憾的是,類似行為在我國風起云涌,呈不斷蔓延之勢。90年代以來,大量的非公有制企業加入了集團化改造的行列,企業集團”隊伍更是空前膨脹。由于我國經濟管理制度方面的漏洞較多,如對工商注冊資本金的真實性無法實施有效監控;對企業集團并表核算的資產負債無權威機構去加以認定并負責;加上社會中介機構過多過濫而導致的不規范操作使企業資產的價值難以得到真實評定等,導致大量的企業集團空殼運行。貌似強大而實際虛化的集團”往往成為巨額融資的載體,集團在運行時其債務往往被架空,而一旦停止運行其債務就會落空。虛化的企業集團已成了吞食資金的黑洞,其不良信用是社會不良信用的關鍵。
(三)泡沫經濟逐漸破滅為不良信用火上澆油
我國企業的高負債經營恐怕是全世界獨一無二的。在我國生產型企業的營運資金中,負債要占到70%以上,流通型的企業則這一比例為80%以上。尤為突出的是負債基本上是銀行貸款(近年來拖欠應付款已成為企業負債的重要部份,但歸根結底,這一部份拖欠款又會主要轉化為被拖欠企業的銀行負債)。這樣的資金結構,使我國市場經濟對銀行信貸的變動過度敏感。用銀行貸款進行投資與用自己的錢進行投資,在投資主體對投資沖動的自我約束力度上是絕對不同的,拿來”的錢用起來總是“大手筆”!由于我們的市場靠信貸支撐,信貸一傾斜,市場就繁榮,反過來又需要更大的信貸投入去支撐這種繁榮,一旦這種繁榮畸型化,則大量的信貸資金就無法正常循環,社會信用就受到嚴重破壞。
近年來國際經濟領域的例證和我國的實踐,已充分證明靠高額信貸刺激和支撐的泡沫經濟必然會逐漸破滅,進而導致大量的信用鏈斷裂,最終對國民經濟產生根本的破壞。1996年以來席卷東南亞的金融危機,近來已嚴重危及到號稱世界經濟強國的韓國、日本,并有演變成經濟危機的跡象。有人將此次金融危機歸罪于國際金融炒家的襲擊,我認為這僅是看到了事物的表面現象,事實上,卷入此次危機的國家均是經濟發展過度依賴于信貸擴張的高泡沫經濟國家,泡沫經濟表面上十分繁榮,在金融領域風平浪靜的時候可以維持較長時期的興旺發展,但過度依賴信貸的脆弱性,決定了其經受不起沖擊,出問題、甚至發生危機只是遲早的事!
歐美國家對這個問題認識得較早,解決得較好,這些國家的企業,其營運資金中絕大部份是自有資金,銀行貸款只占其總資金運用額的15%左右,無論是單個企業的抗風險能力還是整體國民經濟的抗風險能力都是比較高的。這些國家市場經濟的運作基本建立在平實的基礎上,盡管發展速度可能沒有搞泡沫經濟的國家快,但安全性、穩定性、可持續發展性則完全不可同日而語。
三、重整信用、再理市場,促進我國國民經濟的健康發展。
要促進我國國民經濟的健康發展,待理之事千頭萬緒,但首先要牢牢抓住信用”這個綱。在目前信用水平嚴重滑坡的現實下,重整信用已是迫在眉睫之事。
(一)由國家出面,大規模重整國有企業的信用。
國有企業現在最頭痛的問題莫過于資金不足、負債過重,嚴重制約了企業的發展,并帶來一系列問題,如:償付能力不足而互相拖欠貨款并引起鏈狀反應;負債過重使企業難于進行擴大再生產而導致對勞動力的吸納能力下降,大量職工下崗;無力進行新投資促進產品上檔次導致競爭力下降、逐漸被市場淘汰等等。國有企業形成今天這樣的困難局面有著深刻的社會歷史原因,但過多地對此進行探究沒有太大的意義,重要的是正視現實并尋求解決辦法。國家有關部門近來準備采取三項重大措施解決國有企業資金困難問題:一是通過稅收上照顧以增強企業積累能力;二是對原來撥改貸”的資金逐漸轉化為國家對企業的投資以減輕企業的利息負擔;三是對企業的債務委托專門機構托管以助企業解脫債務包袱。我認為前兩條確有利于增強企業活力且立竿見影,后一條其利弊有待實踐檢驗。這些措施的實施,為重理企業信用提供了良好的契機,國家應委托或組織專門的機構,將企業從上述優惠條款中得到的資金優先用于解開信用上的死結。從一時一事或單個企業看此舉可能收效不明顯,但這是從根本上解決問題,效果會逐漸從根本上體現出來。
(二)對企業集團的融資,應抓住牛鼻子——統借統還。
企業集團之間、企業集團與其它企業之間、企業集團與金融機構之間的資金拖欠一般來說數額較大,實際債權債務關系有相當多的部份不明確。這里僅舉一例:一個企業集團包括集團總部在內的多家成員單位,若都由集團作擔保,或這些成員企業之間相互擔保,在多家金融機構貸款,這個集團就很容易獲得巨額資金。集團內部通過資金調度以后,往往會出現借錢的不用錢,用錢的不借錢,或以張三名義欠的債,而實際債務人卻是李四。一旦發生信用危機,一是資金額過大難于清償,二是債權債務關系錯綜復雜,難于找出頭緒。近年來許多企業集團空心化動作,大量的資金金蟬脫殼,債務甩給一個空殼集團,給社會留下巨大的信用不良問題。
西方發達國家大型企業集團一般來說資信情況較好,有一個經驗特別值得我們借鑒:這些國家的大型企業集團在融資上一般都由集團統籌,縱使有的下屬公司直接對外融資,其集團也實實在在地對債務承擔連帶保證責任,其保證資格在實有資產擔保能力范圍內,企業融資保證能力的真偽由社會中介機構評判并承擔連帶責任,因此,很少有大規模詐取或套取資金的情況發生。我國有必要迅速、及時地建立企業集團融資的有效監控機制,這個機制的牛鼻子就是對企業集團的融資實行集中統一管理,手段可硬一點。對企業集團融資實行集中管理一刀切,這樣,一則便于融資對象對企業集團的實力進行把握,二則也便于企業集團加強內部管理,強化集團的凝聚力和向心力(現代企業集團的凝聚力和向心力實質上是以資金為紐帶的),有效制約住盲目的投資擴張欲望。這樣做的代價可能是企業的經營活力受到一定影響,經濟發展速度受到一定制約,但減小了泡沫經濟的影響,經濟發展速度更有實際意義,通過整頓集團信用而促使社會信用狀況好轉,對理順市場關系、規范市場行為更具有重要的戰略意義。
(三)加強宏觀調控,盡量減少重復建設。
中國最大的腐敗是什么?我認為是盲目的重復建設。一個大的投資決策失誤,幾億、幾十億、甚至幾百億的投資就可能付諸東流,而最終往往連基本責任人都找不到,這在中國是屢見不鮮的教訓!投資失誤的最直接結果就是破壞社會信用,因此、加強宏觀調控,減小投資失誤是重整信用、再理市場的重中之重。
經常有人有意無意地將國家調控與市場經濟對立起來,其實,無論哪一個市場經濟發達的國家,其宏觀調控手段和機制都是有力和成熟的。我國現階段不是宏觀調控過頭了,而是國家宏觀調控的力度太小!可以肯定,在較長的時期內,我國市場經濟的盲目調節行為還會繼續存在和發展,國家只有不斷加強宏觀調控力量,特別是通過必要的行政手段和金融調控手段,將市場盲目調節的危害盡可能降低,才能從源頭上制約不良信用的擴張。
(四)建立信用形象管理機制,營造良好守信氛圍。
建立有效的信用形象管理機制、營造良好的社會守信氛圍,是解決不良信用問題的治本工程。
現達國家普遍重視信用形象,而且形成了一套有效的管理機制。在那些國家里,一個企業、一個公民,若信用形象不良,會遭到社會的唾棄,并很難再有發展機會。這就使得信用問題幾乎受到每一個人的珍視。企業是由人管理的,企業的信用問題,根本上還是人的信用問題。長期以來,因科技水平所限,我國經濟領域信息閉塞,一些信譽掃地的企業法人和個人,往往騙了東家騙西家,一路得逞。隨著電子計算機在經濟領域應用的大規模推廣,信息的傳遞、調閱已經相當簡易,但我國經濟領域的信用問題,卻依然相當嚴重,原因何在?我認為主要原因是我國的信息網絡大多自成體系,這就為信息資源的共享設置了障礙。以銀行為例,我國每家國有商業銀行的信息網絡均自成一體,各地方商業銀行的信息網絡又自成體系,這樣,在本系統范圍內對往來企業和個人的信用形象還勉強可以把握,但跨系統的信息就無從得知了,一些信用不良的法人和個人照樣可以在各個金融系統之間游刃有余地行騙。
我國市場經濟發展到今天,已經迫切需要在全社會建立信用形象管理機制、營造良好的信用氛圍。此事應該由國家成立專門的權威機構來管理,也可主要依托金融系統來進行,原因有三:
1、成熟的技術手段。金融系統經過十多年的電子化建設,計算機的普及程度已相當高,只需要由人民銀行出面籌建統一的電子管理網絡,就可以實現金融系統間的信息資源共享。
2、良好的管理基礎。金融機構是我國國民經濟體系中管理最為嚴密、最為細致的部門之一,人員的整體素質較高,資料的完備性較好,凡往來法人及個人的業務資料,均有很長的保存期。這就為建立信用形象檔案奠定了良好的基
礎。
第6篇：民事立法論文范文
論文題目：民事裁定救濟的研究
一、選題緣起、目的及意義
(一)選題緣起
由于裁定依據既判力與執行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權利和程序權利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現對裁定程序中相關當事人合法權益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現象的主要原因之一。民事執行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現行執行救濟存在嚴重不足。
我國現行法只規定了執行異議和執行回轉兩種救濟方法，且執行異議只授予對執行標的物有排除執行力的第三人享有救濟權，而對裁定過程中其合法權益可能受到損害的債權人和債務人缺乏相應的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應復雜的社會現實的需要。就執行異議而言：1、對執行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執行當事人的合法權益。當案外人對裁定標的主張實體權利而提出裁定異議時，案外人與執行當事人就裁定標的的實體民事權益產生爭議，而依據訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權益發生爭議的，就應當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權利。司法實踐中，多發生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執行程序，使申請裁定人的合法權益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權益。根據《民事訴訟法》第208條的規定，經審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執行，或對已裁定的部分恢復到裁定前的狀態，以確保其對裁定標的實體權利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復執行。根據現行法規定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權利時，只能向執行機關提出異議，而不能直接起訴，而執行機關以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構的任務就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權利的得到實現，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權就案件的實體權利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權利無異于剝奪了當事人的訴權，使當事人無法通過舉證、辯論、質證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。
將審判監督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監督程序來解決。審判監督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調解書發現確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執行救濟則是執行當事人、案外人因強制執行行為而遭到損害時，按照一定程序對受害人予以保護的方法。二者的目的、內容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執行行為受到的侵害；因裁定依據錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權利，但不能通過執行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規定卻把執行異議與審判監督程序直接聯系起來，即：只要經審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據進行審查以決定是否再審，如果經審查認為裁定依據確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經審查認為裁定依據無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關于金錢債權的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據是否正確毫無關系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應按審判監督程序處理的問題。
對程序上違法及不適當的裁定行為缺乏相應的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關系人來說，則更是如此。當其合法權益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權益的必然手段，否則，一切所謂的權利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權利”。我國《民事訴訟法》第208條也規定，對于案外人的異議，由裁定人員執照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現象時有發生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關系人的合法利益。
我國現行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關的裁定行為還缺乏必要的外部監督機制。
(二)選題目的
民事裁定是運用國家公權力實現私權的一種國家強制力。國家公權力是一把雙刃劍，在保護公民私權的同時，也同樣存在著對公民權利的危險或侵害，既是個人權利的保護神，又是個人權利最大危險的侵害者。隨著權力制約理論的發展，形成了兩種模式，一是以權力制約權力，即企圖在國家權力大廈內部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權的產生。二是以權利制約權力，即賦權予公民制約國家權力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關系人在裁定程序中獲得裁定救濟權利，為強制裁定權設定必要的限度，維護國家權力體系內部的平衡。
裁定中出現錯誤時，裁定當事人及利害關系人針對出現的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關發3現導致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規范民事強制裁定行為方面表現得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權在不受制約的情況下確實易于濫用而導致侵權，權利受害者往往對侵權表現出相應的回應以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應性行為必然表現為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規范裁定當事人及利害關系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預防社會沖突。
(三)選題意義
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應當是這些價值的完美結合，但就具體部門法而言價值追求會有所側重。民事審判程序功能是確認權利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權利，解決糾紛，而在于實現執行依據所確認的權利。如何實現執行依據所確認的權利，是民事執行程序的根本任務之所在，其價值取向應當為效率。所以，有人認為效率是執行的第一價值取向。當然，強調高效執行并不能否定執行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執行程序的基本價值取向之一，只不過在執行程序中更加側重于效率而已。
由于民事裁定強制性以及效率的內在要求，決定了執行措施必須迅速及時，所以執行時只能就裁定依據的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關利害關系人之間權利、義務糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執行當事人和利害關系人的合法權益不受侵害，促使執行機關依法、合理執行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執行程序的障礙，確保執行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現對公正的追求，在效率與公正辨證關系上，對公正則應當更為側重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應當盡量縮短民事執行救濟周期，簡化民事執行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執行救濟。
二、國內外研究現狀及評述
截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側重于對我國立法上規定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權力保護、缺陷彌補等入手，提出設想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發表的《缺陷的彌補與權力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發表的《我國民事判決脫漏應然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內涵以及種類形成相對統一的觀點，對于其相應的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。
國內學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產救濟和先予執行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構想。隨著我國加入世貿組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產權法(專利法、商標法、著作權法等)時均引入了與國外相關法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產權訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產權訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網)等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現有的財產救濟和先予執行不變的基礎上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。
三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃
(一)研究思路
第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區的相關規定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎。
第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應有尊重等等。同時，以我國現行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規定為基礎，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復議、上訴審以及再審。
第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內容，對民事裁定救濟從復議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復議制度中，主要論述了民事裁定復議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。
(二)研究的方法
1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。
2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現實社會的意義和局限性。
3.理論聯系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統、全面研究的基礎上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現實社會的應用中存在的合理性和價值意義。
(三)研究的進程
1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。
2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。
3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。
4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。
5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。
四、前期研究基礎及主要參考文獻
(一)前期研究基礎
本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應的救濟機制。民事裁定是人民法院執行機構依照法律規定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現裁定權利人權利的司法活動。執行程序的職權性和強制性決定了債務人必須容忍并服從裁定行為。
(二)主要參考文獻
1.著作類
[1]李浩主編：《強制執行法》，廈門大學出版社2005年第2版。
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[5]于喜富主編：《民事強制執行制度創新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。
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[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版。
[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學出版社2005年版。
[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。
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[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。
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2.論文期刊類
[1]石洪彬：《論強制執行救濟》，載霍力民主編《民事強制執行新視野》，人民法院出版社2002年版。
[2]黃偉：《論完善我國的強制執行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學院學報2000年第2期。
[3]黃勝春、韓俊：《民事上訴權的法理透視》，載《江西法學》，1994年第4期。
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[2]錢怡：<論專利侵權救濟中的臨時禁令制度》，對外經濟貿易大學碩士學位論文，2003年。
五、擬解決的主要問題、研究的主要內容
(一)擬解決的主要問題
本文通過對民事執行、民事執行權以及民事執行救濟的相關理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區相關執行救濟制度的經驗，分析我國執行救濟方面存在的缺陷，在此基礎上，提出完善我國民事執行救濟制度的措施。
(二)本文論文擬研究的主要內容
民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區民事裁定救濟制度的成功經驗，從民事裁定基本內涵出發，提出我國現行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內容。
六、重點難點、主要觀點及創新之處
本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎上，對民事裁定其救濟對社會的現實意義等進行整合和進一步的歸納。
1.研究的重點
本文力圖在充分和合理借鑒中外有關對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎上，對民事裁定救濟思想所包括的內容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結，這是本文所研究的重點。
2.研究的難點
我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。
3.研究的創新點
通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內外社會現實問題，探尋民事裁定救濟實際應用中的措施。
七、論文寫作提綱
擬論文題目：民事裁定救濟的研究
導論
(一)民事裁定救濟的目的及意義
1.民事裁定救濟的目的
2.民事裁定救濟的意義
(二)我國民事裁定救濟的特征
(三)民事裁定救濟的研究現狀
1.國際上對民事裁定救濟的研究現狀
2.國內對民事裁定救濟的研究現狀
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救濟的基本理論
(一)民事裁定救濟的內涵與價值
(二)民事裁定救濟的分類
(三)民事裁定救濟的存在原因
(四)民事裁定救濟的效力
第二章民事裁定救濟的域外考察
(一)日本民事裁定救濟
(二)德國民事裁定救濟
(三)法國民事裁定救濟
(四)臺灣民事裁定救濟
第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構建措施
(一)我國民事裁定救濟的的缺陷
1.缺少債務人救濟
2.缺乏案外人執行異議制度
3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障
(二)構建我國民事裁定救濟的措施
1.程序性裁定救濟
2.實體性裁定救濟
結語
參考文獻
致謝
淺談本科畢業論文的開題報告
大學本科畢業論文是培養本科生創新意識和創新能力的有機環節，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業論文寫作中必不可少的重要環節，在畢業論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。
一、開題報告的含義
本科畢業論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關于畢業論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內容轉換成相應的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。
二、開題報告的意義
本科生畢業論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業論文的形成過程中，畢業論文的開題報告是提高畢業論文選題質量和水平的重要環節。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。
三、開題報告的內容
開題報告的主要內容一般包括選題的目的和意義、國內外研究現狀綜述、選題研究內容、選題研究技術路線、研究方法和要解決的關鍵問題、調研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現論文的構思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關鍵問題等說清楚。
1.選題目的和意義
選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應用價值？其主要內容包括研究的有關歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現實應用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。
2.國內外研究現狀綜述
這一部分內容的寫法與畢業論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結三部分。
3.選題研究內容
基本內容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關的基本基礎理論以及研究內容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構思，可以問句的形式進行陳述。
4.選題研究技術路線、研究方法和需解決的關鍵問題
“研究的技術路線”主要涉及研究中需要的一些基礎理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調查法、實驗法、經驗總結法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構思。
5.調研計劃及主要參考文獻
參考文獻一般應以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發表的學術期刊上的格式來寫。
調研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調查，這些方案都是可行的。
四、開題報告的答辯
關于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應該把報告陳述的重點放在擬研究的內容或關鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內容進行必要的闡述，盡量解釋內容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構思，使人容易明白研究方案的可行性和創新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發。
五、開題報告中應注意的問題
一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。
1.文獻綜述部分力求精練
簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應放在陳述擬研究的內容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。
2.擬解決的關鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚
很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關鍵問題，給人一個無論什么問題都是關鍵問題的感覺。關鍵問題一般應是解決問題的突破點，在這部分要把關鍵問題和選題用到的基礎理論分清楚。
3.關于開題答辯進行中的問題
為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應重點展示研究的思路和擬解決的關鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。
4.關于開題答辯之后的問題
這一部分往往被大家所忽略，很多學生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應該根據答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業論文的寫作中去。
第7篇：民事立法論文范文
論文摘要：從我國現行的立法規定可以看出我國對于被執行人執行財產豁免的規定過于原則性、概括性，對執行實踐的操作性不強，容易導致執行人員在實踐中的分析不同而執行方式不同，對被執行人的合法權益保護不利。
一、立法的滯后
現行法律在《民事訴訟法》第222條和第223條有關于執行豁免的原則規定，而《民事訴訟法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封規定》于2005年1月1日實施，才首次對執行豁免制度作了部分細化，當然其間還有散見于實體法、行政法規、政策性文件和最高院的司法解釋中針對具體案件的答復。即便如此實踐中已普遍實施的基于社會公共利益而執行豁免的內容仍未在《查封規定》中予以確認。本文由中國論文范文收集整理。
二、法律規定的籠統
《查封規定》雖較《民訴法》的規定有了較大的進步，但仍存在下列問題:(l)是對自然人規定的豁免條款多，而其他主體規定得太少或幾乎沒有，例如，對被執行人是法人的執行豁免范圍在《查封規定》中幾乎未作規定;(2)是被執行人所扶養家屬的概念內涵和外延沒有確定。在奴隸社會和封建社會，家長以外的人都叫家屬。現代意義上的家屬是指一個家庭內共同生活的親屬而言的。我國由于實行計劃生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭將會增加，家屬的內涵和外延有必要通過立法來確定，進而才能對執行豁免的范圍作出確定;(3)是有關“必需”的界定范圍太狹窄或者根本沒有界定。《查封規定》中的生活必需品列舉了衣食住行等物品，對享受精神食糧的物品、基本的生產資料和豁免的期限均無規定;生活必需費用僅規定有最低生活保障標準的，依標準確定，但國務院的《城市居民最低生活保障條例》是針對城市居民的，廣大農民的標準又如何確定?再則教育所必需品以完成義務教育為限，依照我國法律規定，一個人義務教育年限為九年，大致初中畢業，然而，如要完成高中或高中以上學業，對于貧困家庭而言，所需費用更多，豁免年限顯然太短;反之，如被執行人所扶養家屬在費用明顯高于公立學校的學校(如所謂的貴族學校)就讀，就讀費用通過對被執行人財產的豁免予以保障，又顯然不妥;(4)是現有法律既然規定執行標的包括財產和行為，但不是所有的行為都可以成為執行標的，對不能成為執行標的行為進行豁免有必要通過立法來規定;(5)現行法律無執行時間豁免的規定，相反，諸如“零點執行“、“夜間執行”的所謂暴風驟雨式的執行方法，卻成為法院特別是基層法院執行的主要方法。:
第8篇：民事立法論文范文
論文摘要:公序良俗原則是現代民法中的一項重要基本原則，在民事立法、守法、執法以及處理民事法律關系中發揮著重要作用，但由于其內容的模糊性和不確定性，在實踐應用中對公序良俗原則的理解和認定產生嚴重分歧，為此，本文結合案例，闡述公序良俗的價值標準和認定對象，對統一公序良俗的認定標準以及公序良俗原則的正確應用提供理論參考。
公序良俗原則是現代民法中的一項重要基本原則，但由于其內容的模糊性和不確定性，在實踐應用中，存在諸多問題。
李建海訴上海百姓家庭裝潢有限公司案件中，裝修工縊死于用來結婚的新房內，法院認為，屋內是否發生過人員死亡事件，與房屋的使用和房屋的價值并無必然聯系，對要求賠償購房等經濟損失不予支持。有觀點認為，中華民族一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時間、地點發生不吉祥的事是很忌諱的，這已突破了迷信的范疇，且被一般民眾所接受和認同。該案的處理忽略了房屋作為新房使用時的特殊意義和要求，不符合公序良俗原則[1]。在涉及“情人協議”案件中，雙方約定“各自在2005年12月前離婚，重新組建家庭。雙方如有一方違約，其中違約方將賠償對方人民幣5萬元。”法院判決該協議違反社會公德，無效[2]。很多人認為，這個協議應是合法有效的。雙方要求離婚，重新組建家庭是法律所容許的，社會所接受的并非傷風敗俗的行為。
實踐中，大量存在上述情況，同一案件中，對公序良俗原則的理解和認定產生嚴重分歧，因此，有必要對公序良俗原則在民事領域的應用作進一步的探討。
一、公序良俗的含義
公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序;良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。中國現行法因受前蘇聯的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神[3]。
民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。一方面，限制私權，實現個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現代民法的重要原則。
二、公序良俗原則在民事領域的具體應用
公序良俗原則在民事領域中發揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領域，還包括立法者的民事立法活動領域和法官的民事審判活動領域。
(一)公序良俗原則在民事立法領域中的應用
公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規范起指導作用，是制定、解釋、研究民法的出發點和依據，其在民事立法上的指導作用，各學者認識基本一致[4]。
我國社會主義法，在本質上是廣大人民群眾的意志和利益的體現。因此，立法必須反映保障最大多數的最大利益，維護社會秩序和善良風俗。在現行民事法律法規中都能找到體現公序良俗原則的條款。《民法通則》第七條之規定是公序良俗原則最直接的法律表現形式，另外第五十五條第(三)項規定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據第五十八條第(五)項之規定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內容仍然比較概括抽象，在其他法律法規中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導和影響。《民法通則》第八十三條規定:“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產，方便生活，團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關系。”在《繼承法》中規定，繼承權男女平等。對不盡扶養義務的人，分配遺產時，應當不分或少分。這些條款無不體現了公序良俗原則的應用和影響。
2000年6月，廣東出臺《關于處理在婚姻關系中違法犯罪行為及財產問題的意見》地方性法規，規定男方給“二奶”的財產不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財產。雖然立法的科學性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應的法律法規，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。
(二)公序良俗原則在民事活動領域中的應用
一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應的民事法律法規。將其上升為強行法規后對社會成員產生具有普遍性的強制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養法》中規定，無配偶的男性收養女性時，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養女性時，若年齡相仿或相差不大，極易產生不良甚至是不法行為，以收養的合法形式掩蓋以非法為內容的目的，造成性關系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。
另一方面，由于民事關系的復雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關系都一一作出規定。法律的空白地帶為人們行使權利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權利不受任何限制。在法律規定不明及無規定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權的過度膨脹必然會導致社會的混亂，權利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。
(三)公序良俗原則在民事審判活動中的應用
從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準則，而非裁判準則，導致裁判結果與行為人預期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規定不處理”，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經濟生活條件要求民法對法律沒有明文規定的民事關系進行調整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據。
公序良俗原則在民事案件活動中的應用，必然導致裁判者的自由裁量權，它并不是在爭議解決程序發生前作為一套具體、可直接操作的權利義務配置模式而存在，而是在具體的審理條件中才由裁判者依公序良俗原則負載的價值[5]來確定某一權利義務關系。對不確定概念，如處理相鄰權中規定的“有利生產”、“方便生活”等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據公序良俗則直接為法律依據下判。
三、判斷公序良俗的標準
由于公序良俗內容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規范和限制，統一對公序良俗的認定標準。
(一)公序良俗的價值標準
“公序良俗”實質上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內涵應當明確，并不是所有的秩序、利益、風俗都是“公序良俗”，應以正義、靈活、安全為價值標尺。正義，即通過公序良俗原則實現個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實現的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進行調整，能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預見法律對自己未來行為的態度，不必擔心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應是有節制地使用。
(二)公序良俗的認定對象
我們說，違反公序良俗的判斷對象，應是當事人所從事的法律行為，非當事人約定實施或已經實施的行為。在“情人協議”案中，法院認為以未離婚為由要求賠償屬于違反社會公德，協議無效。而有人認為雙方協議各自離婚并不傷風敗俗。兩者的不同意見實際上是對“公序良俗”認定的對象不同。一是對“離婚為條件的賠償”，一是針對“離婚”本身，當然會產生不同的看法。本案中，當事人約定各自離婚重組家庭，如今人們往往不再認為這是不道德的事情。但是，如果當事人以不離婚就要求賠償，就會嚴重影響社會倫理道德觀念。因此，雖然當事人協議各自離婚可能并不違反公序良俗，但以不離婚就要求賠償，卻應認定為違反了公序良俗，從而歸于無效。違反公序良俗的具體判斷對象應是民事行為的內容。
其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時，可根據案件性質考慮民事行為的動機。在裝修工縊死新房案中，是否違反公序良俗原則引起極大爭議。但我們假設，裝修公司和裝修工是故意破壞新人的幸福美滿，縊死于新房內，可以認定該行為違反公序良俗原則，要求賠償。如果不是違法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不應認定。裝修工自殺縊死新房中并非故意，所以法院的判決無疑是正確的。因此，有些行為從內容來看，往往難以認定。但是，如果將動機納入判斷對象，就會非常的明了。當然，在判斷法律行為是否違反公序良俗時，不能僅以當事人的動機為準，而必須綜合考慮法律行為的內容及目的、當事人的主觀動機等因素來確定。
公序良俗原則在民事領域中發揮著重要作用，把權利義務從“私有狀態”重新置于“公共領域”[6]，再由裁判者依其認為正確的標準分配給當事人，以平衡民事主體之間和民事主體與社會之間的民事利益，反映出現代民法的私法制衡。隨著社會的文明與發展，我們一方面強調權利和自由，另一方面，我們更呼吁道德和公共利益的維護。公序良俗原則的正確應用，為我們權利的行使和實現創造了更美好的社會環境。
參考文獻
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[2]民主與法制時報， 2006-12-18.
[3]梁彗星.關于我國民事審判制度的幾個問題[M].
[4]郭明端.民法基本原則的效力[EB/OL].中國民商法律網.
第9篇：民事立法論文范文
一、民訴法的條文數量應有成倍的增長
民訴法修改的幅度和規模如何，條文數量的變化是一個重要的指標，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數量有較大幅度的增長。筆者認為，此次民訴法修改，條文數量不是一般的變化，而應有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數字，遠遠超出了我國現有基本法的立法規模，亦超出了不少人的預期。提出上述主張的理由是：
首先，民訴法條文數量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設進行大規模立法至今，我國的立法技術和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習慣。這一問題在民訴法中表現的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內容幾乎進行了全面的補充，以至于學界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當然，我們也不能過多的指責最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。
其次，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能夠承載起現代民事訴訟制度的龐大體系和內容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現行民訴法雖僅有270個條文，但相關司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數不會少于900條，否則就無法擔當起為當事人有效行使訴權和法院行使審判權提供程序保障的任務。此外，我國臺灣地區民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩定性，但有些條文由于承載過多的內容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規定在436中，該條文從436—1條一直延續到436—32條。
最后，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內容也在不斷的更新，但由于制定時條文數量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內進行。而我國自上個世紀70年代末開始大規模立法以來，受“宜粗不宜細”指導思想的影響，每部基本法制定時條文數量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩定性。
二、民事訴訟的目的
應確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學說之一。該說從“正當程序”的觀念出發，認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當，而不是其結果的正當；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現當事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。
在我國，至今仍存在著嚴重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統有關，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應新時期法制建設的需要而亟待改觀。近年來，法學界研究程序的熱潮不斷升溫，學者們從不同角度、不同層面論述了程序對法治的重要性，揭示了程序正義與實體正義的辯證關系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。
目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經相當深入，形成了諸如“私法權利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學說。但在我國民事訴訟法學界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀90年代中期目的論的研究才受到關注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉移，扭轉長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現代化水平都將具有重要的意義。[5]
三、民事訴訟的基本原則應由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文
我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規定了18項基本原則。基本原則在法條中所占比重之高，創世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數量龐大的基本原則體系發揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權利制約審判權力的具體內容。要充分發揮其作用，就必須以現代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導思想，排除那些不具有基本原則特質的原則和已經由憲法規定的原則，我國現行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現代法治國家其內涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權的制約內容即可。[6]此外，還應增加直接言詞和集中審理兩項充分體現程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當事人及其他訴訟參與人的陳述；當事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據來認定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規范？齜具有重要的現實意義H綣能夠規ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。
四、民事訴訟的調解應由審判制度變革為法院內替代性糾紛解決制度
法院調解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區等革命根據地的法院就立
足于調解處理民事糾紛。此后，調解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務中絕大部分民事案件是通過調解解決的。調解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當法院調解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產成了一些負面效應。例如，調解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調解與審判的混同還導致了法院調解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風。不少人認為，區別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統民事審判方式的特點是“調解型”的；這種追求調解的審判方式在新的社會條件下已經不能適應需要，并因此產生了一系列的矛盾和弊端。對調解制度進行改革在學界基本已形成一種共識。筆者認為，我國法院調解制度改革的主導方向應是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現行的法院調解制度，從而推動我國審判模式由“調解型”向“判決型”轉化。與此同時，設計附設于法院的非訟化調解，作為我國的法院內替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。
司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發揮了重要作用，在降低當事人訴訟成本，節約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內具有廣義上司法性質的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發展和取得的顯著效果在我國產生了較大的影響，引起了我國理論與實務界的廣泛關注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調解，[8]而各種形式的調解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調解與現行的法院調解之間有一定的差異，但由于新的調解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們
更愿意接受的一種調解形式。
五、民事訴訟的審級應由二審終審更新為多元化審級制度
按照學界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當事人所在轄區解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業務的指導、監督。以二審終審制為基礎，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經濟的發展和案件類型和數量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現出來，當那些不滿二審判決的當事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩定性和權威性因此受到嚴重破壞。面對如此嚴峻的“司法危機”，理論與實務界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。
審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]
首先，針對不同類型的案件，建構多元化的審級制度。對此，不少學者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審。可以借鑒外國法中的允許“當事人訂立不上訴協議”和“越級上訴”等規定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。
其次，重新界定四級法院的性質和功能并據此對法院系統進行調整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴重的非專業化傾向，因此，法院機構的改革必須在打破現有框架的基礎上，按照現代審級制度和司法獨立的要求重新進行設計：
1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機關，作為普通案件的第二次復審法院，其功能主要是通過對第二次復審案件的法律審來保證國家法律的統一適用；
2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復審的案件；
3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]
最后，在改革審級制度的基礎上，嚴格控制再審。改革再審制度，應將再審程序的發動主要限于當事人提起再審之訴。再審程序的條件應特別嚴格，由制定法明確列舉。當然，再審案件數量的大幅度減少是以正常復審制度的完善和案件質量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復審制度的改革結合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨
除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協議管轄范圍的擴大，證據和簡易程序制度的建構，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。
注釋：
[1]如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區民訴法也有1284個條文。
[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當數量的法律條文為基礎。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據制度也需200條以上。
