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研究幫助臺支持和反間諜件投資的成本之間的關系,將使幫助臺的負責人和反間諜軟件的銷售商受益,但對于間諜軟件源頭的研究卻毫無意義。此外,對抗擊病毒也沒有任何價值。
如今,網絡犯罪不僅僅對計算機基礎設施,而且對某些商業行為也構成了嚴重威脅。了解網絡犯罪經濟學對進行安全技術投資十分重要,對立法和執法亦是如此。
最近,我參加了一個現代惡意軟件研討會,集合了惡意軟件研究員、政策制定者和安全執行員,試圖搞清楚這場戰爭的形勢如何。總結與會者在會議結束時達成的共識:這是一場戰爭。我們面臨的是有組織的、資金充裕的、高智商的敵人。諸如研究和簽名生成等應對措施已經過時了。最重要的是,下屆研討會召開時,至少一半的時間和精力應該花在理解網絡犯罪經濟學上。
想一下垃圾郵件。我們一般不會點擊垃圾郵件中的廣告,更不會購買任何產品。但我們依然不斷地收到垃圾郵件,因此很容易得出一個結論――有相當一批人點擊垃圾郵件中的廣告并購買產品,使發放垃圾郵件的人有利可圖。我們通過增強用戶意識和采取基本措施來應對垃圾郵件。而接收者中一小部分上當受騙的人使得我們的努力付諸東流。垃圾郵件依然泛濫。
關鍵詞:網絡網絡金融網絡金融犯罪對策
Abstract:At first,this paper analyzed the concept and characteristic of the Efinance,The paper has discussed the causes of the Efinance crime,The paper has offered corresponding countermeasures from the aspects of law and network.To benefit the practiceand healthy development of Chinas Efinance industry is the papers purpose.
Keywords:NetworkEfinanceEfinance crimeCountermeasure
近年來,網絡金融犯罪日趨嚴重,嚴重威脅了金融領域的穩定、健康、有序發展,已經成為影響我國金融安全的主要因素。我國網絡金融犯罪無論在規模還是在種類上都在擴張,且手段智能化高、隱蔽性強。因此,應認真研究網絡金融犯罪,探討防范和打擊網絡金融犯罪的相應對策,使我國金融業健康發展。
1.當前網絡金融犯罪的現狀及特點
1.1當前網絡金融犯罪的情況。近幾年利用計算機犯罪的案件以每年30%的速度遞增,犯罪數額趨大、危害性增大。據統計金融領域的計算機犯罪占整體計算機犯罪的61%,平均每起金額都在幾十萬元以上,最大的涉案金額高達1400余萬元,每年造成的直接經濟損失近億元。我國95%上網的網管中心都遭到過境內外黑客攻擊或侵入,其中銀行、證券機構是黑客攻擊的重點。從近年來各地公安機關查處的涉網金融犯罪案件看,主要有三種表現形式:
1.1.1非法入侵網上銀行信息系統。據統計,網絡攻擊對象為金融信息系統的占重點領域信息系統攻擊案件總數的30%以上。一些犯罪分子利用黑客軟件、病毒、木馬程序等技術手段,攻擊網上銀行、證券信息系統和個人主機,改變數據,盜取銀行資金,操縱股票價格,危害極大。
1.1.2利用“網絡釣魚”的方式。目前,大量不法分子利用“網絡釣魚”犯罪手法虛假信息,建立假冒的銀行、證券網站,騙取用戶賬號、密碼實施盜竊,或大量發送攜帶木馬病毒的電子郵件,截取用戶賬號和密碼,進而竊取受害人資金,對網上金融安全構成極大威脅。
1.1.3網絡洗錢活動。一些不法分子利用網絡電子商務平臺,從事洗錢違法犯罪活動。犯罪分子獲取被害人的銀行賬號和密碼后,往往通過網絡電子商務購物等方式洗錢,以達到牟取不法利益的目的。而且,借助全球龐大的金融電子網,洗錢行為往往很難被發現。
1.2網絡金融犯罪的特點。同傳統的犯罪相比,網絡金融犯罪具有以下一些獨特的特點:
1.2.1犯罪主體多元化,年輕化。隨著計算機技術的發展和網絡的普及,各種職業、年齡、身份的人都可能實施網絡金融犯罪。在網絡金融犯罪中,特別是黑客中,青少年的比例相當大。網絡金融犯罪主體中年青者占較大的比例與年輕人對網絡的情有獨鐘的特有的心態有很大的關系,從年齡結構上分析,作案人主要是單位內部的計算機操作、復核和系統管理人員,其中20歲~35歲的年輕人占90%以上。
1.2.2犯罪方式智能化、專業化。網絡金融犯罪是一種高技術的智能犯罪,犯罪分子主要是一些掌握計算機技術的專業研究人員或對計算機有特殊興趣并掌握網絡技術的人員,他們大多具有較高的智力水平,既熟悉計算機及網絡的功能與特性,又洞悉計算機及網絡的缺陷與漏洞。只有他們能夠借助本身技術優勢對系統網絡發動攻擊,對網絡信息進行侵犯,并達到預期的目的。
1.2.3犯罪手段的多樣化。信息網絡的迅速發展,信息技術的普及與推廣,為各種網絡金融犯罪分子提供了日新月異的多樣化,高技術的作案手段,除了較常見的通過入侵網絡金融系統獲取信息進行詐騙外,在金融電子化、網絡化條件下,犯罪分子還創造出各種別出心裁的手段,如搭線竊聽。
1.2.4犯罪的互動性、隱蔽性高。網絡金融犯罪很多時候都是利用工作之便作案占據有利的客觀環境,因需要破譯密碼和進網程序,網絡金融犯罪籌劃階段一般較長。但是,一旦進人系統網絡,一項犯罪指令,只須用秒來計算。它具有瞬間性,不露痕跡,容易毀滅證據。由于此類犯罪作案時間短、手段隱蔽、專業性強,給預防和取證工作帶來許多困難,使犯罪分子得不到及時、有力地懲處。
1.2.5犯罪成本低,作案工具簡單。相對于傳統的金融犯罪,網上金融犯罪具有成本低、易實施、風險低等優勢,犯罪分子只需支付較少的上網費、租賃或制作網頁費用、軟件工具購買費和租賃服務器的費用就可以實施犯罪,并且獲利數額巨大,犯罪手段隱蔽,不容易被發現,因而成為犯罪分子青睞的一種作案方式。
2.網絡金融犯罪的主要原因
從近年來查處的案件看,涉網金融違法犯罪主要有以下幾個原因:
2.1安全防范措施不到位,內控制度松懈。一些金融機構的計算機技術力量相對薄弱,操作人員嚴重缺乏,造成人員缺崗、分工不明。如操作人員不按規程加設口令、密碼或口令、密碼不注意保密,主機控制臺密鑰不按規定保管,計算機打印出來的各種原始表證不注意妥善保管,損壞、報廢憑證賬表不按規定銷毀,隨意丟放。這種不按操作規程,忽視安全防范工作,警惕性不高的直接后果,就是留下了犯罪隱患。
2.2網絡技術發展很快,為實施犯罪提供了便利手段。新的網絡技術的出現促進了信息網絡應用與發展,但也容易被不法分子所利用成為犯罪工具。近年來,以竊取銀行賬號、密碼和個人信息,獲得經濟利益為目的的木馬和間諜軟件工具迅速增多,而且簡單易用,成為實施入侵攻擊的主要工具。
2.3犯罪成本較低,實施容易。相對于傳統的金融犯罪,網上金融犯罪具有成本低、易實施、風險低等優勢,犯罪分子只需支付較少的上網費、租賃或制作網頁費用、軟件工具購買費和租賃服務器的費用就可以實施犯罪,并且獲利數額巨大,犯罪手段隱蔽,不容易被發現,因而成為犯罪分子青睞的一種作案方式。
3.防范和打擊網絡金融犯罪的對策建議
3.1制定完善法律法規,加強網絡法制建設。目前,我國制定了《計算機軟件保護條例》、《計算機病毒控制條例》、《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》等有關計算機安全管理的法律、法規。這些法律、法規對預防和打擊利用計算機犯罪起了積極的促進作用。但是,網絡金融犯罪的種類非常多,采用的技術手段也非常高明,因此,我們應擴大現行法律法規的適用范圍和調整對象,針對網絡特殊性,盡快制定與網絡管理相關的立法,促進網絡銀行的發展。
3.2加強技術防范措施。技術防范應是計算機信息系統最根本的安全防范措施。應當不斷采用新的安全技術來確保網絡銀行的信息流通和操作安全,如防火墻、亂碼和加密技術等,及時準確地在客戶和銀行之間傳遞正確的信息,同時防止非授權用戶(如黑客)對網絡銀行所存儲的信息進行非法訪問和干擾,營造一個可以信賴的網金融環境。
3.3建立完善的網絡金融監管制度。金融網絡系統應該有一系列的安全管理制度,用于規范操作人員的行為和金融網絡系統的管理。加強網絡安全監控,及時記錄和發現金融網絡系統在運行過程中出現的各種問題,是保證金融網絡系統安全運行的最重要的一個方面。同時網絡金融企業應根據本企業的具體情況,制定一系列有利于確保企業內部網絡安全的規章制度,并在日常管理中嚴格貫徹執行。
3.4加強國際合作,共同打擊網絡金融犯罪。我國應加強與世界刑警組織以及其他國家金融監管部門和司法部門的聯系和磋商,共同制定打擊網絡金融犯罪和確定網絡銀行風險責任的國際條款,開展國際合作,以確保網絡金融的順利發展,同時學習世界各國先進的打擊網絡金融犯罪的司法經驗,促進我國司法實踐,打擊網絡金融犯罪。
參考文獻
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最新的《諾頓網絡犯罪活動:對個人的影響》報告揭示了網絡犯罪活動對個人造成的不容忽視的損失,并首次研究了網絡犯罪活動對個人情緒產生的廣泛影響。結果表明,受害者最強烈的情緒反應是生氣(58%)、苦惱(51%)和受騙(40%)。然而,多數情況下,他們將遭受攻擊歸咎于自身。只有3%的用戶認為。網絡犯罪不會發生在他們身上。近80%成人認為,網絡罪犯得不到應有的懲罰,這也是導致人們違背意愿不采取措施、感到無助的原因。
洛約拉馬利蒙特大學心理學副教授、哲學博士Ioseph LaBrie說:“我們之所以接受網絡犯罪是因為產生了習得性無助感。這就像您在汽車修理廠被敲竹杠一樣,如果您對汽車知之甚少,也就不會與修理工爭辯。人們只有接受現狀,即使這種感覺很糟糕。”
盡管情緒糾結于身,威脅無處不在,網絡犯罪時有發生,但是,人們仍不愿意改變其行為-只有半數(51%)的成人表示,一旦受到攻擊,他們會改變自己的行為。更令人震驚的是,向警方報告網絡犯罪事件的人竟不到半數(44%)。
芝加哥的網絡犯罪受害人ToddVinson說,“無論是從情感上還是經濟上,我都毫無準備,因為我從不認為我會成為這類犯罪的受害者。我感覺受到了侵犯,就好像有人真得潛入我家收集這些信息一樣,仿佛我的整個家庭都被置于危險之中。現在,我什么都不能做,只能懷疑其他信息是否已遭非法竊取,正好落到了不法分子的手里,他們正伺機利用這些信息”。
網絡犯罪問題解決起來可能非常棘手:根據該報告,破獲一起網絡犯罪的平均時間為28天,平均成本為334美元。28%的調查對象表示,處理網絡犯罪時面臨的最大麻煩是所需的時間。
但是,盡管麻煩重重,對網絡犯罪進行報告還是非常重要的。諾頓首席網絡安全顧問Adam Palmer說,“不管是以直接形式,還是通過金融機構的間接轉嫁,我們都要為網絡犯罪買單。網絡罪犯故意竊取少量金額,以免被發現,但是,所有損失累積,金額就很龐大了。如果您漏報了任何一筆損失,那么您實際上可能就成了讓罪犯逃脫制裁的幫兇。”
該報告“對個人的影響”部分進一步指出了個人用戶的一些灰色網絡行為是不道德,不合法的,哪怕它們只是善意的謊言。近半數的調查對象認為,不付費下載音樂單曲、專輯或電影是合法的。24%認為暗中查看他人的電子郵件或瀏覽器歷史記錄是正當的或毫無疑問的。另外一些行為(如下載文件)還會導致人們更易遭受網絡犯罪的侵害。
然而該報告亦指出,人們可以采取簡單的措施進行自我保護。人人都能為減少全球網絡犯罪事件的發生貢獻一己之力。聯合主管兼編輯Anne Collier曾協助諾頓進行了該研究。她表示,“人們之所以不愿意保護自己或計算機,原因在于他們認為這樣做太復雜了。然而,每個人都可以采取一些簡單的措施,如安裝最新的全方位安全軟件。萬一遇到網絡犯罪,一分預防勝過十分治療”。關于中國的調查結果
中國是網絡犯罪事件最高發的國家:有83%的成人遭受過網絡犯罪的侵害。
最常見的網絡犯罪為計算機病毒/惡意軟件(65%)。
只有3%的中國被調查對象表示不期望成為網絡犯罪的受害者,s%的成人感覺上網“非常安全”。
61%的成人認為網絡罪犯得不到應有的懲罰,51%的成人認為“無形罪犯”應該受到譴責。
網絡犯罪襲來時,不到半數的受害者會報警或致電相關金融機構(分別為39%和36%)。
相對于其他國家而言,中國網民最容易對因自身安全意識不足而遭受的網絡犯罪侵害感到自責,但他們對恢復受損的網絡信譽最為樂觀。
在中國,破解網絡犯罪問題的平均成本為944元(約138美元)。平均需要23天;另外有49%的被調查對象稱他們至今沒有破解網絡犯罪問題。
中國有58%的被調查者曾經在網上使用編造的個人資料,30%的人承認在使用虛假的在線身份信息;而只有不到三分之一的人(28%)對不當網絡活動心懷悔意。
中國網民對恢復不佳的在線信譽持比較樂觀的態度:近75%的人認為在線信譽可以恢復。
With the popularity of Internet, cyber crimes are a serious problem, people’s computer will be easily attacked, because cyber criminals are everywhere on the Internet. The personal computer is no longer safe completely, we must take the measures to deal with cyber criminals. The government should reinforce the law to give heavy punishment to the cyber criminals. The people who are talented in computer technology should be trained to improve the computer defense system and more effective firewalls should be built up. What’s more, people should pay attention to not click the illegal websites. All these measures are working to protect the security of the Internet, there is still a long way to go.
【翻譯】
隨著網絡的廣泛受歡迎,網絡犯罪是一個嚴重的問題,人們的電腦會很容易受到攻擊,因為網絡罪犯無處不在。私人電腦不再是完全安全的,我們必須采取一些措施來應對網絡犯罪。政府應該加強法律,給予網絡罪犯以沉重的懲罰。擅長電腦技術的人應該通過受訓來改善電腦防御系統和建立更多有效的防火墻。而且,人們應該注意不要點擊不合法的網站。所有的這些措施實施是為了保護電腦的安全,但是這仍然有很長的路要走。
【關鍵詞】網絡犯罪;傳播犯罪方法;網絡刑事立法;行政權
《中華人民共和國刑法》第二百九十五條規定,傳授犯罪方法的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
網絡的發展,使涉及計算機網絡的犯罪發案率大幅上升。國外曾有犯罪學家預言:“未來信息化社會犯罪的形式將主要是計算機網絡犯罪”。其中就包括犯罪方法、技術的交流傳播。
因為網絡的某些特性,在網絡空間里進行犯罪方法的傳播,其客觀表現、危害與現實生活中的傳播犯罪方法行為具有很大差別,而我國目前網絡立法不完善,我國刑法及司法解釋也沒有對這些差別予以足夠的重視。
一、在網絡上傳播犯罪方法行為的入罪問題
(一)利用QQ群、論壇討論犯罪方法的行為的界定
根據我國刑法,行為人以QQ群、論壇為工具,向特定的人發言發帖,分享傳播犯罪方法,是很典型的傳授犯罪方法罪。
那么,在這些平臺上探討、研究犯罪方法的行為,應如何界定?
在現實生活中素不相識的行為人,因為共同的犯罪意向,進入一個共同的網絡平臺,進行交流、探討。在此過程中,他們逐漸研究出犯罪的方法,并在這些方法的幫助下分別實施了犯罪,那么,這些人能否構成傳授犯罪方法罪?或共同犯罪?
1. 能否構成傳授犯罪方法罪。根據相關司法解釋,“犯罪方法”,主要是指犯罪的經驗和技能,包括手段、步驟、反偵查方法等。“傳授”則是以文字、語言、動作或者其他方法,故意將實施某種犯罪的具體方法、技能、經驗傳授給他人的行為。只要求行為人在客觀上實施了傳授犯罪方法的行為,故意地向他人傳授犯罪方法,即可構成本罪。由此可見,傳授犯罪方法是行為犯而不是結果犯,是故意犯罪而不是過失犯罪。
因此,筆者認為,在的QQ群、論壇中與他人進行犯罪方法的探討、研究,理應成立傳授犯罪方法罪。因為在討論之時,行為人已經明白彼此探討這些方法是為了用來實施犯罪行為,這些行為人在彼此交流的過程中,就已經把自己所掌握、理解的犯罪方法傳授給對方,并互相幫助著讓這些犯罪方法一步步成熟。
很少以傳授犯罪方法罪對在QQ群、論壇中探討研究犯罪方法的行為人進行懲處,主要原因在于,這種犯罪形式相對新穎、隱蔽,司法人員沒有予以關注,行為人自身也很難意識到。因此,亟需對這一問題的明確法律解釋,指導司法實踐。
2. 與共同犯罪的界限。依照我國《刑法》第25條第1款的規定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據我國相關刑法理論,此處的“共同”理應指對同一件犯罪事實的“共同”故意,而不是對同一類犯罪行為的共同犯意。筆者認為,在網絡上探討犯罪方法的行為人,如果是分別對不同的人進行犯罪方法的指點、與其進行探討,則不能構成共同犯罪;如果對同一個人提出的同一個疑問,多人在網絡上公開地提出建議、給出見解,則能夠構成共同犯罪。
(二)在博客、空間等平臺上傳犯罪方法行為的入罪
網絡用戶的博客、空間等是開放性的,其他的網絡用戶可以進行查看。
因此,辨別此種情況的關鍵之處在于,行為人是否具有傳授犯罪方法的故意。
理論界的主流觀點認為,本罪在主觀上只能是出于故意并且是直接故意,即行為人明知是用于違法犯罪的方法而故意向他人傳授,并希望他人學會該犯罪方法。如果行為人雖然知道某種方法是用于違法犯罪的方法,而不具有傳授的故意,僅向他人作一般性描述的,不能認為行為人具有本罪的故意。
博客、空間等平臺即具有存儲信息的功能,也具備通訊交流的功能。筆者認為,絕大多數情況下,行為人在博客、微博、空間等網絡平臺上傳有關犯罪方法的資料,只是作為娛樂,為了博得其他用戶的關注認可,并不具有傳授犯罪方法給他人的故意,不希望他人學會這些犯罪方法,而只是采取放任態度,沒有教唆的故意,不應成立傳授犯罪方法罪。
但如果行為人明知其網絡好友都是具備特定身份,具有較大犯罪可能性的人,所分享的犯罪方法又具有較強的可行性,則應成立傳授犯罪方法罪。
二、網絡傳播犯罪方法行為的罪數
基于網絡的開放性特點,在網絡上傳播犯罪方法行為所涉及的人員大多在兩人以上,如在QQ空間、博客、微博發表文章,就屬于一對多模式;在QQ群、論壇中互相談論研究,就屬于多對多模式,行為人的行為也多數呈現多次反復的特點。
(一)上傳有關犯罪方法的資料行為的罪數問題
那么,在行為人基于希望他人學會犯罪方法的故意,在QQ空間、博客、微博發表關于犯罪方法的文章,供多人多次點擊查看、轉載,應成立一罪還是數罪?
在上述情況下,行為人的行為只進行了一次,屬于一行為,但是其行為導致了多人次、多次數的學習犯罪方法行為,實際上產生了多次傳授犯罪方法的效果,構成數個獨立的犯罪。而學習犯罪方法的人本身不構成犯罪,因此無法構成對合犯。
上述情況中,行為人實施一個行為,符合數個犯罪構成,觸犯數個相同的罪名,不屬于想象的數罪,也不能界定為同種數罪,只能按照一罪處理。按我國現行刑法,可將其界定為持續犯,有關犯罪方法的文章或其他材料留存于網絡上,犯罪就一直處于持續狀態。
(二)在QQ群、論壇等工具中進行犯罪方法的討論行為的罪數
在QQ群、論壇等工具中討論犯罪方法,一般呈現多人、多次的特點,參加者彼此傳授,交流,是重復漸進的。在此情況下,每個參加討論的行為人,即傳授犯罪方法,又接受他人傳授犯罪方法。
首先可以明確,這些行為人傳授犯罪方法的行為與其各自的犯罪行為屬于數行為構成異種數罪,理應數罪并罰。
第二,這些行為人多次集體進行犯罪方法的探討研究的行為,是應該按照一罪還是數罪論處,需要用刑法理論進行辯證分析。在這些行為人每次的探討、研究過程中,都會有犯罪方法的某個步驟的傳授,但是整體上具備可操作性,會生效的犯罪方法往往是在較長時間內經過多次才完成,如果將每一步驟的傳授都作為獨立的傳授犯罪方法罪論處,則行為人構成同種數罪;如果只將傳授整體的犯罪方法的行為作為傳授犯罪方法罪,則行為人只構成一罪。
對于傳授的程度對構成本罪的影響的問題,刑法理論界有不同的觀點:第一種觀點認為,行為人是否完成所計劃的全部傳授行為,不影響犯罪的構成。只要行為人向他人傳授犯罪的方法,即使剛剛著手,只要綜合看來不是“情節顯著輕微危害不大”的,就構成傳授犯罪方法罪既遂。第二種觀點認為,傳授犯罪方法罪的社會危害性大小與被傳授人的領悟程度有關,該罪成立以被傳授人至少理解所傳授的犯罪方法為必要條件。另外,決定傳授行為危害社會程度及是否成立犯罪,還與傳授的是何種犯罪的方法、傳授的次數、行為人傳授意志堅決的程度、被傳授人是否接受傳授,以及是否利用傳授的犯罪方法實施具體的犯罪等因素。只有對這些因素進行綜合考察,才能得出傳授行為是否構成犯罪的正確結論。
筆者傾向于第一種觀點,傳授犯罪方法罪應該屬于舉動犯,行為人在QQ群、論壇中針對不同的對象多次進行犯罪方法的傳授,只要其任何一次行為達到構成犯罪的程度,就應該按照傳授犯罪方法罪處理,所傳授的內容并不全然相同,也不是出于一個概括的故意,因此不能構成處斷的一罪,多次進行的,應當數罪并罰。
(三)能否構成犯罪集團的問題
行為人組建用來探討、研究犯罪方法的QQ群、論壇帖,進行長期的犯罪方法的討論與傳授,對新加入的成員進行培訓,能否將其視為犯罪集團?
中華人民共和國刑法第26條第2款規定:“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織,是犯罪集團。”根據我國相關刑法理論,三人以上為了實施一種或幾種犯罪而組建起來的共同犯罪組織,就是犯罪集團。它是共同犯罪的一種特殊形式。構成犯罪集團須具備下列條件:(1)必須是三人以上,重要成員固定或基本固定,并有明顯的首要分子;(2)有共同的目的、計劃、分工和較固定的組織聯系;(3)犯罪集團組成的目的,一般是為了進行一種或幾種需要較多的人或較長的時間才能完成的重大犯罪活動。
一些行為人為了進行犯罪方法的探討、研究,組建QQ群、論壇版面,并以此為依托,長期性地進行犯罪方法的探討和研究,具備成立犯罪集團的條件。首先,相關QQ群、論壇版面的組建者、管理者可以視為明顯的首要分子。其次,共同的目的就是利用網絡進行犯罪方法的交流研究,在網絡上的頻繁聯絡,也可以視為較固定的組織聯系。第三,這些QQ群、論壇版面組建的目的,就是為了進行需要多人才能完成的犯罪方法的研究、探討活動,也就是多人次、多規模的傳授犯罪方法行為。
因此,筆者看來,行為人圍繞組建的QQ群、論壇帖,長期進行犯罪方法的探討、研究,可以形成較為特殊的犯罪集團,可以按照犯罪集團進行傳授犯罪方法罪的加重懲處。
四、對傳授犯罪方法罪的網絡立法思考
網絡的發展,導致新的犯罪方法、新的犯罪類型的不斷出現,基于這些情況,網絡立法是大勢所趨。但需要注意避免行政權對公民自由的侵犯。
筆者認為,對傳授犯罪方法罪的網絡立法,要把握以下幾點原則:
(一)應在統一的懲治網絡犯罪的刑事法律框架內立法
自1973年瑞典率先在世界上制定第一部含有計算機犯罪處罰內容的《瑞典國家數據保護法》,迄今已有數十個國家相繼制定、修改或補充了懲治計算機犯罪的法律,我國目前還沒有一部專門的懲處網絡犯罪的法律,但是在網絡越來越重要的將來,針對網絡犯罪的法典必不可少。在統一的法典框架內進行針對傳授犯罪方法罪的立法,更有利于對立法原則、精神的遵守,公民權被侵犯的可能性將大大降低。
(二)注意娛樂、好奇與犯罪的界限
網絡的開放性、虛擬性決定了,人們在網絡上進行很多活動的出發點與真實生活中是不相同的,行為人在網絡上上傳資料、發表言論,很多情況下是基于娛樂、休閑的目的,傳播犯罪方法的行為,很多情況下也只是為了博得他人的關注,并沒有傳授犯罪方法的直接故意,因此不宜將這種行為與現實生活中的傳授犯罪方法的行為相提并論。
(三)對在網絡上傳播犯罪方法行為的情節輕重的規定
傳授犯罪方法罪中,“情節嚴重”是指:傳授了比較嚴重的犯罪方法,可能對國家和公共安全、社會治安、公共財產和公民合法財產的安全,以及他人的人身權利、民利和其他合法權利構成嚴重威脅的;傳授的對象人數較多的;向未成年人傳授犯罪方法的;被傳授人實施了其所傳授的犯罪方法對社會造成危害的;以及其他嚴重情節的。“情節特別嚴重”,主要是指所傳授的方法已造成了實際的嚴重后果;傳授的對象人數眾多;向未成年人傳授且人數較多;以及其他特別嚴重情節的。
網絡的開放便捷,決定了行為人一旦將犯罪方法傳輸到網絡中去,有關犯罪方法的數據就超出了行為人的控制范圍,之后的傳播,不能全部歸責于該行為人。
因此,立法機關、司法行政機關在立法、司法、執法的過程中,對于網絡犯罪的特點不能不加以考慮。
五、結語
傳授犯罪方法罪本身是一個并不起眼的罪名,但是結合網絡之后,其危害性有極大的擴大趨勢,網絡的便捷帶來了通訊的便捷,傳播犯罪方法的行為結合網絡,出現了許多新情況,新問題。
解決這些新情況、新問題的最有效方式是立法。在立法的過程中,避免立法、司法權和行政權對個人自由、人權的侵犯,是相關部門應該著重注意的。
參考文獻
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互聯網時代的到來已經是一個不爭的事實。互聯網不但改變著人們的生活模式,也改變著社會其他方面,包括犯罪行為。現行刑法制定于前互聯網時代,為適應網絡犯罪的不斷發展,刑法也在不斷地修正,特別是2015年出臺的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)在很多方面都作出了突破性規定,對應對網絡犯罪的變化發展具有積極的意義。但是這些規定是否已經充足,又有哪些不足之處,尚需要深入研究。
一、《刑法修正案(九)》有關規定概述
網絡犯罪刑法立法修改是《刑法修正案(九)》的重要內容。《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》指出刑法修改的主要問題之一就是“維護信息網絡安全,完善懲處網絡犯罪的法律規定”。《刑法修正案(九)》中的條文在很多方面都突破了原有的刑法規定,對于應對愈演愈烈的網絡犯罪具有重要意義,并在《刑法修正案(九)》通過之后開始在網絡犯罪治理中發揮重要的作用。其主要包括以下幾方面的內容:
(一)體現網絡犯罪行為的擴張
《刑法修正案(九)》對網絡犯罪行為方式的擴張作出新的規定:第一,對新的網絡犯罪行為作出規定,增設了編造、故意傳播虛假信息罪,規制編造、故意傳播虛假信息的行為。同時對該罪也作了必要的限定,要求在“信息網絡或者其他媒體”上,并要求具有“嚴重擾亂社會秩序”的后果。第二,對刑法已經規定的網絡犯罪行為的范圍作出調整,修改了侵犯公民個人信息罪。其對于《刑法》第253條之一作了較大的修改:對于非法出售、非法提供公民個人信息的所屬領域不再要求必須是國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療單位掌握的公民個人信息;對于非法竊取公民個人信息的行為,也不再要求這六類單位掌握的公民個人信息,擴大了行為對象的范圍。并且《刑法修正案(九)》還降低了條件要求,不再要求上述侵犯公民個人信息的行為必須“違反國家規定”,將其中的“國家”表述去掉,采用了“違反規定”的表述。
(二)擴大單位主體的網絡犯罪范圍
為了適應網絡犯罪的新的組織形式,《刑法修正案(九)》擴大了一些網絡犯罪的主體范圍,增設了兩類單位犯罪的處罰規定。第一,在《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪規定了單位犯罪。這是因為,在互聯網發展的背景下,很多單位主體出于經濟利益或者其他目的,事實上實施了侵犯公民個人信息的犯罪行為,有必要對其予以規定,以保護公民個人信息安全。第二,在《刑法》第285條、第286條與計算機信息系統相關的犯罪中規定了單位犯罪。雖然侵入或者破壞計算機信息系統的犯罪均是由自然人操作計算機實施,但是的確存在自然人執行單位意志、為了單位利益而實施該類犯罪的情況。比如,上海首例“破壞計算機信息系統罪”案件,其實就是單位犯罪。在該案中,王某所在企業集體通過了王某提出的通過黑客程序攻擊對方企業的方案,最終由王某實施黑客攻擊,并造成了非常嚴重的后果。①然而由于當時該類犯罪的犯罪主體僅限于自然人,所以無法按照單位犯罪處罰。因此《刑法修正案(九)》對于該類犯罪犯罪主體范圍的擴大是有必要的。
(三)規制網絡犯罪預備行為與幫助行為
隨著網絡犯罪的發展,其行為階段與范圍日益復雜,很多網絡預備行為事實上已經具有了嚴重的社會危害性,而其幫助行為也愈發獨立地進入刑法視野。有學者指出,面對網絡危害行為危害性倍增的態勢,預備行為提升、獨立化為實行行為將成為一種趨勢;面對網絡幫助行為危害性過大的問題,共犯行為的正犯化是出路。[1]《刑法修正案(九)》對于網絡犯罪的預備行為與幫助行為均作出新的規定。
中國石油大學學報(社會科學版)2016年10月第32卷第5期王肅之:網絡犯罪的嬗變與刑法立法完善第一,《刑法修正案(九)》規定了非法利用信息網絡罪。現實中,很多網絡犯罪一旦實施危害巨大,有必要對其予以前置性打擊。《刑法修正案(九)》新增設第287條之一,對于設立用于實施違法犯罪活動的網站及通訊群組、違法犯罪信息以及為實施違法犯罪活動信息的行為作出規定,在“情節嚴重”時,“處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金”。這一規定的增設有利于規制網絡犯罪的預備行為。
第二,《刑法修正案(九)》規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。拋開將幫助行為直接理解為幫助犯,進而再由共犯向正犯轉化的思路是否妥當,通過刑法打擊這種幫助行為的做法已經被理論界和實務界廣泛認可。《刑法修正案(九)》新增設的第286條之一、第287條之二對網絡服務提供者的責任作出專門規定,其立法目的在于“釜底抽薪”,打擊網絡服務提供者不履行義務、不恰當履行義務的行為以及幫助信息網絡犯罪的行為。如果網絡服務提供者實施了相關的幫助行為,在“情節嚴重”的情況下則應當承擔刑事責任。上述規定,有利于防止網絡服務提供者成為某些網絡犯罪的幫助犯,在應對網絡犯罪結構變化上是一次有益的嘗試。
二、網絡犯罪嬗變背景下《刑法修正案(九)》的不足分析
隨著網絡社會的發展,互聯網從根本上再構了人們的生活方式甚至整個社會結構。劉德良教授在研究網絡時代的特征時,曾從技術特征與社會特征兩個維度展開分析,其認為所謂互聯網絡的社會特征,是指網絡環境所具有的、基于互聯網絡的技術特征而衍生的、不同于現實環境的特殊性。[2]郭玉錦、王歡編著的《網絡社會學》一書中提到,網絡社會的特征包括跨時空互動性、去中心化、信息共享、溝通中的過濾性、兼容性與張揚個性。[3]筆者認為,從社會特征的角度研究時代特征的方法值得借鑒,隨著互聯網的發展和普及,其技術特征逐漸淡化,社會特征愈發凸顯,網絡社會的特征正是互聯網時代的核心特征。網絡社會跨時空互動性、去中心化對于犯罪行為的變化產生了巨大的推動作用,導致網絡犯罪出現了根本性的變化。在跨時空互動性的影響下,行為傳遞的速度急速增加、成本急劇降低、犯罪結果擴散極廣,這種情況下需要對網絡犯罪所侵犯的法益進行重新考量。在互聯網去中心化的影響下,分散的節點構成網絡,網絡成為基本社會結構,原有的支配式的社會運轉方式必然被傳遞式的社會運轉方式所替代。這一點也必然導致犯罪行為結構的變化,這種變化既包括行為方式的擴張,也包括共同犯罪結構的變化。因此,刑法不能簡單沿用傳統的犯罪規制思路與框架,而應該根據網絡犯罪結構的變遷,設置合理科學的罪刑規范體系。《刑法修正案(九)》雖然對此有較為充分的認識,但是其規定仍然存在若干不足之處。
(一)對于法益變遷考慮不足
跨時空互動性意味著網絡中的事物以節點為中轉、以互聯為形態,形成相互關聯的巨大網絡系統、群組、數據庫,而這些系統、群組、數據庫在將人們所需求的便捷與效益擴大的同時,也不可避免地將風險與脆弱放大,最為典型的是在前互聯網時代可能只對某個“點”造成侵害的犯罪行為,很可能隨著這個“點”成為網絡中的節點而導致對整個社會造成巨大危害,如此,其對于法益的侵害已經具有相當的公共性。
從與計算機信息系統安全有關的網絡犯罪來看,在前互聯網時代,侵入、非法控制或者破壞計算機信息系統的行為更多的是點對點的行為,行為人對于侵入、非法控制或者破壞某一信息系統的故意頗有特定性,該類犯罪更多地體現為對社會管理秩序的違反,而且具體結果往往不宜于被刑法評價,所以可以從妨害社會管理秩序的角度予以規制。但是在互聯網時代,侵入、非法控制或者破壞計算機信息系統的行為影響的未必只是特定的信息系統,很可能由于系統與系統之間的連接、系統與數據庫之間的連接,導致不可想象的后果,比如名噪一時的“熊貓燒香”案、“5·19”斷網案等,其早已在事實上危害了公共安全,有必要通過刑法進行單獨評價。
從與信息數據有關的網絡犯罪來看,在互聯網時代,信息數據往往以集中存儲的形式存在,一次犯罪往往可以獲取巨大數量的信息數據,其公共性愈發明顯。在幾乎所有的非法獲取公民個人信息案件中,涉案的信息數量往往都十分巨大,少則幾萬,多則數百萬條,有的甚至多達3億多條。[4]這些嚴重侵犯大量公民個人信息的行為,已經不僅僅侵害了公民的個人權益,更是嚴重侵害了社會公共安全。然而現行《刑法》卻將該罪置于第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中,這種設置只是在現象層面理解應保護公民個人信息,而沒有深入思考法益的現實變化和未來趨勢。
(二)對網絡犯罪行為方式擴張考慮不足
由于互聯網的發展,網絡中各種行為的方式不斷增多,社會意義更加凸顯。就網絡犯罪而言,之前可能只有某一種典型行為具有相當程度的社會危害性,現在其他相關行為的社會危害性也日益明顯,需要刑法予以規制。而且,隨著互聯網時代的發展,這種擴張也必然會蔓延到更多的網絡犯罪。
就侵犯公民個人信息罪而言,《刑法修正案(九)》依舊沿用原有規定,主要打擊非法獲取、非法提供公民個人信息的行為,而沒有涵蓋所有侵犯公民個人信息的行為。如未經允許推送信息、廣告郵件等客觀上不當利用了公民的通訊方式、個人偏好等信息的行為便不是出售、非法提供公民人個信息,而是非法使用公民個人信息。[5]目前,在犯罪產業鏈化的影響下,侵犯公民個人信息犯罪已經從以獲取行為為中心轉向以利用行為為中心,不僅非法獲取、非法提供公民個人信息的行為均事實上服務于非法利用公民個人信息的行為,而且這些利用行為在行為構造上與非法獲取、非法提供行為的分離愈發明顯,其作為刑法視野中犯罪行為的典型性也愈發加強,亟須刑法對其作出規定。然而《刑法修正案(九)》雖然對于非法提供、非法獲取公民個人信息的行為作了較為全面的規定,但對于非法利用公民個人信息的行為未加考慮,即存在立法疏漏。
(三)對網絡共同犯罪結構的變化考慮不足
互聯網時代的去中心化特征無疑影響著網絡犯罪結構的現實變遷和發展趨勢。就網絡共同犯罪而言,共同犯罪人之間的意思聯絡、行為分工也面臨著網絡犯罪組織結構扁平化帶來的認定和處罰困難。網絡空間中犯意聯系的片面性、單向性,挑戰著傳統共同犯意認定的刑法理論和司法規則。[6]一位互聯網企業的高管曾指出,目前在中國從事互聯網地下黑色產業的人員超過40萬人,并且早已經從單個個體或者團伙的犯罪行為,發展成為一條條成熟的產業鏈,上、中、下游彼此分工合作,互不干涉,各取所需。②可見,網絡犯罪在其結構上有了不同于傳統犯罪的獨特的鏈狀犯罪結構。對于網絡共同犯罪而言,實行行為與幫助行為的界線日益模糊,而且幫助行為的幫助對象也極度擴張,像為幫助實施電信詐騙而制作木馬的行為,從形式上看屬于幫助行為,但是其幫助對象往往成百上千,這種情況下,該“幫助行為”的社會危害性已經遠遠大于實行行為。在這種情況下,套用原有共同犯罪的理論模式就可能難以起到良好效果,扁平化的社會結構也不可避免地影響到網絡共同犯罪的組織形式,進而對刑事立法如何對其進行調整提出新的命題。
《刑法修正案(九)》的規定在回應上述變化時存在缺憾。其新設的第286條之一、第287條之一和第287條之二的規制重心都在于網絡服務提供者,然而在網絡犯罪產業鏈上游的工具、程序提供者往往是具體的個人、組織,而非網絡服務的提供者,因此,上述規定對于網絡犯罪的幫助行為的打擊范圍并不全面。而且,如前所述,幫助行為在網絡共同犯罪體系中的地位也需要重新考慮。按照傳統理論,如果是遞一把菜刀給別人,在明知他人是切水果和要去殺人的不同情況下,后者顯然構成幫助行為。但是現實中一個人很難提供給別人上千甚至上萬把菜刀,而網絡犯罪的“幫助行為”卻可以向成千上萬個行為人提供幫助,在這類“幫助行為”不構成刑法第285條、第286條所規定的犯罪時,根據《刑法修正案(九)》的規定就難以妥善處理。而且,更為棘手的是,隨著產業鏈式的網絡犯罪發展,在以利益為核心而非以共同意思為核心的網絡犯罪中,依附于實行行為的幫助行為的判定思路必然會面臨共同故意根本無法判定的困境。在這種情況下,理應將幫助行為等“共犯”行為及時獨立設置罪名,并且應在立法技術上留有足夠的解釋空間來讓刑法以穩定的姿態有效地應對網絡共同犯罪的嬗變。
三、完善網絡犯罪刑法立法的路徑思考
網絡犯罪刑法立法要注重協調網絡犯罪多變性與刑法穩定性,在充分考慮網絡犯罪變化的現狀與趨勢的前提下,使刑法在其治理過程中發揮應有的作用。具體可從以下幾個方面予以完善。
(一)對于法益的擴張給予必要認可
如上所述,隨著網絡社會的發展,網絡犯罪所侵害的法益出現了擴張,其最主要的形式就是從財產法益、社會秩序法益向公共安全法益擴張,這種擴張已經出現,而且必然會繼續擴大,這一點應該在刑事立法中予以認可,并應對現有立法進行必要的調整。正如有學者所指出的,在一定意義上,“‘網絡安全’的范圍開始出現第一輪擴展,呈現出在一國范圍內‘對內溢出’的態勢,開始承載信息社會的‘公共安全’”。[7]
例如,關于制作、傳播計算機病毒的行為,之前有學者建議,在第二章危害公共安全罪中,對惡性計算機病毒相關犯罪規定特別罪名。[8]筆者同意這種觀點,制作、傳播計算機病毒的行為所侵犯之法益,從公共秩序法益、個人法益的角度,都無法作出合理的解釋。因為該類行為涉及的法益是十分重大的,一旦惡性計算機病毒發作,在生活處處離不開網絡的互聯網時代,往往涉及成千上萬的被害人,其危害結果是難以估量的,所以這里的法益應該是公共安全,而不是社會管理秩序。也就是說關于制作、傳播計算機病毒的行為所侵犯的法益已經從社會管理秩序向公共安全擴張,且這種擴張應該被刑法認可,否則不足以應對該類犯罪事實上法益的變遷。而且,危害性程序一旦被制作出來,即便沒有對具體的系統造成損害,但由于信息傳播的特征,也會使眾多計算機系統處于被危害的可能性之下,即這種制作行為本身就已經造成了現實的危險,因而不僅是其傳播行為,制作行為也需要刑法予以規制。
(二)對于犯罪行為作出全面的規制
對于網絡犯罪行為,要盡可能使條文規定的行為范圍全面,使該法條能夠適應更長時間的網絡犯罪治理。就行為范圍而言,某些網絡犯罪可能原本只能通過某種典型方式實施,但是隨著去中心化的影響,更多的實施方式與該典型方式日趨等價,同樣會造成極大的危害后果,因此,需要對這些犯罪的行為范圍重新考慮。[9]
對于其中最為典型的侵犯公民個人信息罪,在立法時要注重對兩類行為予以關注:第一,應規制非法利用公民個人信息的行為。《刑法修正案(九)》中的規定依舊是圍繞“向他人出售或者提供公民個人信息”“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息”展開的,即主要是規制公民個人信息的非法提供行為和非法獲取行為,而非法利用公民個人信息的行為并不在該條的規制范圍內,因此,需要在立法修改時加以規定。第二,應規制非法購買公民個人信息的行為。《刑法修正案(九)》中關于非法獲取公民個人信息行為的表述依舊是“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息”,并沒有對非法購買公民個人信息的行為作出明確規定,不利于遏制該類行為以及該類行為有可能誘發的下游犯罪。從目前的司法實踐來看,一般是將購買行為解釋為“其他方法”之一,但筆者認為還是應該與“竊取”“其他方法”并列規定為妥,以免為放任這種行為留下余地,即避免由于刑法規定的模糊而事實上導致該類行為的蔓延。
只有對現有立法規定予以完善,增設有關非法利用、非法購買公民個人信息的行為的規定,構建對侵犯公民個人信息行為全面打擊的完整體系,才能有效地打擊該類犯罪。對于其他網絡犯罪條文的修改以及新增條文的設置也要注意對于犯罪行為的全面規制。
(三)對于網絡共同犯罪結構的變遷作出恰當的規定
受網絡社會去中心化等特征的影響,網絡共同犯罪的結構出現了新的變化。一方面,原有的行為體系被解構。在以往的共同犯罪模式當中,實行犯始終處于共同犯罪的核心地位,而幫助犯、教唆犯往往依托于實行行為,并以實行行為的存在作為處罰的根據,共犯從屬說③一直以來占據刑法理論的統治地位。在處理網絡共同犯罪時,往往也都套用原有共同犯罪的模式予以處理。在《刑法修正案(九)》出臺之后,仍有學者認為,在他人沒有實施信息網絡犯罪活動時,對于提供幫助的人不可能以幫助犯論處。[10]然而,網絡的去中心化也客觀上作用于共同犯罪,基于互聯網所形成的鏈狀結構成為新的共同犯罪模式,幫助行為的意義更加凸顯,在有些情況下甚至比實行行為更加典型,這使得以實行行為為中心的原有共同犯罪體系陷入困境。另一方面,共同犯意愈發模糊。很多情況下,缺失意思聯絡或者促進犯罪意思的證據,即使行為人對他人利用自己的信息網絡技術實施犯罪具有明確認知,仍然無法成立共犯,甚至連片面共犯也較難成立。[11]比如,一些網站對其提供的服務是否被應用于犯罪缺少明確認識,僅僅存在概括的認識,行為人卻利用這樣的服務達到了危害社會的目的。[12]在這種情況下,共同犯意的判定就存在較大的障礙。
對于網絡共同犯罪,要注意其犯罪結構的變化,對相關條文作出必要的修改與新設。目前還需要在《刑法修正案(九)》對于網絡服務提供者進行規定的基礎上,正視鏈狀的網絡犯罪結構,將網絡服務提供者之外的其他產生嚴重社會危害性的網絡幫助行為予以入罪,以免放任該類行為的蔓延。具體而言,對于前文所述的向多數犯罪行為人提供特定工具、程序等行為,就應在刑法中予以規定,可補充在第287條之后。在整合上述規定之后,可采用“等”作為兜底規定,以應對可能出現的各式各樣的類似行為。在作出上述規定的同時,可通過“情節嚴重”的規定限制打擊范圍,以防止刑罰運用的過度化。不過上述規定與《刑法》第358條規定的協助組織罪并不相同,協助組織罪實際上就是對實行行為的幫助行為予以單獨處罰,而網絡犯罪的很多幫助行為是基于其行為與犯意的特殊性才有必要予以獨立規定,這一點在對網絡共同犯罪作出規定時應當予以注意。
四、結語
刑法立法應在深刻分析網絡犯罪特點的基礎上,統籌考慮網絡犯罪的現實變化和未來發展,達到兼顧網絡犯罪治理與刑事立法穩定的效果。此外,需要指出的是,完善網絡犯罪刑法立法并不意味著將網絡犯罪的所有問題交由刑法解決,而是使刑法擺脫亦步亦趨、顧此失彼的立法狀況,在完善自身規定的基礎上,與相關法律、司法解釋等相互協調、彼此銜接,共同有效地治理網絡犯罪,營造清朗的網絡空間。
一、選題的背景和意義
(一)選題背景
近幾年來,隨著網絡技術的發展,社會生活與網絡的聯系越來越緊密,給我們人類帶來了文明的進步,也拉近了世界的距離。但是,網絡進入千家萬戶,網絡犯罪卻日益頻繁,犯罪形式不斷升級,越來越千變萬化,傳統犯罪也在網絡上出現了新的犯罪形式,給社會的穩定和國家的建設帶來了不容小覷的負面影響。目前,網絡犯罪問題日益成為當今世界普遍關注的問題,從世界各國看,它都屬于一種新的特殊犯罪。因此,各國對網絡犯罪的規制及預防作出了相應的法律對策,但這是一個非常重大并且困難的課題。有鑒于此,本人主要針對網絡犯罪的概念、特點、發展趨勢、立法現狀等方面進行了說明與分析,提出了自己的一些防控措施方面的見解。
(二)選題意義
隨著計算機網絡技術的飛速發展,網絡犯罪現象不斷出現。由于我國刑法典出臺的較早,并且也未出臺關于網絡犯罪的單行刑法或者法規。因此,針對我國目前關于網絡犯罪方面立法的缺陷,做了粗淺的分析并作出個人見解的法律對策。同時,面對網絡犯罪高增長和蔓延的趨勢,加強對網絡犯罪的研究,不斷強化和完善預防和完善各種預防和打擊網絡犯罪的手段,具有重要的現實意義。一方面,認識和理解網絡犯罪,制定出相應的措施制止和防范網絡犯罪的蔓延和發展,目的在于減少或避免網絡犯罪的發生,并懲罰和防治各種網絡犯罪行為,推動網絡犯罪相關法律的制定步伐,加快互聯網的推廣及應用,掃除我國在其發展過程中的犯罪障礙,并使其健康有序地發展。另一方面,對我國法律的發展和完善有點作用,使社會更加穩定和諧。
二、研究目標與主要內容
(一)研究目標
擬對我國網絡犯罪的特點、發展趨勢及立法現狀進行個人的分析,提出相應的防控對策及建議。
(二)主要內容
隨著計算機網絡技術的飛速發展,它給我們提供了便利把我們帶入一種全新的生活方式的同時,也給人類社會帶來了許多弊端,網絡與社會生活的緊密結合,衍生出許多新的事物和現象。在取得長足發展的同時,也存在著隱憂。近年來,網絡犯罪正伴隨著計算機和網絡的技術迅速發展和普及而日趨嚴重,其犯罪的方式和手段也日趨復雜化和多樣化。這樣既損害了網民利益,損害了網站的公信力,還污染了網絡傳播環境,同時對實體社會的健康發展造成極大的阻礙。
網絡技術的發展,我國安全立法從無到有,現在基本上已經形成了一個較為完整的法律體系,對保護網絡安全和促進我國網絡事業發展起到了重要的作用。但是問題依然存在,隨著計算機技術日新月異的發展,新的問題和矛盾不斷產生,由于我國刑法典出臺的較早,并且也未出臺關于網絡犯罪的單行刑法或者法規。立法的滯后性就明顯的凸顯出來了。再現有法律體系中,關于網絡犯罪的規定較少,或是不具有操作性,與發達國家的立法相比尚存有差距。因此,本文主要深入剖析網絡犯罪的概念、特點、發展趨勢以及立法現狀,最終分析研究相關防控措施。
(三)論文提綱
本文擬分為5個章節,從網絡犯罪的概念、網絡犯罪的特點、當前我國網絡犯罪的發展趨勢、我國網絡犯罪的立法現狀、、網絡犯罪的防控措施分開闡述。
第一章主要討論網絡犯罪的概念,目前網絡犯罪概念眾說紛紜,本文擬通過多種角度全面分析定義網絡犯罪的概念。
第二章主要討論網絡犯罪的特點,網絡犯罪是利用計算機在網絡上進行的犯罪,屬于高科技犯罪。它與傳統的刑事犯罪相比較,主要有主體的智能型、罪行的隱蔽性、傳播的廣泛性、后果的嚴重性、手段的多樣性、無時空性、偵查取證的困難性的特點。
第三章主要討論當前我國網絡犯罪的發展趨勢,主要通過侵犯財物的案件多發、利用網絡傳銷、傳播非法信息、犯罪年齡分布廣、犯罪后果越來越嚴重等特點。
第四章主要討論我國網絡犯罪的立法現狀,主要由罪名設置不科學、概念不明確,缺乏相關的司法解釋、犯罪主體范圍過于狹窄、刑法種類和刑罰幅度不盡合理等缺陷。
第五章主要討論網絡犯罪的防控措施,主要通過完善有關的法律和規章制度,有效的規避網絡犯罪的立法漏洞、完善網絡實名制、提高執法隊伍的技術水平,加強群眾監督、建立安全責任層級制度、提高網民的安全意識和法制觀念、加強國際合作等幾個方面分析防控措施。
第六章總結。
三、擬采取的研究方法、研究手段及技術路線
(一)擬采取的研究方法
理論論證法、文獻資料法、調研法、個案法、比較研究法、歸納法、總結法等。
(二)研究手段和技術路線
首先,分析研究課課題的背景和意義,提出研究問題;
其次,分析查閱相關文獻,研究課題現狀和發展趨勢,奠定本課題研究的理論基礎。
[關鍵詞]網絡犯罪 傳統刑法理論 沖突 思考
從20世紀末開始,人類世界逐步進入了信息化社會。作為支持信息化社會基礎的微電腦技術、計算機技術等新技術,以前所未有的速度向前發展。其因特網特有的跨國性、無主管性、不設防性及缺少法律約束性使它作為一把雙刃劍,在為社會經濟發展帶來機遇,改變著人們生活的同時,也給人們帶來巨大的憂慮和法律風險。反觀網絡犯罪愈演愈烈的現狀背后,是其凸現的犯罪新特點與傳統刑法理論的沖突所造成的法律調整的空白及我國現有立法的缺陷和滯后,同時,網絡犯罪的隱蔽性和現場虛擬的特點對犯罪主體的調查和認定也非常困難,使得網絡世界成為滋生犯罪的沃土。
一、網絡犯罪與傳統刑法理論的沖突
1.網絡犯罪與傳統犯罪主體理論的沖突
在傳統刑法理論中,規定的犯罪主體,是指實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位。犯罪主體可分為自然人主體與單位主體兩個基本類型。①對自然人犯罪主體規定了刑事責任年齡和刑事責任能力。刑事責任年齡是指法律所規定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會行為,應負刑事責任必須達到的年齡,又稱責任年齡。犯罪是具備辯認和控制自己行為的能力者在其主觀意志和意識支配下實施的危害社會的行為。而辯認和控制自己行為的能力決定于行為人智力和社會知識的發展程度,因而它必然受到行為人年齡的制約。比如兒童作為犯罪追究,是不符合我國刑法的性質和刑罰的目的的。只有達到一定年齡,能夠辯認和控制自己的行為,并能夠適應刑罰和教育的人,才能夠要求他們對自己的危害行為依法負刑事責任。刑事責任能力是指行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須的,行為人具備的刑法意義上辯認和控制自己行為的能力。計算機及網絡技術的快速推廣及“黑客文化”帶來的網絡犯罪低齡化趨勢,對傳統刑法理論中的刑事責任年齡劃分標準提出了挑戰。青少年甚至兒童犯罪尤其突出,后果嚴重,按現行刑法又不能處罰,致使網絡犯罪愈演愈烈,嚴重擾亂社會秩序、金融秩序,影響人們生活。同時,我國在1997年刑法修訂受到當時計算機信息水平的局限,到十年后的今天,已經遠遠超出了人們的一般想象。網絡犯罪的類型、手段日趨多樣化,單位在某些時候也可能成為網絡犯罪的主體。現行刑法規定的非法入侵計算機系統罪和破壞計算機信息系統的犯罪主體的犯罪僅限于自然人。對單位參與網絡犯罪,目前刑法還沒有明確規定應承擔的刑事責任。只在刑法典第三十條規定了,“公司、企業、事業單位、機關團體實施危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任”,沒有規定對相關網絡犯罪罪名可以由單位實施,這與目前日益俱增的單位網絡犯罪現實產生了沖突。
2.網絡犯罪與犯罪行為理論的沖突
網絡犯罪行為的虛擬性與隱蔽性對于傳統犯罪行為理論提出了一定的挑戰。傳統犯罪行為理論中,犯罪行為的客觀存在性是其最大特征。而網絡犯罪作為一種以高技術為支撐的犯罪,其犯罪行為多存于程序、數據等無形信息中,隱蔽性強,造成對其客觀評價的困難。|真正成功的計算機侵入不會留下任何追蹤線索,監控記錄會被刪除或修改,文件的讀取時間會被改變,被讀取的數據不會受到任何破壞。沒有追蹤線索,也就沒有犯罪證據。“正因為這種犯罪行為的本質,根本無法估計這樣‘完美無缺’的犯罪行為已經發生了多少次,盡管計算機安全系統內部認為這樣的犯罪行為曾經發生過很多次。”②按照傳統犯罪行為理論,無法確定其犯罪行為的主體。
3.網絡犯罪與刑事管轄理論的沖突
網絡犯罪的跨地域、跨國界性,使得其很難適用傳統刑法理論的管轄原則。一方面,由于犯罪人的國籍、行為和結果發生地等傳統刑事司法管轄權的基礎因素在網絡空間中的關聯性變得極不確定,我們無法在網絡空間找到住所及有形財產,無法確定行為人的國籍及遠程登錄發生的確切地點,最終造成管轄原則的難以適用。另一方面,由于網絡犯罪的行為和結果,往往涉及到一個以上的國家,如果有關各國都以屬地管轄為由,主張對同一犯罪行使管轄權,必將導致刑事司法管轄權的嚴重沖突。另外,傳統的管轄原則在網絡空間還必須面對一些新問題:如目前廣泛出現的網絡賭博,賭博在我們國家情節嚴重的屬于犯罪,但在許多國家卻屬于合法。從司法實踐來看,作為境外賭博公司下家的境內莊家的行為,在法律上較好認定,但對僅發展境外會員收取提成,而會員直接在境外開戶、利用網絡直接下單的情況,賭博的行為是否屬于在國內完成,在司法實踐中很難認定和處理。
4.網絡犯罪與刑事證據理論的沖突
由于以電子數據形式出現的電子證據具有高科技性、無形性、多樣性及易破壞性的特點,使其區別于我國《刑事訴訟法》規定的七種證據,對傳統的證據規則、偵察原則提出了挑戰。從司法層面看,偵查人員按照傳統的“從事到人”的偵查模式,很難找到有效的中介因素。因此這種偵查方式不合適。一是網絡犯罪的時空因素是不存在,沒有一般案件所具有的作案痕跡和現場遺留物,其現實的作案與結果地相分離,經常是跨地區、跨國犯罪。二是犯罪實施后對機器硬件的信息載體可以不造成任何物理破壞,不留任何痕跡。三是由于電子數據高密度存儲,加密存儲,體積小、攜帶方便,易于拷貝等原因,偵查人員發現和搜集電子數據很困難,這就無法達到我國刑事訴訟規定的“案件事實清楚,證據確實充分”的證明標準。因此在各種網絡犯罪的案件中,很可能只要犯罪嫌疑人不做有罪供述,那就只能按照“疑罪從無”的司法理念來處理了,這就放縱了真正的作案人。從立法層面看,目前,“關于如何開展計算機取證,我國只在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中有四條涉及,基本上處于無法可依的狀態”。 ③作為證實網絡犯罪的主要證據,我國法律還未將電子數據納入法定證據范圍,由此帶來其采集、證明力、審查判斷規則上的法律空白。這與制裁網絡犯罪分子依賴于電子證據,產生極大矛盾。
二、遏制網絡犯罪的立法思考
有效地打擊和防范網絡犯罪,是當代社會必須承擔的一項時代使命。近年來,我國在保障網絡安全的立法、司法與隊伍的建設方面取得了一定的成績,但還存在上述一些與現行刑法相沖突的問題,同時在司法實踐中也遭遇了網絡犯罪證明難等問題,急待我們去研究和探討,從而盡快完善立法,遏制或減少網絡犯罪。對此本人有不少凝惑,愿與同行討教。
第一,當現行刑法延伸于網絡空間時,如何貫徹罪刑法定原則,劃清合理的擴張解釋同類推解釋之間的關系,從而避免刑事司法權的濫用,都是亟待解決的問題。如盜竊罪的對象是否包含電磁記錄,私自開拆、隱匿、毀棄郵件;電報罪中的郵件是否包含電子郵件等等,依照我國傳統的證據法理,“證據必須具有合法性、關聯性、客觀性才能被采納,” ④其中合法性主要是指取證的主體合法、證據的形式合法與取證的程序合法。難道電子證據的取證就不需要考慮合法性嗎?
第二,偵查機關在偵查網絡犯罪過程中使用秘密偵查手段收集電子證據,雖然有利于偵破案件與懲治犯罪,但是這樣做付出的代價必然是置公民的人權于危險之中。⑤無論是電子郵件檢查、網絡監控、電子跟蹤,還是衛星定位等針對網絡犯罪的偵查手段,對公民個人的隱私權保護都構成威脅和挑戰。考慮到我國已經于1998年10月簽署了聯合國《公民權利和政治權利國際公約》,對公民權利和政治權利的司法保護必須得到加強。因此,“在法律明確電子證據的取證規則之前,在刑事訴訟中采用上述方法收集電子證據是不嚴肅的做法,也違背了現代刑事訴訟的價值取向”。⑥
第三,秘密偵查等手段取得的證據是否合法,要放在國際司法大環境下考慮。在英美法系國家,一般都有有關采納與排斥證據的詳實規則,只有符合規則的電子證據才能被采納,進入訴訟程序。在大陸法系國家,“奉行自由采用和自由衡量為基礎的‘自由心證’制度,電子證據的采用交由法官自由裁量,一般只有違反了禁止性取證條款的電子證據才不被采納”。⑦而在我國,現行《刑事訴訟法》只規定了有限制的非法證據排除規則,即“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據”,⑧ 而秘密偵查等手段取得的證據與此相沖突。
第四,我國偵查機關查處網絡犯罪司法實踐中存在缺陷:其一,它將妨礙我國建立國際承認的電子證據規則,沒有規則就難以同他國開展國際司法合作,而網絡犯罪越來越朝國際犯罪發展。其二,“有些電子證據可能無法轉化為其他證據使用,不構建電子證據的取證規則,必然會影響這部分電子證據的應用價值”。⑨其三,這種轉化同樣也存在應當依法規范的問題,或者說,偵查機關在轉化過程中,也可能存在違法的問題,如轉化的時機、轉
化后證據的種類、轉化后原始證據的審查。對這些問題解決,也還有待于立法界、司法界與學術界共同努力。
參 考 文 獻
[1]《刑法學》作者 趙秉志 中央廣播電視大學出版社 P96.
[2][3][5][6][7][9]關于“網絡犯罪證明”的QQ聊天記錄,2005年8月17日,作者:劉品新、龐仕平.
[4]《刑事訴訟法》 作者樊崇義 中央廣播電視大學出版社 P99.
關鍵詞:掩飾隱瞞犯罪所得 主觀明知 綜合認定 證據鏈條
一、網絡電信犯罪中行為人主觀認知問題概述
隨著互聯網經濟的蓬勃發展,在“互聯網+”的新浪潮下,人們的日常生活、工作享受到了互聯網時代的巨大便利,然而,另一方面,網絡電信詐騙犯罪也日漸猖獗,給廣大社會公眾造成了愈來愈嚴重的損失。而利用互聯網這一新的公共領域及技術灰黑產業提供的用于詐騙、以及詐騙得手后洗錢的計算機軟件,一些犯罪團伙屢屢實施針對特定目標群體的互聯網詐騙及后續洗錢銷贓等違法犯罪,并形成了上下游分工與較為嚴密、層階化且以合法企業形式為掩蓋的犯罪組織,且呈現出受害人地域分布廣,行為隱蔽,犯罪行為過程中反偵察、規避監管意識強,違法犯罪活動與正常合法經營活動雜糅等新特點,給偵查、審理此類案件帶來了很多刑事司法程序層面的挑戰,比如缺乏或極難收集據以定罪的直接證據,證據多以電子數據及其傳來形式呈現,證據之間不能“一一對應”構成印證等等,特別是對于網絡電信犯罪中行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀構成要件上,實務中更是存在著諸多爭議與疑難之處。
在圍繞著網絡電信犯罪中行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀認知相關的證據收集與審查判斷上,這類網絡電信犯罪案件中呈現出來的特點為:辦案機關查獲、扣押、提取的證據多為間接證據,且基本都是以電子數據形式呈現的,但是一般來說缺乏賴以定罪的直接證據,犯罪嫌疑人矢口否認從事的系違法犯罪活動,故難以獲得犯罪嫌疑人的口供尤其是有罪供述。
由此產生的一個棘手的問題就是:在這樣的情形下,如何證明犯罪嫌疑人主觀方面構成‘明知’的故意?由于實務部門攝于傳統的“印證證明模式”、很難獲取“一一對應”的印證性直接支持證據,因此一方面在面對數量繁多、類型多樣的海量的以電子數據形式呈現的間接證據時束手無策、以至于無法認定基本的案件事實,或是陷入證據收集的誤區;而另一方面,辦案機關只能接而求助于使用“司法推定”來佐以證明,但是實定法上對于“推定”規范表述的嚴重不足及至漏洞,更是讓辦案機關無所適從、如臨雷池,不敢積極作為,最終導致實踐中辦案機關在對于行為人主觀認知的證明上左右為難,乃至于影響到對于網絡電信犯罪的依法懲治打擊的效果。
二、“意見”出臺后對犯罪嫌疑人主觀明知認定的依據
然而,實務部門遇到的上述困境還是得到了有權機關的積極回應。2016年12月19日,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》,為進一步健全工作機制、加強協作配合以堅決依法有效懲處遏制電信網絡詐騙等犯罪活動祭出又一套法律“組合拳”。
總體來說,“意見”體例上分為“總體要求”、“依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪”、“全面懲處關聯犯罪”、“準確認定共同犯罪與主觀故意”、“依法確定案件管轄”、“證據的收集和審查判斷”六大部分,涵蓋了實施電信網絡詐騙的犯罪數額認定標準、從重處罰的情形、構成詐騙罪既遂與未遂的定罪依據、刑罰的適用,《刑法》中與電信網絡詐騙關聯的其他罪名的認定及適用等刑事制裁電信網絡詐騙犯罪相關的實體與程序規則的方方面面。其中的一大亮點便是:“意見”對于解決實踐中網絡銷贓等掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的電信網絡詐騙關聯犯罪里犯罪嫌疑人主觀明知如何認定問題提供了明確的解決途徑――“意見”第“三、(五)”部分第一款這樣規定:“…以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的,依照刑法第三百一十二條第一款的規定,以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任,但有證據證明確實不知道的除外…5.以明顯異于市場的價格,通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現。”這就解決了現實里很多在辦案件中懸而未決的疑難問題:在沒有被害人陳述的情況下,若有其他證據證明犯罪嫌疑人在知情的狀態下實施以明顯異于市場的價格套現的行為,且這些證據經查C屬實并可資形成完整證據鏈條的,則足以認定該犯罪嫌疑人系掩飾、隱瞞犯罪所得。因此,在這個意義上,網絡電信犯罪中的主觀認知證明難題似乎有了規范依據,“意見”對相關司法實務的指導、參考價值,著實值得肯定。
但是,“意見”對于網絡電信犯罪中的行為人主觀認知證明的方面,仍存在著一些局限:前述“有證據證明確實不知道的除外”這一條款對于解決證明網絡銷贓犯罪行為人主觀明知與否有著積極的指導作用,有利于解決定案的困境。但若細究之,證明主體由何方承擔,文本里找不到確切答案,但是根據上下文體系解釋,可推知證明主體是犯罪嫌疑人、被告人,但這就牽涉到了一個問題――‘證明明確不知道’的證明標準如何?需要達到怎樣的程度方可證明行為人“確實不知道”,倘若這個問題不能圓滿解決,則該條款的實際應用效果恐會大打折扣。因此,除了實定法尤待進一步完善之外,在現有法治條件下還需探索一條主觀認知問題在司法實踐中完善的途徑,以期更適切地解決疑難、復雜網絡電信犯罪案件中犯罪嫌疑人主觀認知的證明問題。
三、主觀明知認定問題在司法實踐中完善的途徑
在筆者看來:若要妥善地解決網絡電信犯罪中主觀認知問題,需要建構一條確立在‘證據鏈條’證明模式基礎上的‘綜合認定’途徑,也即:通過收集篩選現有的諸多間接證據,接著將其編織成一條完整的證據鏈條,然后在這基礎之上,綜合與案件法律論證與證立的“小前提”相關的所有材料,通盤考量推出對案件事實的認定。具體而言,這條司法實踐中完善的途徑有以下幾個要點:
首先,在缺乏犯罪嫌疑人有罪供述以及被害人陳述等直接證據的情形下,對行為人主觀明知的認定只能依靠一系列間接證據。而如何在紛繁復雜、數量眾多的間接證據中篩選出可供證明案件事實并能編織成證據鏈條的那一部分,則倚賴經驗法則(everyday logic)的指導和推定的適用。
經驗法則,通俗的說就是日常經驗與生活常識,即通常所說的“常識、常理、常情”。但需要注意的是,經驗法則不能僅僅停留在個別人所特有的個別經驗水平上,而應該是至少能獲得相當一個范圍的人們普遍承認的命題。
其次,在間接證據的使用中,必然涉及到推定適用的問題。這里所說的推定,是指利用已知事實,推斷出未知事實,屬于歸納推理范疇。
司法活動中的推定包括法律推定和事實推定兩種。網絡電信犯罪中主觀認知爭議問題牽涉到的多屬于事實推定的范疇。事實推定是一種從基礎事實A推斷事實B,而且可以反駁的推定。
為防止使用間接證據進行推定可能產生的偏誤甚至悖謬,唯一可行的方法是保證所搜集的間接證據全面、系統、真實,使通過間接證據形成的證據鏈符合事實發生的邏輯。因而法庭在審查判斷時,要對其進行充分的辯論、質證,以此實現案件事實的合理和可接受性。在這一過程中,除了既有的證據規則外,仍然需要求助于經驗法則,同時還要考慮到間接證據與待證事實之間的關聯性,綜合考量方能得出周延可靠的事實推定。
接著,間接證據與待證事實之間的關聯性要素也是利用間接證據來編織完整證據鏈條、既而認定行為人主觀明知的邏輯性要件之一。借鑒英美法律辭書之圭臬――《布萊克法律詞典》中的定義,“關聯性是指那種有助于證明有關假設的屬性,這種假設一旦成立,將從邏輯上影響爭議事項。證據的關聯性描述了向法庭提交的證據與某一案件中的關鍵命題或可證明的命題之間的邏輯關系,是證據與待證事實之間的邏輯關系。”但即使是有關聯性的證據,客觀上也不必更不能悉數搜集,亦須進行必要的挑選。唯有建立在邏輯性、合理性、良好的意識以及準確判斷的基礎之上,證據的關聯性才能得以保障。
最后,在利用‘證據鏈條’理論來證明網絡電信犯罪中行為人的主觀認知時,可酌情引入域外法中情狀證據理論來佐以推論。所謂情狀證據(circumstantial evidence),來源于英美法證據規則,系指用推論的方法,證明案件中待證事實的真偽。目前我國學界對情狀證據的認識尚不統一,甚至還缺乏理論界的廣泛認同,且該類證據與間接證據有很多方面有重疊之處,但是在對情狀證據的范圍進行限制并與間接證據及其適用方法作區分的前提下,仍然可以援用情狀證據的概念來指那些可憑直覺和逆向思維判斷行為人動機、知情與否等行為的主觀要素的證據。
綜上,筆者所歸納的主觀明知認定問題在司法實踐中完善的途徑,即:先利用經驗法則、歸納推理以及借助情狀證據理論對網絡電信犯罪案件中呈現的一系列間接證據進行篩選,再將篩選出來的間接證據憑借其相互間的關聯性編織出一條完整的證據鏈,來證明行為人在實施網絡電信犯罪時主觀上是否屬于“明知”的路健8寐肪恫喚雎壑す程較為周延、嚴謹,有著比較充分的理論支撐依據,而且也是符合上位法精神的、實踐中利于操作的方法。
伴隨著我國刑事訴訟“以審判為中心”改革的有序推進與刑事證明制度的不斷完善,網絡電信犯罪中的主觀認知問題一定會在法律層面得到適切、圓滿的解決!對此筆者充滿信心、拭目以待!
參考文獻:
[1]龍宗智.印證與自由心證:我國刑事訴訟證明模式[J].法學研究.2004年第2期。
[2][德]哈貝馬斯.在事實與規范之間[M].童世駿譯,三聯書店(北京)2003年版:247頁。
[3]何邦武.小額多筆網絡電信售假和詐騙犯罪的取證現狀[J].政治與法律.2016年第8期。