法律問題論文精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律問題論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：法律問題論文范文
對于具有跨國性質(zhì)的股息、利息、證券交易所得，居住國和來源國都希望獨占征稅權(quán)或把自己的征稅權(quán)擺在優(yōu)先的地位。由于產(chǎn)生股息、利息、證券投資所得的資產(chǎn)富有流動性，居住國根據(jù)居民稅收管轄權(quán)（residencejurisdiction）認為來源國不應征稅，來源國則認為股息、利息、證券交易所得的來源地在該國境內(nèi)，根據(jù)來源地稅收管轄權(quán)（sourcejurisdiction），征稅權(quán)應由來源國單獨行使。雙方都為自己的要求尋找了一些事實基礎，然而稅收管轄權(quán)是與一國相關的，迄今除了有關外交豁免的規(guī)則外，國際公法上沒有限制一國征稅權(quán)的法則，作為各國締結(jié)雙邊協(xié)定藍本的聯(lián)合國范本與經(jīng)合組織范本，也均在第10條、11條中規(guī)定居住國和來源國可以對利息、股息同時行使征稅權(quán)?；诖耍趯上?、利息、證券交易所得的稅收管轄權(quán)問題上，居住國或來源國試圖獨占征稅權(quán)或把自己的征稅權(quán)擺在優(yōu)先的地位是沒有法理依據(jù)的，兩種稅收管轄權(quán)都是基于國家的而產(chǎn)生的權(quán)利，應處于平等的地位。也正因為各國政府都有自己的課稅，所以對股息、利息、證券交易所得，居住國和來源國都堅持分別按居民稅收管轄權(quán)和來源地稅收管轄權(quán)予以征稅。在這種情況下，必然會產(chǎn)生國際間的雙重征稅問題。譬如，我國稅法規(guī)定居民要對其世界范圍內(nèi)的收入納稅，而美國稅法則規(guī)定所有來源于美國的收入都必須在美國繳稅。如果中國控股公司在美國子公司要向中國國內(nèi)的母公司支付股利時，就會發(fā)生雙重征稅。股利作為美國子公司稅后利潤分配，在美國要繳納所得稅，同時股利又是中國母公司的收入，在中國也要繳納所得稅。雙重征稅違背了稅收公平的原則，使跨國投資者擔負了沉重的納稅義務，它降低了投資者的利潤，因而會挫傷投資者境外開拓業(yè)務的積極性。實際上，許多國家已經(jīng)認識到了對股息、利息、證券投資所得雙重征稅的不公平性和危害性，開始采取一系列措施來消除或減輕證券跨國發(fā)行與交易中的雙重征稅。
1、單邊稅收減免措施
為了避免雙重征稅影響，一個國家可以選擇單向稅收減免的方法。由于股息、利息、證券投資所得及產(chǎn)生這些所得的資產(chǎn)或營業(yè)活動首先處于來源國的管轄之下，因此盡管居住國和來源國的征稅權(quán)在法律上處于平等地位，但在事實上來源國的征稅權(quán)具有時間上的優(yōu)先性，并且可能形成事實上的獨占。所以，為消除這種事實上的優(yōu)先性或獨占，來源國可單邊作出讓步，稅務當局可以規(guī)定對非居民的證券投資所得不予征稅或按較低稅率征稅。例如，世界各國中對非居民股息不征稅的有英國、尼日利亞、愛爾蘭和香港特別行政區(qū)，對利息不征稅的有奧地利、荷蘭、瑞士、丹麥、挪威、津巴布韋等。同時，跨國證券投資者首先應在來源國履行了納稅義務后才可將所得轉(zhuǎn)移出境外，進入居住國的管轄范圍。這時居住國便不得不考慮跨國納稅人在來源國已繳納的稅款，如果不予考慮的話，則納稅人的稅負將會大大地加重，超過一般稅負水平，甚至可能稅額超過凈所得額。因此，居住國也必須作出適當?shù)淖尣剑@種讓步表現(xiàn)為：（1）對居民納稅人的境外證券投資所得給予免稅。但這些國家僅限于歐洲的法國、比利時、意大利和其它地中海國家以及拉丁美洲各國。（2）對居民納稅人由于境外證券投資所得向來源國交納稅額在計算本國稅額時給予抵免。如美國1918年的《國內(nèi)收入稅法典》和中國的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》均有此規(guī)定。（3）對居民納稅人由于境外證券投資所得而向其它國家交納的稅額在計算應稅所得時予以扣除。作為避免國際雙重征稅的一種輔助措施，在許多國家，如美國、英國、加拿大、日本等，當?shù)置庵品椒ú荒苓m用時，可使用扣除制。
2、避免雙重征稅的協(xié)定
對于股息、利息和證券交易所得，目前國際上一般采取來源國和居住國共享征稅權(quán)的方法，但如果兩國都按本國規(guī)定的稅率對股息、利息等征稅，則會導致一筆所得負擔雙重的稅收。而如果允許進行稅收抵免，來源國征稅后居住國往往就無稅可征。所以，為了防止同一筆股息、利息、證券交易所得負擔雙重稅收，同時又能使來源國和居住國共享征稅權(quán)，兩國之間可就此簽訂避免雙重征稅協(xié)定。在存在雙邊稅收協(xié)定的情況下，讓步是相互的，居住國可通過協(xié)定來限制來源國，使來源國也承擔相應義務，并使得來源國征稅權(quán)不至于獨占或處于優(yōu)先地位，以保證居住國在實施外國稅收抵免后仍能征得一部分稅款。這種相互限制在稅收協(xié)定范本中表述為：支付股息公司所在締約國，可以按照該國法律對這些股息征稅，利息、證券交易所得可以在其發(fā)生的締約國，按照該國法律征稅，但是如果這些股息、利息、證券交易所得的受益所有人是締約國另一方居民，則所征額不應超過一定限額，也就是說，來源國承擔了限額征稅的義務。這一限額在經(jīng)合組織范本中，對利息規(guī)定為不超過利息收入總額的10%，股息一般情況下不超過股息收入總額的15%，如果股息受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司（合伙企業(yè)除外），不應超過股息收入的5%.聯(lián)合國范本未規(guī)定具體的限額，具體限額留待締約國雙方?jīng)Q定。對于居住國來說，其義務是實施限額稅收抵免，即“當締約國一方居民取得的各項目所得，按照第10、11條的規(guī)定，可以在締約國另一方征稅時，締約國一方應允許在對該居民的所得征稅時扣除一定的限額，其金額相當于在締約國另一方所繳納的稅款，但該扣除不應超過在扣除前對來自另一國的這些所得計算的稅額。”到目前為止，我國已先后同日本等56個國家簽訂了避免雙重征稅的協(xié)定.在我國同日本、英國、美國、比利時、法國、德國訂立的雙邊稅收協(xié)定中，都規(guī)定居住國和來源國對股利、利息等可以同時行使征稅權(quán)，這反映了中國作為發(fā)展中國家的利益，同時對來源國的征稅一般都設下了10%的限額，這折射了中國對外開放、吸引外資的政策。因為在雙邊稅收協(xié)定中，我國在很大程度上是處于來源國的地位，將征稅限額定在10%這個相當?shù)偷乃疁噬?，有利于調(diào)動外國投資者對我國證券市場和其它市場的投資積極性。
3、簽訂諒解備忘錄
在避免雙重征稅的條約方面，一個值得注意的趨勢是各國稅務當局之間經(jīng)常簽訂諒解備忘錄，這種諒解備忘錄雖然不構(gòu)成《維也納條約法公約》基礎上形成的條約的一部分，但對稅收條約進行釋義和解決雙重征稅中出現(xiàn)的新問題（如跨國證券投資的雙重征稅）卻大有幫助。
二、證券跨國發(fā)行與交易所涉及的主要稅收
1、證券收益所得稅
證券收益所得稅是各國證券稅制的核心之一。世界上絕大多數(shù)國家將股息、利息、紅利等證券收益所得列入所得稅的征稅范疇中，并對非居民實行預提稅制。根據(jù)對世界上78個國家和地區(qū)的稅收資料統(tǒng)計，有72國對非居民的股息、利息、紅利等實行預提稅制。
在對股息、紅利等收入課稅時，考慮到來源國已對分配給股東的股息、紅利已征預提稅，如果居住國對股東再征一次稅，那就形成了重復征稅。因此，為了消除或減輕國際雙重征稅，來源國和居住國都進行了各種努力。居住國采取的措施有：（1）對來自國外的股息、紅利減免所得稅。如法國、瑞士、荷蘭、比利時、奧地利、新西蘭、盧森堡、丹麥等。（2）準許國內(nèi)母公司和國外子公司合并報稅。如英國、德國、愛爾蘭、墨西哥、西班牙等。（3）對外國所征收的公司所得稅實行間接抵免，如德國、日本、加拿大等國國內(nèi)稅法均有此規(guī)定。但目前我國僅對本國居民來源于外國的股息等的扣繳的外國所得稅實行直接抵免，缺乏母子公司之間間接抵免的明確規(guī)定，對于雙重征稅的抵免不徹底，使中國法人從外國子公司受領的股利仍存在經(jīng)濟性國際重復征稅，造成不同海外經(jīng)營方式的不平衡。因此，我國應盡快對稅法的有關規(guī)定進行修訂，在繼續(xù)保留直接抵免法的同時，引進間接抵免法，以消除母子公司之間的國際重復征稅。來源國所采取的措施有：（1）雙稅率制。即將公司利潤分成兩部分，對用于分配股息的利潤和不用于分配股息的利潤實行不同的公司稅率，前者稅率低，后者稅率高。如德國早在1953年1月1日就開始實施雙稅率制。（2）折算制。法國是實行折算制的典型國家，在法國和美國的雙邊稅收協(xié)定中，法國同意對美國的證券投資者給予法國居民所享受的折算制待遇。在法國和英國、法國和德國、英國和美國的雙邊稅收條約補充協(xié)定書中，也都有類似法美稅約中將折算制適用于非居民證券投資者的規(guī)定。
我國國家稅務總局在1995年的《個人所得稅代扣代繳暫行規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）對預扣稅作了定義，其中《規(guī)定》第4條第6款規(guī)定預扣稅也適用于利息、股息。但任何證券收益的預扣稅，對于投資者來講，意味著利潤的減少，一般會使證券市場的流動性降低，因此國家稅務總局早在1993年7月21日的《關于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》中就明確規(guī)定，對持有B股或海外股的外國企業(yè)和外籍個人，從發(fā)行該B股或海外股的中國境內(nèi)企業(yè)所取得的股息（紅利）所得，暫免征收企業(yè)所得稅和個人所得稅（預扣稅），這就使得外國證券投資者從我國取得的證券投資收益可免遭雙重征稅。眾所周知，我國證券市場國際化既包括外國（地區(qū)）投資者進入我國證券市場，還包括我國證券投資者進入外國（地區(qū)）證券市場。因此，這里還有一個我國投資者進入外國（地區(qū)）證券市場（主要是我國企業(yè)境外間接上市）的雙重征稅問題。我國企業(yè)境外間接上市，是通過“買殼”或“造殼”方式來進行的。對于“造殼”方式，公司注冊地點在國外，涉及到“殼公司”向國內(nèi)投資者支付股利和收入問題；對于“買殼”方式，國內(nèi)企業(yè)是其控股股東，也會遇到“殼公司”向國內(nèi)企業(yè)支付股利問題?！皻す尽毕驀鴥?nèi)企業(yè)支付股利時，應當按當?shù)貒ǖ貐^(qū)）法律支付預扣稅，另外，國內(nèi)企業(yè)還要為這種股利收入繳納所得稅，雙重納稅也就在所難免了。國內(nèi)企業(yè)為避免雙重征稅可供選擇的方法有兩種：（1）通過稅收協(xié)定來免除雙重納稅的負擔。如果中國同“殼公司”所在國之間有避免雙重征稅的協(xié)定，并且協(xié)定中涉及到了股息和利息，那么國內(nèi)企業(yè)可依靠該協(xié)定來免除或減輕雙重征稅。（2）如果不存在這一避免雙重征稅的協(xié)定，則可考慮選擇一個稅收特別優(yōu)惠的國家或地區(qū)注冊或買一個“殼公司”（殼公司向國內(nèi)證券所有人支付股利或利息不被征收預扣稅），然后通過定向配股，把國內(nèi)企業(yè)的資金和業(yè)務注入到“殼公司”，實現(xiàn)在境外上市。如果要進行融資，則由“殼公司”在上市地發(fā)行證券，發(fā)行收入可通過再貸款或投資形式轉(zhuǎn)移到國內(nèi)企業(yè)。至于對“殼公司”所在地的選擇，作為免稅天堂的荷蘭的安第+斯群島的大鱷魚島、英國的處女島、百慕大和塞普路斯等自是首選之地，我國現(xiàn)行的稅法也能滿足上述的要求。例如，1993年中國光大國際信托投資公司標購廣西玉柴后，在百慕大注冊一家控股公司-中國玉柴股份有限公司，然后由中國玉柴對廣西玉柴進行控股；并最后于1994年以中國玉柴股份有限公的名義在美國紐約證交所成功掛牌上市。又如，“金杯”汽車首先和另外兩家公司在百慕大群島注冊成立“華辰控股有限公司”，由我國“金杯”汽車控股20%，“華辰控股”在美國上市后，所籌集到的資金拿回來用于“金杯”汽車。上述兩起“造殼”上市均有效地避免了雙重征稅。
2、證券交易所得稅
證券交易所得稅是以證券資產(chǎn)因買賣而發(fā)生的增值所得為課稅對象的一種稅收，屬于資本收益稅和資本所得稅范疇，通常稱為證券所得稅。目前，各國對證券交易所得的稅務處理大致可分為以下四種：（1）對公司和個人證券交易所得均免予征稅，如新加坡、韓國、馬來西亞、比利時、南非、新西蘭、冰島、希臘、菲律賓等國，因此，在這些國家進行證券跨國發(fā)行與交易不會遇到證券交易所得方面的雙重征稅問題。（2）將證券交易所得區(qū)別情況對待，屬于公司行為的，將交易所得并入利潤征收公司所得稅，屬于個人行為的，則免稅。如瑞士、巴西、墨西哥等國。（3）對公司和個人的證券交易所得都征稅，但對個人征收較低的稅，如英國、意大利、1988年以前的美國等。（4）對公司和個人所得均視為一般所得全額征稅。如加拿大、德國、1988年以后的美國等。此外，各國在對證券交易所得的處理上還具有如下特點：（1）設立起征點。如法國對個人因出售股票的資本利得設定的起征點為281000法郎，英國稅法則規(guī)定，凡股票的資本利得，對個人年收入超過19300英鎊本應征收個人所得稅的第一個5000英鎊應稅所得實行免稅。設立起征點的規(guī)定使中小投資者的跨國證券交易所得基本上不再有雙重納稅之虞。（2）對證券擁有期長的，實行低稅甚至免稅，對短期投資者則實行較高的稅率。如德國對投機性的證券利得（持有期不滿6個月）按全額稅率課稅，對持有股份達25%且持有5年以上者，出售股份的利得可享有50%的扣除率。這對于外國投資者來說，長期性的證券交易比短期性的證券炒作所擁有的避免雙重納稅的機會更多。
在避免證券跨國交易所得的雙重征稅問題上，目前國際上比較通行的做法是在相互間簽訂的雙邊稅收協(xié)定中規(guī)定，對于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（如股票、可轉(zhuǎn)換債券）的利得，僅在投資者居住國納稅，除非投資者在來源國有常設機構(gòu)，而且這部分財產(chǎn)又是常設機構(gòu)資產(chǎn)的一部分（如金融交易商的一家國外分支機構(gòu)）。此外，有些國家則通過單邊稅收減免來解決證券跨國交易所得的雙重征稅問題。例如，我國國家稅務總局在1993年7月21日的《關于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》和1994年7月26日的《關于外籍個人持有中國境內(nèi)上市公司股票所取得的股息有關稅收問題的函》里規(guī)定，對外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓不是其設在中國境內(nèi)的機構(gòu)、場所所持有的中國境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的B股和海外股所取得的凈收益，和外籍個人轉(zhuǎn)讓所持有的中國境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的B股和海外股所取得的凈收益暫免征所得稅，從而較好地采用單邊減免措施解決了境外投資者在我國證券交易所得的雙重征稅問題。又如，英國和美國的雙邊稅收協(xié)定也規(guī)定，允許各自國家可以自行根據(jù)國內(nèi)法律對資本利得征稅，而將單邊稅收減免規(guī)定運用于各自管轄區(qū)，以減輕或免除雙重征稅。
3、證券交易稅和印花稅
世界上絕大多數(shù)國家在證券交易環(huán)節(jié)都征收一定數(shù)量的稅收，而其征稅方式則多有不同，總體而言可分為三類：（1）只征收證券交易稅的國家和地區(qū)。如瑞典、比利時、南非、韓國。（2）只征收印花稅的國家和地區(qū)。如中國、意大利、法國、英國、澳大利亞、泰國等。（3）證券交易稅和印花稅兼有的國家和地區(qū)。如香港、新加坡、日本、菲律賓、馬來西亞。證券交易稅和印花稅主要根據(jù)證券發(fā)行與交易資本額征稅。一般避免雙重征稅的協(xié)定并不能減輕這種證券交易稅和印花稅。所以，我國企業(yè)在選擇境外上市地點的時候，應該考慮到這方面的問題，以使其境外上市成本盡可能更小。
第2篇：法律問題論文范文
一、票據(jù)質(zhì)押的法律性質(zhì)
票據(jù)質(zhì)押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據(jù)作為質(zhì)物，設立質(zhì)權(quán)的行為。①我國《擔保法》第76條和《票據(jù)法》第35條對此作了明確的規(guī)定。由于票據(jù)質(zhì)押是以票據(jù)為標的而成立的一種質(zhì)權(quán)，具有特殊性，因而準確界定其法律性質(zhì)對于理順和明確當事人之間的權(quán)利義務關系至關重要。
（一）票據(jù)質(zhì)押是一種特殊的權(quán)利質(zhì)押。
首先，票據(jù)質(zhì)押是一種權(quán)利質(zhì)押。質(zhì)押是指債務人或第三人將其財產(chǎn)移交給債權(quán)人占有，以其作為債權(quán)擔保的擔保方式。在債務人不履行債務時，債權(quán)人可以依法以其占有的債務人或第三人提供擔保的財產(chǎn)變價優(yōu)先受償。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，質(zhì)押又分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。二者之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，權(quán)利客體不同。動產(chǎn)質(zhì)押的客體是有形財產(chǎn)，而權(quán)利質(zhì)押的客體則為無形財產(chǎn)，即權(quán)利。第二，公示方法不同。動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押雖然都是以轉(zhuǎn)移占有為公示方法，但轉(zhuǎn)移的內(nèi)容不同。動產(chǎn)質(zhì)押轉(zhuǎn)移質(zhì)物是外在的、有形的，可導致質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的直接占有；而權(quán)利質(zhì)押主要轉(zhuǎn)移權(quán)利憑證，更多的是體現(xiàn)為一種觀念上的占有，因而質(zhì)權(quán)人對權(quán)利的占有又被稱為“準占有”。第三，權(quán)利實現(xiàn)方式不同。動產(chǎn)主要通過拍賣、變賣、折價的方式實現(xiàn)債權(quán)，而權(quán)利質(zhì)押除了上述傳統(tǒng)方式外，還包括質(zhì)權(quán)人代位向出質(zhì)人的債務人行使該出質(zhì)權(quán)利的方式。②票據(jù)作為一種有價證券，其本身并不具有價值意義，而是其代表的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利具有交換價值，從而成為擔保物權(quán)的標的。因而票據(jù)質(zhì)押從本質(zhì)上講是一種權(quán)利質(zhì)押。我國《擔保法》第75條對此作了明確的規(guī)定。
其次，票據(jù)質(zhì)押是一種特殊的權(quán)利質(zhì)押。與一般債權(quán)質(zhì)押不同，票據(jù)質(zhì)押的特殊性基于票據(jù)本身的無因性、文義性和要式性等性質(zhì)所決定的。這種不同主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，一般債權(quán)質(zhì)押的生效要件是合意和交付，完成了上述兩個環(huán)節(jié)，債權(quán)質(zhì)押合同生效；而一般來說，票據(jù)質(zhì)押的生效要件強調(diào)背書記載“質(zhì)押”字樣和交付（關于這一點《票據(jù)法》和《擔保法》規(guī)定不一致，將在后文進行分析）。第二，在理論上，通說認為在權(quán)利質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人享有轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)③，但是對票據(jù)質(zhì)押中的質(zhì)權(quán)人的轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)一般均持否定態(tài)度。我國立法對此沒有明文規(guī)定，但在司法實踐中，《最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第五十一條規(guī)定：依照票據(jù)法第三十四條和第三十五條的規(guī)定，背書人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”、“委托收款”、“質(zhì)押”字樣，其后手再背書轉(zhuǎn)讓、委托收款或者質(zhì)押的，原背書人對后手的被背書人不承擔票據(jù)責任，但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據(jù)責任。第三，一般債權(quán)質(zhì)押的行使必須以主債權(quán)已到期且尚未得到清償為前提條件，而在票據(jù)質(zhì)押中，多數(shù)國家均規(guī)定質(zhì)權(quán)的行使無須主債權(quán)已到期，在票據(jù)載明的付款日，即可基于票據(jù)質(zhì)權(quán)請求付款。我國實踐中票據(jù)質(zhì)押的行使條件與一般債權(quán)質(zhì)押的行使條件相同，即要求滿足主債權(quán)已到期且未獲清償。
（二）票據(jù)質(zhì)押是一種票據(jù)行為。
我國《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)行為主要有四種：出票、背書、承兌和保證。出質(zhì)人在按照《票據(jù)法》第35條規(guī)定的設質(zhì)背書的情況下，票據(jù)質(zhì)押應當定性為一種票據(jù)行為，具備票據(jù)行為的一般特征。
1、要式性。所謂要式性，即要求票據(jù)行為必須遵循法定的、嚴格的形式要件，不允許當事人自主決定或變更，否則不產(chǎn)生票據(jù)法上的效力。票據(jù)質(zhì)押的要式性具體體現(xiàn)在：第一，以背書的方式進行，并且記載“質(zhì)樣”字樣；第二，行為人應當簽名或蓋章；第三，按照票據(jù)的格式或款式記載上述內(nèi)容。
2、無因性。是指票據(jù)質(zhì)押只要具備法律規(guī)定的形式即可生效，而不問其原因關系或基礎關系存在與否或是否有效。易言之，票據(jù)質(zhì)押的意思表示一經(jīng)背書記載，并將票據(jù)轉(zhuǎn)移給被背書人占有，票據(jù)質(zhì)押就具備了票據(jù)法上的效力。至于質(zhì)押合同的效力如何，主債務是否有效均不影響票據(jù)質(zhì)押行為的有效性。
3、獨立性。票據(jù)行為的獨立性是指若干行為人在同一票據(jù)上各自所為的票據(jù)行為，都依各自在票據(jù)上所載文義獨立發(fā)生效力，互相不發(fā)生影響。票據(jù)質(zhì)押的獨立性體現(xiàn)在其有效性并不受此前的票據(jù)行為的影響，即使某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)行為人的票據(jù)能力瑕疵，或偽造、變造簽章等情況，票據(jù)質(zhì)押的效力也不會受到影響。
4、文義性。這是指票據(jù)質(zhì)押的內(nèi)容完全以票據(jù)上記載的文義為準即使票據(jù)上記載的文字與實際情況不符，仍應以文字記載為準，不允許當事人以票據(jù)文字以外的事實或證據(jù)來對票據(jù)上的文字記載作變更或補充。即使當事人因為失誤或認識錯誤導致票據(jù)記載與自己的真實意思表示相違背，仍應按票據(jù)記載承擔票據(jù)責任。
5、連帶性。這里的連帶性并非指出質(zhì)人所有前手都可以在條件成就時與質(zhì)權(quán)人連帶地對出質(zhì)人主張質(zhì)權(quán)，而是說出質(zhì)人的所有前手都可能與出質(zhì)人一起，對質(zhì)權(quán)人的債權(quán)在票據(jù)金額范圍內(nèi)承擔連帶擔保責任。票據(jù)質(zhì)押的實際意義就在于這種連帶性，它使質(zhì)押所擔保的主債權(quán)除了有出質(zhì)人的擔保以外，增加了第三人的擔保，以強化對債權(quán)的保護。
二、票據(jù)質(zhì)押的設立與生效
在我國的現(xiàn)行法律體系內(nèi)，票據(jù)質(zhì)押是一個兼跨《擔保法》和《票據(jù)法》的法律行為，而這兩個法律對票據(jù)質(zhì)押的設立與生效又規(guī)定了不同的條件。
《擔保法》第76條規(guī)定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。根據(jù)這一規(guī)定，票據(jù)質(zhì)押的生效條件有兩個：一是合意，必須簽訂書面的質(zhì)押合同，二是交付，必須將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。票據(jù)質(zhì)押自票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人時起生效。
《票據(jù)法》第35條第2款規(guī)定：匯票可以設定質(zhì)押；質(zhì)押時應當以背書記載“質(zhì)押”字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，可以行使匯票權(quán)利。④《規(guī)定》第55條規(guī)定：……出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押?？梢姟镀睋?jù)法》上的票據(jù)質(zhì)押生效條件也有兩個；一是背書并記載“質(zhì)押”字樣，二是將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。
從上述規(guī)定可見，《票據(jù)法》和《擔保法》對票據(jù)質(zhì)押的設立與生效條件的規(guī)定不相統(tǒng)一，主要區(qū)別在于是否要求背書并記載“質(zhì)押”字樣為之。依照《票據(jù)法》，經(jīng)背書“質(zhì)押”的票據(jù)質(zhì)押有效成立，而依照《擔保法》，出質(zhì)人雖未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣但另行簽訂了質(zhì)押合同或者質(zhì)押條款的，構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。這樣就會出現(xiàn)這樣的問題：這兩種規(guī)定之間是什么關系，究竟應以哪種規(guī)定為準？筆者認為，從債權(quán)擔保角度來說，《擔保法》是債權(quán)擔保的普通法，而《票據(jù)法》是票據(jù)的專門法律，其關于票據(jù)質(zhì)押的規(guī)定構(gòu)成了債權(quán)擔保的特別法，按照一般法理，在普通法與特別法規(guī)定不一致時，適用“特別法優(yōu)于普通法”原理，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。因而，有關票據(jù)質(zhì)押的設立與生效應當適用《票據(jù)法》的規(guī)定。據(jù)此，票據(jù)質(zhì)押的設立與生效必須具備下列三個條件：一是必須以背書方式為之，出質(zhì)人為背書人，質(zhì)權(quán)人為被背書人，出質(zhì)人應當簽蓋，否則背書無效。對此，《規(guī)定》第55條作了明確規(guī)定：依照票據(jù)法第三十五條第二款的規(guī)定，以匯票設定質(zhì)押時，出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣未在票據(jù)上簽章的，……不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。二是必須記載“質(zhì)押”字樣。因為票據(jù)是一種文義證券，而質(zhì)押背書乃是一種非轉(zhuǎn)讓背書，如果不記載“質(zhì)押”字樣，不能以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人。第三，必須將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。因為票據(jù)是一種完全有價證券，只有持有票據(jù)才能行使票據(jù)權(quán)利，所以只有將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人，其才能行使質(zhì)權(quán)。
解決票據(jù)質(zhì)押的設立與生效的條件之后，隨之而來的另一個問題是：如果當事人未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣，而是另外簽訂了質(zhì)押合同或質(zhì)押條款，此時票據(jù)質(zhì)押是否有效？如果有效，票據(jù)質(zhì)押人如何行使票據(jù)權(quán)利？筆者認為，如果當事人未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣，自然不能產(chǎn)生票據(jù)質(zhì)押的效力，但是如果其符合了《擔保法》的規(guī)定，我們可以將其視為以票據(jù)為權(quán)利憑證的一般債權(quán)質(zhì)押，按照《擔保法》的相關規(guī)定行使質(zhì)權(quán)。我國《票據(jù)法》第31條規(guī)定：非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權(quán)利。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第98條規(guī)定：以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持。這一司法解釋肯定了質(zhì)押字樣的記載只是票據(jù)質(zhì)權(quán)的對抗要件，在不存在善意第三人的時候，以票據(jù)為權(quán)利憑證的一般債權(quán)質(zhì)押權(quán)利不應當被否認。因而，即使未記載“質(zhì)押”字樣，但質(zhì)權(quán)人的擔保權(quán)利是成立的。對于此類質(zhì)權(quán)的行使，持票人可以依據(jù)質(zhì)押合同和票據(jù)向人民法院，要求實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但是質(zhì)權(quán)人必須依法舉證，證明自己取得票據(jù)權(quán)利的合法性，證明自己享有質(zhì)權(quán)。由于此時的質(zhì)押標的為一般債權(quán)，所以質(zhì)權(quán)人除了證明其質(zhì)權(quán)外，還需證明其債權(quán)已到清償期限，否則不得行使質(zhì)權(quán)。
三、票據(jù)質(zhì)押的法律效力
票據(jù)質(zhì)押一經(jīng)有效設定，即產(chǎn)生如下法律效力：
1、行使票據(jù)權(quán)利的效力。票據(jù)質(zhì)押有效設定后，被背書人或持票人可以自己名義行使票據(jù)權(quán)利，但是行使的票據(jù)權(quán)利的性質(zhì)略有不同，因為這種設質(zhì)背書并非以轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利為目的，而是以擔保被背書人對背書人的某一債權(quán)為內(nèi)容，所以雖然背書人經(jīng)設質(zhì)背書將票據(jù)轉(zhuǎn)讓于被背書人占有，但是票據(jù)權(quán)利人依然是背書人，持有票據(jù)的被背書人并沒有取得票據(jù)權(quán)利，只能代背書人行使票據(jù)權(quán)利而已。⑤所以質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)時有一定的限制：即須等到主債務到期且債務人未履行債務方得行使。關于這一點，《中國人民銀行關于完善票據(jù)業(yè)務制度有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第二點關于票據(jù)質(zhì)押的相關處理（三）作出了規(guī)定：質(zhì)押票據(jù)所擔保的債務到期后，背書人未能如期履行債務時，被背書人依法實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。
2、可以在票據(jù)上再背書。但質(zhì)權(quán)人在票據(jù)上的再背書僅以委任取款為限，不能為轉(zhuǎn)讓背書或轉(zhuǎn)質(zhì)背書，因為質(zhì)權(quán)人對票據(jù)只享有占有權(quán)，而不享有處分權(quán)。《通知》第二點（三）規(guī)定：質(zhì)押票據(jù)所擔保的債務到期后，背書人未能如期履行債務時，被背書人依法實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但不得將票據(jù)進行轉(zhuǎn)讓或貼現(xiàn)。
3、質(zhì)權(quán)設立的證明。設質(zhì)背書的持票人可以背書的連續(xù)性證明自己為合法的質(zhì)權(quán)人，不須另行舉證?；谄睋?jù)行為的無因性，設質(zhì)背書一經(jīng)成立，即獨立于原因關系發(fā)生效力，即便原因關系不存在，或者不合法，也不致影響持票人的質(zhì)權(quán)。當票據(jù)關系與原因關系不一致時，除直接當事人之間可依此抗辯外，須等到票據(jù)關系實現(xiàn)后再依原因關系在各方當事人之間進行清算。
4、切斷人的抗辯。質(zhì)押并非，設質(zhì)背書的被背書人是以自己的名義、為自己的利益行使票據(jù)權(quán)利，背書人與被背書人是在票據(jù)法上人格與利益分離的兩個獨立的主體，票據(jù)債務人不能象委任取款一樣以對背書人的抗辯事由來對抗被背書人。因為設質(zhì)背書的目的是以票據(jù)權(quán)利的安全性和信用性作為設質(zhì)債務的擔保，如果允許以對背書人的抗辯對抗被背書人，就會妨礙質(zhì)權(quán)的行使，破壞票據(jù)作為權(quán)利證券的安全性和作為流通證券的信用性，與票據(jù)行為的獨立性原則不相吻合，票據(jù)作為設質(zhì)標的就失去其特有的意義了。⑥
5、票據(jù)責任的擔保。票據(jù)質(zhì)押設定后，出質(zhì)人作為背書人，對票據(jù)仍要承擔擔保責任，在其后手得不到承兌或付款時，要承擔付款責任。因為質(zhì)押背書在質(zhì)權(quán)人要實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，和普通背書完全一致，一旦遭到拒絕承兌或付款，可以向其任何一位前手行使追索權(quán)，但是出質(zhì)人可以質(zhì)押合同中的正當理由來對抗質(zhì)權(quán)人，這也就是票據(jù)行為中直接當事人之間的抗辯。但是如果當事人如果將設質(zhì)背書的票據(jù)再背書轉(zhuǎn)讓，作為背書人的出質(zhì)人只對直接后手也就是質(zhì)權(quán)人承擔擔保責任，不對質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓背書的被背書人及其后手承擔責任。
四、票據(jù)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)途徑
票據(jù)質(zhì)押賦予質(zhì)權(quán)人的是一種附條件行使票據(jù)權(quán)利的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人只享有對票據(jù)權(quán)利行使的期待權(quán)。當設質(zhì)背書完成后，被背書人雖然已經(jīng)取得完整的票據(jù)權(quán)利，但是這種權(quán)利卻不能馬上由作為質(zhì)權(quán)人的被背書人行使，必須等到主債務到期且債務尚未清償?shù)臈l件成就時，被背書人行使票據(jù)權(quán)利才合法有效。在主債務到期前，或者主債務雖已到期但債務人清償了債務的情況下，票據(jù)權(quán)利人不能行使票據(jù)權(quán)利。一般而言，在前述條件下，票據(jù)質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的方式主要有如下幾種：
1、向付款人請求付款，并以所得款項優(yōu)先清償自己的債權(quán)。當主債務到期且未清償而票據(jù)又已到期時，質(zhì)權(quán)人可依背書的連續(xù)性證明自己權(quán)利的存在，持票據(jù)提示付款人付款。如果該票據(jù)已經(jīng)付款人、第三人承兌或保付，承兌人、保付人則成為票據(jù)主債務人，負有絕對的保證票據(jù)兌付的義務，其余債務人則相應成為第二位債務人。若票據(jù)主債務人拒絕付款，質(zhì)權(quán)人可以直接向法院，要求其履行義務。如果付款人、承兌人或保付人將票款支付給質(zhì)權(quán)人，主債務履行完畢，票據(jù)質(zhì)押關系消滅，被背書人應當以單純交付的方式將質(zhì)押票據(jù)退還背書人，票據(jù)到期時，由持票人按支付結(jié)算制度的有關規(guī)定行使票據(jù)權(quán)利。⑦同時根據(jù)《擔保法》第77條的規(guī)定，如果票據(jù)已經(jīng)到期而其所擔保的主債務尚未到期時，質(zhì)權(quán)人也應有權(quán)兌付票款，并將票款提存，或與出質(zhì)人商定提前償還債務。
2、行使票據(jù)追索權(quán)，并用所得款項優(yōu)先清償自己的債權(quán)。當票據(jù)到期未獲付款，或在到期前未獲承兌時，可以向其前手行使追索權(quán)，請求償付票據(jù)金額。由于票據(jù)關系人承擔的是一種對內(nèi)的連帶擔保責任，相對于付款人、承兌人來說僅是一種補充擔保，所以只有當票據(jù)請求權(quán)不能實現(xiàn)或無法得到滿足時，持票人才能行使追索權(quán)，由其前手承擔連帶擔保責任。因而，可以認為追索權(quán)是付款請求權(quán)的一種補充或保障性的權(quán)利，起著規(guī)范票據(jù)債權(quán)流通、保障票據(jù)制度運行的功能。質(zhì)權(quán)人通過行使追索權(quán)而獲得票款，可優(yōu)先用于清償自己的債權(quán)。
綜上所述，雖然我國《票據(jù)法》和《擔保法》對票據(jù)質(zhì)押有關問題作了不同的規(guī)定，但是在界定票據(jù)質(zhì)押的票據(jù)行為性質(zhì)的前提下，諸多問題還是能在基本法理的指導下，依據(jù)《票據(jù)法》和《擔保法》的規(guī)定予以妥善解決的。但是我國《票據(jù)法》的有些規(guī)定與基本法理和世界上的立法通例還存在有一定的出入，修改相關立法，完善票據(jù)質(zhì)押制度已成為當務之急。
【注釋】
①辜明安：《票據(jù)質(zhì)押基本問題新探》，載《社會科學研究》第2002年第6期。
②劉保玉：《權(quán)利質(zhì)押爭議問題探討與立法的完善》，載王利明主編《物權(quán)法專題研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1352頁。
③所謂轉(zhuǎn)質(zhì)是指在債權(quán)存續(xù)期間，質(zhì)權(quán)人為了擔保自己或第三人的債務而將質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有給債務人，從而在該質(zhì)物上設定新的質(zhì)權(quán)的情形。
④根據(jù)《票據(jù)法》第80條和第93條規(guī)定，關于支票和本票質(zhì)押的規(guī)定，適用匯票的有關規(guī)定。
⑤王小能：《票據(jù)法教程》，北京大學出版社1994年版，第226頁。
第3篇：法律問題論文范文
房屋是公民生存的最基本保障，我國早些年在城市實行的是公房租賃實房分配政策。根據(jù)產(chǎn)權(quán)單位的不同，公房又有國家直管的公房和單位自管的公房以及經(jīng)營單位托管、代管的公房。近幾年隨著危改項目的逐步推進，老舊公房都被列入拆遷改造區(qū)進行拆遷，危改中往往涉及到公房承租人資格及補償對象問題，由于相關法規(guī)不多，容易帶來公房承租人變更、拆遷補償安置引起的矛盾。
1、公房拆遷中承租資格及補償糾紛解決機制
現(xiàn)實生活中由于公房拆遷補償是一筆數(shù)額不小的款項，公房承租人的家庭內(nèi)部在具體的利益分割上存在著極大的爭議和激烈的矛盾，政府公房管理部門為少惹麻煩，通常以逃避的方式拒絕對公房租賃糾紛作出正面的回應。這樣一來當事人自己不能達成協(xié)議，政府公房管理部門又拒絕，當事人只好通過向法院的方式解決。通過向法院的方式解決，首先就有幾個問題：是民事訴訟呢還是行政訴訟，誰呢，案由是什么，這還要根據(jù)不同的情況提起不同的訴訟?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于因直管公房租賃引發(fā)糾紛的受理問題的意見》（2003年11月27日京高法發(fā)[2003]350號）規(guī)定因直管公房租賃引發(fā)的各種糾紛，既有民事法律性質(zhì)的爭議，也有行政法律性質(zhì)的爭議，應區(qū)別對待。對于直管公房承租人與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位在履行直管公房租賃合同過程中，因違反合同規(guī)定的房屋保護、維修、房屋租金交納、承租人變更等權(quán)利義務發(fā)生的糾紛，作為民事案件處理。對于直管公房承租人死亡后，承租人的共同居住人對政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位依職權(quán)變更直管公房承租人提起的訴訟作為行政訴訟處理。該意見針對公房承租人及其家庭成員與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位發(fā)生爭議的情況。對于家庭成員內(nèi)部的糾紛，家庭成員所達成的家庭協(xié)議的內(nèi)容或效力產(chǎn)生的爭議則屬于另外的法律關系，需要另行提起單獨的民事訴訟加以解決。那么在同時存在家庭成員之間的爭議和某些家庭成員與政府公房管理部門在承租人資格問題上發(fā)生爭議的，這兩個爭議或訴應當如何處理呢，分別單獨提起，一并提起，還是只需提起一個，在提出一個訴的時候，是提那一個訴呢，這些都需要結(jié)合具體案情選擇對當事人最有利的訴訟方案。
2、公房承租人資格認定
主要問題涉及到老人承租單位或其他公房并長期居住、子女早年和父母一居，分家后搬出公房遷到其他住處，但現(xiàn)住房條件達不到房改標準，也有子女雖買了房但依然住在父母承租的公房里，還有父母過世后子女中一人或數(shù)人繼續(xù)居住公房，但沒有到房管所變更承租人的。北京近幾年城市建設發(fā)展快速，危舊改造涉及面廣，承租公房很多都面臨拆遷，但根據(jù)北京市相關規(guī)定承租公房被拆遷的，承租人可以得到相應補償。這一來公房租賃、拆遷補償?shù)确蓡栴}糾纏在一起，導致家庭糾紛，影響和諧和社會穩(wěn)定。解決承租人資格問題是處理拆遷補償安置的前提，公房拆遷涉及到多方利益的分配，首先面臨的是公房承租人資格認定問題，依照不同情況，需要進行公房承租人資格確定的有這樣一些情況：1、原承租人仍然健在的一般不發(fā)生承租人變更，補償對象當然還是原承租人；2、承租人依法變更，變更后的承租人為新的公房承租人，在拆遷中取得補償獲益權(quán)；但這種情況下會發(fā)生不符合規(guī)定的變更而侵害成員利益的情況，被侵權(quán)的其他家庭成員可以請求公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位撤銷原變更，政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位拒絕變更的，當事人可以向法院提起行政訴訟請求法院依法予以撤銷；3、原承租人去世后公房由其共同生活的部分家庭成員繼續(xù)居住，因為沒有拆遷補償?shù)膯栴}一直沒有辦理變更。由于拆遷補償涉及較大的利益分割，家庭成員之間在變更承租人的問題上出現(xiàn)不同的意見。公房承租人資格應當如何認定呢，一要根據(jù)承租公房的實際居住情況和繳納房租的狀況來決定，二是原承租人死亡或者外遷后與其共同居住的家庭成員繼續(xù)居住該房屋并向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位繳納房租的，是與政府公房管理部門之間形成了事實上的公房租賃關系，實際居住的家庭成員成為事實上的公房承租人。由于沒有變更公房租賃登記，其公房承租人身份不明確，容易受到其他當事人的質(zhì)疑，在這種情況下實際承租人應當向政府公房管理部門申請確認或變更。政府公房管理部門經(jīng)審查認為符合北京市有關公房承租人的條件的應當予以變更，符合公房承租人條件而政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位不予變更的，當事人可以向法院提起行政訴訟，請求法院判決變更。在法院做出變更判決并生效后，當事人可據(jù)此向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位申請變更。根據(jù)規(guī)定，申請變更公房承租人的須滿足以下基本條件：1、原承租人死亡或外遷；2、與原承租人為同一戶籍；3、是原承租人的家庭成員；4、與原承租人共同居住二年以上；4、沒有其他住房。
二、公房承租法律關系不能等同于一般租賃合同法律關系
直管公房租賃關系是具有公益分配性質(zhì)和特殊關系，這種租賃關系不同于一般的民事租賃關系。在直管公房租賃關系中，承租人的資格、租賃的期限、租金的標準、出租人的權(quán)限、出租方與承租人之間的權(quán)利義務關系都由政府有關部門統(tǒng)一規(guī)定，出租人和承租人的意思自治的范圍被壓縮到極小。政府公房管理部門具有民事主體和行政主體的雙重身份，同時具有民法上的出租人和行政法上的行政管理人的雙重角色。在直管公房租賃合同關系中，涉及房屋保護、維修、房屋租金交納糾紛時，房管所以一般民事主體的身份出現(xiàn)，與承租人具有平等的法律地位，相應地該案件也應當作為民事案件處理。但在涉及審查當事人承租資格的關系中，房管所以行政管理者的角色出現(xiàn)，履行行政管理的職權(quán)，相應地，案件應當作為行政案件處理。由于直管公房的管理單位具有民事主體和行政主體的雙重身份，在不同的法律關系中扮演不同的法律角色，因此，在直管公房租賃糾紛中如何準確把握法律關系的性質(zhì)以及公房管理單位在其中所扮演的角色對于當事人正確維權(quán)具有十分重要的意義。
三、公房的拆遷補償方式及補償款的歸屬
確定了公房承租資格后，拆遷補償款的歸屬問題就容易解決了。首先須明確一點：公房是國家財產(chǎn)，不能作為私人財產(chǎn)被繼承?！侗本┦谐鞘蟹课莶疬w管理辦法》(市政府令第87號)的第二十八條中明確規(guī)定，拆遷市和區(qū)、縣人民政府所有、并指定有關單位管理的公有住房(以下簡稱直管公有住房)的，直管公有住房應當按照房改政策出售給房屋承租人。房屋承租人購買現(xiàn)住公房后作為被拆遷人，由拆遷人按照被拆遷房屋的房地產(chǎn)市場評估價對被拆遷人給予補償，政府對被拆遷人不再提供經(jīng)濟適用住房。被拆遷人住房超過房改政策規(guī)定標準的，拆遷人應當扣除超標部分的補償款中屬于應當上繳財政或者返還原售房單位的部分，并分別上繳或者返還?！稐l例》第二十七條規(guī)定：拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償，被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協(xié)議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋，由原承租人承租，被拆遷人應當與房屋承租人重新簽訂房屋租賃合同。本條規(guī)定了解除租賃協(xié)議的處理方式：由拆遷人對房屋所有人進行安置；未解除租賃協(xié)議，但對拆遷事宜協(xié)商一致的，由拆遷人對所有人補償，由所有人對承租人進行安置。拆遷當事人三方權(quán)利義務是明確的。本條還規(guī)定了被拆遷人與承租人對解除租賃關系達不成一致協(xié)議時的處理方式：為保障承租人的權(quán)益不受損害，實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，被拆遷人與原承租人就新調(diào)換的房屋簽訂協(xié)議續(xù)租。本條款充分體現(xiàn)了民事活動中主體平等的原則。公房承租人對于所承租的公房只有居住和有限處分權(quán)。公房承租人對于所承租的公房的權(quán)利也不能以繼承的方式轉(zhuǎn)由其繼承人享有，只能通過變更的方式轉(zhuǎn)由符合條件的繼承人或其他共同生活的家庭成員享有。公房承租人也不可以遺囑的方式對所承租的公房作出實體的處分。如果公房承租人以遺囑的方式對所承租的公房作出實體上處分的，該處分屬無權(quán)處分，在有權(quán)限的公房管理單位給與認可之前，該處分沒有任何法律上的效力。根據(jù)《北京市城市房屋拆遷管理辦法》規(guī)定，拆遷補償?shù)氖軆敺綖楸徊疬w人，即被拆遷房屋的所有權(quán)人。存在公房租賃關系的情況下，被拆遷人也就是公房租賃關系中的出租人只有在與從承租人解除租賃關系或?qū)Τ凶馊诉M行安置后才能獲得補償。在被拆遷人對承租人進行安置的情況下，不存在對承租人的金錢補償問題。但在解除租賃關系的情形中，被拆遷人通常以向承租人支付一定的金錢作為買斷承租人承租居住權(quán)的對價。
承租的公房面臨拆遷或由承租人領取拆遷款后，在家庭成員之間如何分配成為目前面臨的一個法律問題，尤其是如何確定享受拆遷款分配人資格、如何在具備分配款項的成員之間確定分配比例，拆遷款是否遺產(chǎn)，自管分房與房改政策之間的關系能與影響承租人的權(quán)利等，司法實踐中往往出現(xiàn)承租人更名后，先前的承租人及其共同居住人是否可以分得拆遷補償款，由于現(xiàn)行法律對類似問題沒有規(guī)定，導致糾紛難以得到妥處，就此，長期承辦公房承租案件的專業(yè)律師通過案例，為您提供相關參考。
案例一：孫子？女兒？去世職工的單位公房誰繼承
楊先生于1995年10月來石家莊投靠其在某廠工作的祖父母，并在石家莊市落戶。因楊沒工作也沒住房，于是就和祖父母、姑姑共同居住在祖父單位分給的公房中。1996年5月楊先生祖父母相繼去世，姑姑搬出另住。1997年楊的祖父所在單位出售其生前所住公房，因當時情況緊急，廠方允許楊代表其祖父購買此房。1999年某房產(chǎn)公司搞開發(fā)，楊所住其祖父房屋被拆遷，房產(chǎn)公司給楊補償費數(shù)萬元，楊的姑姑知道后，認為此房款應歸她所有，其理由是她父母也就是楊先生的祖父母去世后，只有她有權(quán)繼承父親生前所住公房。楊先生則認為他是祖父生前的共同居住人，根據(jù)我國《城市私有房屋管理條例》規(guī)定，楊有權(quán)以共同居住人的身份繼租所住公房，繼租關系形成后，便可以自己的身份購買此公房，因此，楊對房屋享有所有權(quán)。那么到底楊先生和他姑姑誰更有權(quán)繼承此房屋的所有權(quán)呢？
張生貴律師認為：楊先生引用《城市私有房屋管理條例》規(guī)定來說明他對房屋的繼承權(quán)，這種說法不對。該條例是調(diào)整私房租賃關系的法規(guī)，而本案涉及的是城市公有住房出售，應當適用我國城鎮(zhèn)住房體制改革過程中的有關法律、法規(guī)和政策?！冻鞘泄蟹课莨芾硪?guī)定》第28條規(guī)定：“承租住宅用房的，承租人在租賃期限內(nèi)死亡，其共同居住2年以上的家庭成員愿意繼續(xù)履行原契約的，可以辦理更名手續(xù)?！边@說明作為繼租關系中的共同居住人至少應具備三個條件：一是家庭成員，二是共同居住2年以上的家庭成員；三是辦理更名手續(xù)。只有滿足這三個條件，才能享有基于租賃關系產(chǎn)生的相關權(quán)利。楊先生顯然不具備共同居住人的身份，自然不能行使相應的權(quán)利。楊先生與其姑姑發(fā)生的爭議，屬于我國城鎮(zhèn)住房體制改革中在出售公房過程中出現(xiàn)的情況。根據(jù)國家房改政策和《出售公房暫行辦法》規(guī)定，要購買單位出售公房，需具備2個條件：一是本單位職工；二是具有常住戶口。楊先生不是該單位職工，不能購買其祖父的單位住房；而且楊祖父所在單位態(tài)度也很明確：楊只是代表楊家行使權(quán)利，并沒有認可楊某的購房權(quán)。該辦法同時規(guī)定：“購房人去世后，由其繼承人或受遺贈人繼承相應的權(quán)利義務?！币来艘?guī)定及大量司法實踐證明，購買公房已成為一項獨立的民事權(quán)利。如果權(quán)利人去世，則成為遺產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，由其法定繼承人或受遺贈人依法定程序行使。根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，只有楊某祖父的繼承人才有權(quán)利購買該住房，楊某作為第二順序繼承人無權(quán)以所有人的身份獨占、處置代表其祖父購買的公房。無論從租賃關系，還是從繼承關系看，楊某都無權(quán)以自己的名義購買該房，更無權(quán)擅自處分該房。楊的行為只是一種或墊付行為，不能必然取得本案訴爭公房的所有權(quán)。對于楊某現(xiàn)得的房屋補償款，在扣除其墊付房款后的余額應當作為遺產(chǎn)，在楊某姑姑等法定繼承人中間依法分割。
案例二：公房拆遷安置款是不是遺產(chǎn)？
法院給出明確意見，公房拆遷款系遺產(chǎn)，應按法定第一繼承順序繼承。
眾所周知，公房是不能作為遺產(chǎn)來繼承的，那么公房的拆遷安置款能否作為遺產(chǎn)來繼承呢？近日，天津市和平區(qū)人民法院對魯氏三姐妹同胞兄弟魯某繼承案件的判決對此作出了明確的答復。
邢某生前與早年去世的老伴魯老先生共有四個女兒和一個兒子。多年來邢某一直承租一間公房。2004年9月底樓房拆遷，邢某的兒子魯某代母親與拆遷安置部門簽訂了房屋拆遷補償安置協(xié)議，并領取了拆遷部門給付邢某的房屋安置補償費13．87萬元。國慶節(jié)期間魯某用13．2萬元置換了一套公房，房屋承租人寫在了自己的名下。12月初，邢某病故。由于對房屋拆遷安置補償款的處理意見不一，邢某的三個女兒把自己的同胞兄弟魯某告上了法庭，要求依法繼承母親邢某名下的房屋拆遷安置補償款。邢某的另一個女兒明確表示放棄繼承權(quán)。原告在法庭上氣憤地表示，魯某私自處分母親的拆遷款，用母親的錢“購買”房屋，承租人還寫在自己的名下，在母親尚未過世的情況下就剝奪了母親的住房權(quán)利，違背了母親的意愿。她們認為，母親既然已經(jīng)去世，房屋拆遷安置補償款作為母親的遺產(chǎn)，她們當然有權(quán)依法繼承。
第4篇：法律問題論文范文
【關鍵詞】：電子合同法律效力無紙化
在電子商務的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，由于該過程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國際社會和世界各國為了確保電子合同的順利進行和發(fā)展，紛紛著手通過對電子商務立法的研究和制定來規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定通過的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺，為各國電子商務的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實際應用提供了規(guī)范與標準。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關總署頒布的《中華人民共和國海關艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國1999年10月1日起實施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國針對網(wǎng)絡交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達國家相比，我國關于網(wǎng)絡交易的立法還很不夠，許多問題都未能解決，尤其是在電子商務的立法方面尚無一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結(jié)合我國的現(xiàn)行有關法律和實際情況，針對我國電子商務活動中電子合同的形式與特點，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認，電子合同證據(jù)效力的認定幾方面進行初步探討。
一、電子合同的形式與特點
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務，明確相互權(quán)利義務關系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標準編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應用程序，傳送到其他的獨立的電腦的應用程序。EDI的傳遞具有通用的特點：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡協(xié)議為基礎，以終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務器傳送到另一端終端機上的信息。由此可見，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當事人權(quán)利和義務作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點：
1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡上運作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息紀錄在計算機磁盤中介載體中，其修改流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。
2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。
3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。
4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。
由于電子合同的以上特點，電子商務立法應當對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過電子形式表達，合同的有效性不應僅僅因為合同采用了電子形式就受到影響。對此，1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不能僅僅因為信息采用的方式是數(shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強制執(zhí)行性。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！钡谌龡l規(guī)定：“當事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立?！睆亩_立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對電子合同的發(fā)送，對合同接收和承認，以及發(fā)送和接受的時間地點的認定等問題還是需要更為詳細的規(guī)定。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不因為這些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。
二、電子合同的成立
在合同中，合同成立的時間與地點對合同當事人具有重大意義。合同成立的時間決定合同效力的起始與法律關系的確立；合同成立的地點則對確定適用的慣例、在訴訟時確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。
（一）電子合同成立的時間
在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂的“到達主義”，《聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約》對接受生效原則上采取到達生效原則。
由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當傳遞進入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方時否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進入信息的反應而產(chǎn)生的風險責任則由接受方承擔。
我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。作出承諾的通知到達要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。
（二）電子合同成立的地點
針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有最密切的營業(yè)地為準，又如果并無任何基礎交易，則以其主要營業(yè)地為準；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當事人另有約定的，首先受制于當事人意思自治原則，由當事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標準，以經(jīng)常居住地為替代標準。
三、電子簽名的效力與確認
簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實質(zhì)在于認證該項文件。其基本要求具有獨特性。因而它可以使用某種獨特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導致電子合同生效。由于電子商務交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當債務與合同義務發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔起負有的法律責任，這就涉及到交易雙方的身份確認問題。
在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機制。這種電子簽名機制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術，可應用的標準的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改變，以保護其機密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術來達到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可與起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
因此，隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律的角度給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務認證中心，擔負起類似印簽管理和登記制度擔當起對電子文書的真實性證明和鑒定責任。作為獨立于交易各方的權(quán)威機構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認證中心可作為鑒定人提供有關身份確認的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當事人在網(wǎng)絡這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實世界的要約與承諾同具法律約束力。我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認證服務，應當向國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認證許可證書，申請人應當持電子認證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認證資格的電子認證服務提出者，應當按照國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認證資格法律程序。
四、電子合同證據(jù)效力的認定
傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務的各種書面合同單證，被儲存于計算機設備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)。由于電子商務中確定各方的權(quán)利和義務的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務根據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。
當然，電子證據(jù)雖然應當是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計算機儲存的能證明事實數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時，可提交復制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。
我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應當辯別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)?！笨梢姡暵犢Y料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。同時，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術條件的影響而出錯，故也應將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。怎樣判斷一項電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個指導性的原則，即“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關因素?！彼貏e強調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃浴⒈４娣椒ǖ目煽啃院桶l(fā)送人身份的確定，也就是說某項數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認為這個規(guī)定同樣應當作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項證據(jù)真實有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認定案件事實將是是主要的工作。本人認為主要包括以下幾點：
1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時間、地點、制作過程等。
2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。
3、審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關的事實或邏輯上是相關的事實才能被認為證據(jù)。
4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實，有無偽造、篡改等。
5、結(jié)合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可認定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。
由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡服務商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應當以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上它有賴于技術的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時我們還要注意一個有害的傾向：因為電子證據(jù)具有無形性和易破壞性的特點，故對電子證據(jù)的認定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹慎是不可取的。事實上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認定上，每一個承辦人都會程度不同地運用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設置過多的障礙。
五、符合電子合同特點的法制健全和完善
隨著電子商務在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國《合同法》雖然有了幾條關于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認為，應建立一個全國性的權(quán)威數(shù)據(jù)機構(gòu)，加強對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達到保護數(shù)據(jù)往來的真實性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實施EDI過程中，建立一個聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應對該中心的法律地位作出詳細規(guī)定：
1、它必須是一個獨立的中立性的服務機構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時的公正性；
2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時，受理機關根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時也保證了證據(jù)的真實性、權(quán)威性。
3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務。由于EDI中心實際上成了超級商業(yè)情報中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時間，又往往是在相當長的一段時間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。
4、它必須對其網(wǎng)絡本身的技術及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯（例如及未及時發(fā)出或錯誤地發(fā)出等）負法律責任。
總的來說，立法的根本目的不是約束電子商務，而是保障電子商務的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。電子商務的立法將真正促進我國的經(jīng)濟的發(fā)展，使我國抓住新技術帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀的經(jīng)濟強國邁進。
參考資料：
1、《民商法論叢》法律出版社1998年版
2、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范性》
3、郭衛(wèi)華金朝武王靜著《網(wǎng)絡中的法律問題及其對策》法律出版社2001年1月第1版
4、蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》
第5篇：法律問題論文范文
［關鍵詞］證券經(jīng)紀業(yè)務、券商全權(quán)委托、受托理財
經(jīng)紀業(yè)務是證券公司（以下簡稱“券商”）的一大業(yè)務，寫進了《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）。按照《證券法》第129條的規(guī)定，券商的三大業(yè)務是證券經(jīng)紀業(yè)務、證券自營業(yè)務和證券承銷業(yè)務，并明確這是綜合類證券公司可以經(jīng)營的業(yè)務，且將經(jīng)紀業(yè)務列第一位。2001年12月28日，中國證券監(jiān)督管理委員會的《證券公司管理辦法》擴大了券商的業(yè)務范圍，但經(jīng)紀業(yè)務仍然列第一位。（參見《證券公司管理辦法》第4條，2001年12月28日，中國證券監(jiān)督委員會命令5號。）中國券商的營業(yè)網(wǎng)點遍及全國各地，截止2002年年底共有2900個，（《中國證券監(jiān)督管理委員會公告》，2003年第1期，第21頁。）而營業(yè)網(wǎng)點主要從事經(jīng)紀業(yè)務。此外，券商中還有經(jīng)紀類證券公司，也主要從事證券經(jīng)紀業(yè)務。
資金是券商的生命線，對其經(jīng)紀業(yè)務也是如此，資金是關鍵的關鍵。券商收取手續(xù)費，證券交易量越多，其獲得回報也就越豐厚?？傊?，越多資金，越多交易，越多回報。投資者也一樣，他們買賣股票就是追求高額回報。對投資者來說，自己投入的資金越少越好，但回報要高，而且風險要小。
在利益的驅(qū)動之下，券商與投資者斗智斗勇，云譎波詭，險招跌出，證券市場因之亦波瀾壯闊、暗潮洶涌。經(jīng)紀業(yè)務的相關法律和法律實踐便是圍繞資金展開的。金融產(chǎn)品千變?nèi)f化，名稱五花八門，但萬變不離其宗，法律方面離不開以下問題：（1）是證券的買賣還是全權(quán)委托？（2）是單一經(jīng)紀服務還是全面經(jīng)紀服務？（3）是經(jīng)紀業(yè)務還是公開發(fā)行證券？（4）是混業(yè)還是分業(yè)？（5）經(jīng)紀公司業(yè)務是否超出券商法定業(yè)務范圍？（6）是否允許差額貸款？（7）券商的法定措施和法定補救措施。
本文集合“集合性受托投資管理業(yè)務”分析以上問題。
一、與券商經(jīng)紀業(yè)務相關名詞的辯析
（一）證券的買賣與全權(quán)委托
美國的證券經(jīng)紀人可分為兩類：單一經(jīng)紀人和全面服務經(jīng)紀人。單一經(jīng)紀人（discountbroker）只按客戶指令買賣證券，并不提供任何咨詢意見。單一經(jīng)紀人與股票經(jīng)紀人或全面服務經(jīng)紀人對應。股票經(jīng)紀人（stockbroker）或全面服務經(jīng)紀人（fullservicebroker）向客戶提供咨詢，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同時也扮演財務顧問的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美國受制于《投資顧問法》。（參見朱偉一：《美國證券法判例解析》，中國法制出版社，2002年版，第229頁。）我國法律中的“證券的買賣（《證券公司管理辦法》第4條第（一）款。）”類似美國的單一經(jīng)紀業(yè)務，即，通常所說的經(jīng)紀業(yè)務。而全面服務中提供咨詢則與我國的“證券投資咨詢業(yè)務”相似。我國針對或涉及證券投資咨詢業(yè)務的法律是《證券法》、（見《證券法》第八章“證券交易服務機構(gòu)”。）《證券、期貨投資咨詢暫行辦法》以及《關于規(guī)范面向公眾開展咨詢業(yè)務行為若干問題的通知》。（2001年10月11日證監(jiān)機構(gòu)字［2002］207號。）關于經(jīng)紀人的法律、法規(guī)越多，經(jīng)紀人便越有可能違反法律規(guī)定，投資者訴訟時可依據(jù)的法律也就越多。
投資者為買賣證券而在券商處開的帳戶分為：全權(quán)委托帳戶與非全權(quán)委托帳戶。如果券商從事證券買賣，投資者開設的是非全權(quán)委托帳戶（non-discretionaryaccount）。如果券商從事全權(quán)委托業(yè)務（discretionaryaccount），投資者開設的是全權(quán)帳戶。非全權(quán)委托就是券商接受證券買賣的委托，根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等證券買賣；買賣成交后，應當按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶。全權(quán)委托正好相反，投資者授權(quán)經(jīng)紀人決定買賣證券的種類、時間和價格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）
美國券商的全權(quán)委托是其經(jīng)紀業(yè)務引發(fā)訴訟最多的地方。股災之后，總有投資者試圖通過訴訟挽回損失，但是勝訴可能性不大，因為舉證太難，全權(quán)委托就是一種打亂仗的做法。我國《證券法》杜絕全權(quán)委托（第140條和第142條），比美國法律更加謹慎。
（二）限制全權(quán)委托是否違反“合同自由”
美國法律并不禁止客戶全權(quán)委托券商買賣其證券。美國是極端自由資本主義國家，崇尚個人冒險的自由。股市博弈，投資者甘冒傾家蕩產(chǎn)的風險豪睹，不愿父愛政府插手。究其性質(zhì)而言，全權(quán)委托也是一種合同，在合同自由原則下應允許其存在。美國法院認定，合同自由是《憲法》第5和14修正案所確保的個人的基本權(quán)利。（32F.Supp.964，987.）依照這兩條修正案，非經(jīng)正當程序，不得剝奪自由。這里的自由包括合同自由。但合同自由原則也有其克星，即，立法機構(gòu)出于公共衛(wèi)生、安全、道德或福利的考慮，可以限制合同自由。不過，“此類立法必須合理，不得武斷，而且所選擇的方式與要取得的結(jié)果之間的關系一定要是真實的，并且有很大聯(lián)系”（57A.2d421，423.）。
依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”），經(jīng)紀合同可以是全權(quán)委托?！逗贤ā返?97條規(guī)定：“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事物，也可以概括委托受托人處理一切事物?！钡逗贤ā房倓t部分又規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”據(jù)此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定權(quán)利。就全權(quán)委托而言，《證券法》超越了《合同法》。我國司法實踐中很少將合同自由提高到憲法的高度，我國也沒有限制合同自由的明確標準和原則。但在我國立法實踐中，出于公眾目的而限制合同自由的法律障礙低于美國的有關法律。即便按照美國判例的標準，我國《證券法》限制全權(quán)委托的規(guī)定也有充分理由，保護投資者的利益，就是出于“道德或福利”的考慮。
（三）網(wǎng)開一面
我國《證券法》明文禁止全權(quán)委托（第140條和第142條），但以后中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）的有關規(guī)定有了很大松動，證監(jiān)會制定的《證券公司管理辦法》第5條網(wǎng)開一面，允許綜合類券商從事“受托投資管理業(yè)務?！薄笆芡型顿Y管理業(yè)務”是指“把投資者委托的資產(chǎn)在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實現(xiàn)最大收益”（見中國證券監(jiān)督管理委員會2001年11月28日的《關于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務通知》第1條，證監(jiān)機構(gòu)字［2001］265號。）。這是一個相當寬泛的概念，應該包括了全權(quán)委托，其形式可以是全權(quán)委托帳戶。受托投資管理業(yè)務與全權(quán)委托本質(zhì)上相同，是一種關系、兩種表述。
就證券業(yè)務而言，受托投資管理業(yè)務就是投資者將資金交給券商買賣證券，這就是一種經(jīng)紀業(yè)務。文字上經(jīng)常有游戲可做，但文字游戲的空間還沒有大到我們?yōu)橐寥似饌€新的芳名，便可以硬說她是神女下凡轉(zhuǎn)世。證券法涉及經(jīng)紀業(yè)務，沒有必要指鹿為馬?！蹲C券公司管理辦法》制定者之所以這樣閃爍其詞，就是因為他們是在悄悄更改《證券法》的內(nèi)容，而且變動超出了非本質(zhì)性的修正。
《證券法》明列了綜合券商的三項業(yè)務：證券經(jīng)紀業(yè)務、證券自營業(yè)務和證券營銷業(yè)務。而《證券公司管理辦法》第5條特別增加了“受托投資管理業(yè)務”和“證券投資咨詢業(yè)務”。按照《證券法》第129條，證監(jiān)會確有權(quán)力對券商網(wǎng)開一面，允許它們從事《證券法》沒有列出的業(yè)務。該條規(guī)定，綜合類券商可以經(jīng)營“經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務”。但是《證券法》還有第142條，該條明確禁止經(jīng)紀業(yè)務的全權(quán)委托。
法律有許多作為支撐點的原則，其中一條就是堅持錯誤。比如，香港《基本法》五十年不變，錯了也不變?！蹲C券法》生效僅幾年，部門規(guī)章便對其做重大改變?！蹲C券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《證券公司管理辦法》修改了《證券法》的重要內(nèi)容。從1988年3月的《關于促進中國證券市場法制化和規(guī)范化的政策建議》一文問世，到1999年7月《證券法》生效，其間有十年左右的時間，有十年的時間思考討論證券法的方方面面，而且既有美國的前車之鑒，又有我們自己的豐富實踐，立法上不能說沒有優(yōu)勢?？墒?，十年制定的法律，兩年不到便要傷筋動骨。除了我們的見異思遷之外，也是因為當初思考不周，缺乏認真探討所致。
此外，以一個行政部門的規(guī)章來修改全國立法機構(gòu)制定的法律，是對法律的不敬，思想上容易引起混亂，使人們無所適從?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）規(guī)定，“以下位法違反上位法規(guī)定的”，有關機關“予以改變或者撤銷”?！蹲C券公司管理辦法》是國務院一個部門制定的規(guī)章，是《證券法》的下位法，中間還隔著一級法規(guī)，以《證券公司管理辦法》來改變《證券法》的內(nèi)容顯然不合適，不利于我們的法治建設。
（四）是信托責任，不是誠實信用責任
按照證監(jiān)會《關于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務通知》的規(guī)定，券商受托業(yè)務中遵循“誠實信用的原則”。（《關于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務通知》，第三（二）1款。）但這里用誠實信用的標準低了，券商對客戶的責任應該是信托責任，而不是誠實信用責任，信托責任高于誠實信用責任。所謂“信托責任”（fiduciaryduty），就是業(yè)務中將他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全權(quán)委托經(jīng)紀人對客戶負有信托責任，即，經(jīng)紀人必須全心全意地為客戶服務，為其客戶挑選最好的股票，謀取最大的利益。信托責任通常適用于受托人或監(jiān)護人，是民事關系中的最高責任。投資者將資金托付給券商生財，券商還就此收取費用，券商當然應該盡心侍奉。何況，券商還有自營，買賣自己的股票，有利害沖突，券商理應嚴格要求自己。
誠實信用是我國目前用得很濫的一個名詞，而且用起來大多是望文生義。該用良知或信托責任的地方，卻經(jīng)常錯用了誠實信用。誠實信用要求券商不做有損于客戶的事，損人利己合法也不做。按照《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，誠實信用是指商人在事實方面誠實，并遵守商業(yè)公平交易的合理商業(yè)標準。（《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，2—103（1）。）而信托責任下券商與客戶的關系就是理想社會中公仆與主人的關系，券商必須全心全意地為客戶服務，為客戶謀求最大的利益。良知是指底線道德，即，盡管我們說違心的話，做違心的事，但有些慌話不能說，有些壞事不能做。比如證券行業(yè)，盡管追逐利潤有時已經(jīng)到了為富不仁的地步，但不能搶孤兒寡母口中的面包，否則就是傷天害理。不過，今天良知與誠實信用之間的界線似乎越來越小，證券市場就經(jīng)常搶弱者的錢，搶雇員的退休金。
《關于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務通知》2001年制定，在此之前信托責任概念已經(jīng)引進中國。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱“《條款》”）已經(jīng)引進了信托概念?！稐l款》第113條和115條都明確提到，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員行使其職權(quán)時，“應當真誠地以公司最大利益為出發(fā)點行事”。2001年4月28日通過的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“《信托法》”）也規(guī)定了受托人的信托責任，即“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務”（《信托法》第25條）。
從時間表上看，制定《關于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務通知》時，證券監(jiān)管部門已經(jīng)有了重量級的海歸人員，域外知名人士也已身居要位。在這種情況下，受托理財規(guī)定中用“誠實信用”的責任，而不用“信托責任”，不知是否有什么深意？不過，是誠實信用責任還是信托責任，不僅僅是抽象的學術之爭，而且有重大的實際后果，對訴訟會產(chǎn)生很大影響。如果是信托責任，對券商的責任要求就更高，投資者訴訟便更容易勝訴。例如，如果券商有信托責任，原告對被告的意圖的舉證責任就可以放低，被告雖無主觀意圖，但其行為如果是一種妄為（reckless），也有可能判被告有民事責任。如在美國聯(lián)邦法院的有關判例中，一家投資銀行的合伙人沒有向客戶披露有關交易的重大事實。法院認定被告的行為構(gòu)成一種妄為，違反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺詐條款，通常情形下是需要由原告證明被告的主觀故意的。
二、集合性受托投資管理業(yè)務
為了籌集資金，券商有時不惜挪用投資者的保證金。但首先必須投資者來開戶，有投資者開戶才有保證金可挪用。所以，券商的第一步是設法吸引客戶，客戶資金到位后如何烹調(diào)是第二步。但股市失手后投資者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出種種誘人的金融產(chǎn)品。然而，萬變不離其宗，券商牢牢抓住投資者的一個心理，就是投資者要的是只賺不賠，最低限度不能賠。券商金融產(chǎn)品隨之便有兩大特點：保底與全權(quán)委托。
因為是保底，所以便是全權(quán)委托，如果純粹是證券買賣，則完全是由投資者自己買賣證券，別人無法為其保底。投資者的理想是在市場游戲中，贏利歸自己，損失歸別人，但很難有這樣的好事，股市就更沒有這樣的好事。再者，券商并不相信那些出資的投資者，券商要自己操盤或是由其信得過的人操盤。金融產(chǎn)品的要害就是投資者出資，由券商游戲博弈。只要牢牢把握住這點，許多復雜問題便迎刃而解。
我國券商歷史雖短，但已推出過不少金融產(chǎn)品，其中的重要實踐之一就是“集合性受托投資管理業(yè)務”。集合性受托投資管理業(yè)務涉及券商權(quán)限以及證券定義等問題，但爭執(zhí)仍然集中在保底和全權(quán)委托方面。
（一）不識廬山真面目
2003年5月15日證監(jiān)會公布了《關于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務的通知》（以下簡稱“《通知》”）?！锻ㄖ分幸?guī)定，“集合性受托投資管理業(yè)務”（以下簡稱“集合受托投資”）是指“向特定或不特定的投資者募集資金，設立集合投資計劃”。集合受托投資是證監(jiān)會發(fā)明的新名詞，其原形為何物，我們大多沒有見過，只能從媒體報道中見到只鱗片爪，拼籌還原為集合受托投資。有的報紙介紹如下：
5月初以來，此類計劃已出現(xiàn)近十個。意思差不多，就是由銀行出面，吸引儲戶加入，再把錢交給券商去證券市場運作。金融機構(gòu)賺管理費，儲戶則有機會享受證券投資的高回報。賠了怎么辦？銷售人員說，咱有保底，比一年期儲蓄利率高。（張越：《券商銀行手難牽》，《南方周末》2003年5月29日。）
很遺憾，沒有集合受托投資的代表性文件。國內(nèi)研究法律，即便是事后，有關事實也說不清楚。訴訟是認定事實的有效手段，至少法律上認定事實是如此，但我國國內(nèi)法院的判決書短而又短。即便是這樣的判決書，查閱也很不方便。其他方面掌握的事實難免不是一面之詞。媒體報道也不是可靠的事實重述，但因資料有限，只能借助媒體報道，因為媒體報道畢竟是已經(jīng)公開了的報道。
（二）法定業(yè)務范圍的限制
集合受托投資受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投資有可能超出了券商的法定經(jīng)營范圍。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，經(jīng)紀類券商可從事的業(yè)務是：證券的買賣；證券的還本付息、分紅派息；證券代保管、鑒證；登記開戶。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，綜合類券商除可以從事經(jīng)紀券商的業(yè)務之外，還可以從事的業(yè)務有：證券的自營買賣；證券的承銷；證券投資咨詢（含財務顧問）；受托投資管理；以及中國證監(jiān)會批準的其他業(yè)務（《證券法》第129條；《證券公司管理辦法》第4條、第5條。）。
“中國證監(jiān)會批準的其他業(yè)務，”這是關鍵的一條。也就是說，券商只能從事法律明示允許或證監(jiān)會批準的業(yè)務。《證券公司管理辦法》是行政規(guī)章，不是行政法規(guī)。按《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的要求，“公司的經(jīng)營范圍屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，應該依法經(jīng)過批準”（第11條）按《公司法》的規(guī)定，僅有《證券公司管理辦法》的規(guī)定，還不足限制券商的業(yè)務。但《證券法》也有相同規(guī)定，即，“經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務”（第129條）。《證券法》第131條更強調(diào)，券商必須“提出業(yè)務范圍的申請，并經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定。證券公司不得超出核定的業(yè)務范圍經(jīng)營證券業(yè)務和其他業(yè)務”，這就是緊箍咒，是否超出法定范圍，要由證監(jiān)會來決定。
非常明顯，立法者對券商業(yè)務范圍限制得很緊。券商是金融機構(gòu)，不同于一般的公司，其經(jīng)營范圍有嚴格的法定限制，因為金融機構(gòu)產(chǎn)品的風險比較大，而且“極易引發(fā)社會風險”。而券商躲躲閃閃，不肯向證監(jiān)會報審其新業(yè)務或創(chuàng)新產(chǎn)品，其本身就說明券商知道自己的產(chǎn)品有很大問題。
《證券公司管理辦法》第2條已經(jīng)規(guī)定，只有綜合券商才能經(jīng)營受托理財業(yè)務。既然《通知》將集合受托投資定性為“受托投資管理業(yè)務的一種新形式”，受制于相關的《關于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務的通知》，（參見該《通知》第1條，第2條第（三）款。）那么只能由綜合券商經(jīng)營此類業(yè)務，經(jīng)紀券商不得染指。
（三）不得保底
從《證券法》禁止全權(quán)委托到《證券公司管理辦法》推出受托理財，是監(jiān)管防線的的后撤，但券商不得對客戶投資者保底這條限制沒有退?！蹲C券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。受托理財買賣證券，當然也不能保底?！锻ㄖ返诙ㄒ唬┛钤俅螐娬{(diào)：證券公司不得以書面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔投資損失、保證投資收益；向委托人提供投資收益預測的，應當有充分的根據(jù)，并以書面方式明確說明所作預測僅供委托人參考，投資風險由委托人自行承擔。
既然如此，集合受托投資保底便違反了法律規(guī)定。
（四）可以零點，但不能包席
集合受托投資所籌資金哪里去了？券商拿去買賣證券了，資金到了券商那里，券商便憑自己的好惡買賣證券，是一種全權(quán)委托。集合受托投資是全權(quán)委托，盡管改頭換面，但改變不了其性質(zhì)，四不像仍然是鹿類。法律禁止某一類行為，但不可能毫厘不差地對號入座。
我國《證券法》禁止全權(quán)委托買賣股票，而且兩條前后呼應，反復強調(diào)?！蹲C券法》第140條規(guī)定：“證券公司接受證券買賣的委托，應當根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等，按照交易規(guī)則證券買賣；買賣成交后，應當按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶?！薄蹲C券法》第142條又規(guī)定：“證券公司辦理經(jīng)紀業(yè)務，不得接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格。”
有點像到餐館用餐，零點不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同樣，全權(quán)委托有其致命弱點，券商利用客戶的帳戶過度交易是其中之一。借用客戶帳戶猛烈交易，是一種不能克制的欲望；多收手續(xù)費（通常按交易收費），同時也為券商提供可以反復利用的資金。
（五）是“集合受托投資”，還是“證券”
“集合受托投資”是證監(jiān)會為新生事物所創(chuàng)造的新名詞，國內(nèi)外屬于首創(chuàng)。但類似的金融產(chǎn)品美國半個多世紀前就已經(jīng)有過，美國法院受理過許多有關訴訟，對其定性、定量都有很全面的分析。按美國法院的判例，集合受托投資有可能被視為是一種證券，不在證交會處登記就不得發(fā)行。即便集合受托投資不被視為是全權(quán)委托，也還是有可能違反了《證券法》。
為了追逐最大的利潤，不少人想方設法繞過“證券”這個范疇。只要不是證券，證券法就不適用，證券監(jiān)管機構(gòu)就無權(quán)介入。但《證券法》下的“證券”是廣義上的證券，《證券法》第2條規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務院依法規(guī)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法?！北M管我們的《證券法》沒有細化證券的定義，法院也沒有判例加以闡述和發(fā)展，但可以借鑒美國的經(jīng)驗。
依照美國法院的判例，投資合同可以是證券的一種形式，只要“投資者將資金投資于一共同的業(yè)務，并僅僅依靠他人努力既可獲取利潤”。“共同業(yè)務”指投資者的資金匯集一處，“僅僅依靠他人努力”指投資者的回報不取決于投資者本人的努力，而是取決于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美國證交會訴阿奎聲波產(chǎn)品（1982年）便是一例，被告向眾多的投資者出售其經(jīng)營許可證。法院認定，投資者投資于一個共同業(yè)務，并期待他人的努力來獲取利潤，所以這種經(jīng)營許可證也是證券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）
集合受托投資很像構(gòu)成證券的投資合同，諸多儲戶“僅僅依靠”券商的“努力而獲利”，而且其帳戶資金又被券商攪在一起，構(gòu)成“共同業(yè)務”。股市的全部斗爭便是披露與規(guī)避披露、欺詐與反欺詐的博奕。只要掌握這兩點，在錯綜復雜的股市斗爭中就不會迷失方向。如果金融產(chǎn)品被視為證券，那么就要走公開發(fā)行的程序，披露相關的材料。我國在這方面比較粗放，喜歡用非法集資或非法融資等寬泛的概念。
有一種觀點是，美國的全權(quán)委托帳戶也構(gòu)成了證券，因為投資人依賴他人努力獲利，而且許多資金糾集在一起。但美國有個說法，即，全權(quán)委托帳戶不是構(gòu)成證券的投資合同，除非許多帳戶匯集在一起構(gòu)成“共同事業(yè)”。但其中的關系似是而非，券商不可能為每一個帳戶安排一位經(jīng)紀人（成本太高）。美林公司經(jīng)紀業(yè)務以一千萬美元以上的超級客戶為追逐目標。十萬元以下的投資者都由兩個電話中心的460工作人員批發(fā)服務。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美國券商一個經(jīng)紀人平均要負責幾十個帳戶，一大批經(jīng)紀人糾集在一起，難免達成某種默契，呼風喚雨，調(diào)動許多帳戶。這就難免不構(gòu)成共同事業(yè)。
（七）加強監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的溝通
對于集合受托投資，證監(jiān)會表現(xiàn)得很猶豫。證監(jiān)會以機構(gòu)部名義發(fā)出通知表態(tài)，但語氣不那么自信，措辭比較閃爍，并沒有明說集合受托投資違反法律?！锻ㄖ分姓f：“
集合性受托投資管理業(yè)務，是證券公司受托管理業(yè)務的一種新形式，與傳統(tǒng)的受托投資管理業(yè)務相比，這一形式涉及的當事人較多，當事人之間的權(quán)利義務關系比較復雜，管理要求較高，難度較大，如處理不當，極易引發(fā)金融風險和社會風險“。
《通知》只要求券商將有關材料報送證監(jiān)會審查，并對不規(guī)范行為“進行糾正”，但并不要求券商立刻撤消合同?！锻ㄖ返拇朕o是溫和的，將集合受托投資稱為“金融產(chǎn)品，”很尊重券商的勞動。
既然如此，不妨大家一開始便懇談，從《通知》那種溫和的語氣看，也有回旋的余地，至少有商討余地，《通知》表示以后要再出規(guī)范意見（第2條）。但我們?nèi)狈_書面筆談的習慣和方式，習慣于口頭的非正式交流。美國是通過無異議函開展市場人士與監(jiān)管者之間的討論。中國也曾推出無異議函，但效果并不很理想。（參見朱偉一：《中、美法律無異議函比較》，《中國證券期貨》，2003年6月號，第42—45頁。）
三、禁止銀行資金違規(guī)流入股市
商業(yè)銀行與券商是混業(yè)還是分業(yè)？這也觸及券商經(jīng)紀業(yè)務的深處。按中國目前的法律，商業(yè)銀行與券商應該分業(yè)。但美國已經(jīng)完成了從混業(yè)到分業(yè)，又從分業(yè)到混業(yè)的過程。此處并不詳論分業(yè)或混業(yè)的利弊，只是討論兩個法律問題：（1）如果是分業(yè)，誰來監(jiān)管？（2）商業(yè)銀行經(jīng)紀業(yè)務的定性。
（一）禁止銀行資金違規(guī)流入股市
分業(yè)主要是為了防止商業(yè)銀行資金流入券商處。在美國，作為《1933年銀行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格爾法》（Glass-Steagall）限制商業(yè)銀行的證券業(yè)務，禁止商業(yè)銀行擁有經(jīng)紀券商或從事經(jīng)紀業(yè)務。
在我國，1995年頒行的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務……?！奔闲允芡型顿Y能否被視為是“銀行從事股票業(yè)務”難以確定，但該條至少說明立法者對混業(yè)抱否定態(tài)度。同法第47條又強調(diào)：“銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款?！奔闲允芡型顿Y是否是銀行“違反規(guī)定提高……利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款”，商業(yè)銀行監(jiān)管者如果愿意介入，此問題至少可以一爭。
（二）誰來監(jiān)管
《證券法》第133條規(guī)定：“禁止銀行資金違規(guī)流入股市。”此話看似多余，因為資金違規(guī)，自然不能進股市，而且“違規(guī)流入”也又難以界定。但這句話卻表現(xiàn)了一種傾向，表現(xiàn)了一種原則，即，立法者視銀行違規(guī)資金為股市的大敵。這就是所謂的立法意圖。如果立法者不是這個意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以說：“只要沒有違規(guī)，銀行資金可以進入股市?！蓖粋€意思，兩種不同的表達方法，其側(cè)重點自然不同。
該條規(guī)定的文字也值得推敲。“禁止銀行資金違規(guī)流入股市?！睘槭裁床徽f“進入”，而說“流入？”可能沒有什么含義，只是立法者的隨意或筆誤。同句中的“股市”一詞就可能是立法者的隨意。“股市”與“證券市場”是可以互換的同義詞，但嚴格說，證券市場一詞含意更廣，證券不僅包括股票，還包括公司債券、政府債券等證券。那么此處的“股市”是通用還是特指？法律不怕重復，盡量避免使用同義詞，不同的名詞就有不同的含義，除非法律另有說明。《證券法》第7條用了“證券市場”，沒有必要與“股市”一詞疊用。那么此處“股市”是特指股票市場了？也不太可能，因為資金監(jiān)管不可能只涉及公司股票，卻對公司債券或其他證券放任自流。即便立法者是特指股市，也應該用全稱“股票市場”。法律強調(diào)嚴肅、嚴謹，盡量不用簡稱或縮寫，即便要用，也會有全稱出現(xiàn)，然后在括號內(nèi)寫出簡稱。《證券法》對“股市”一詞不是這樣安排的。同樣，“流入”可能是立法者的隨意，但也可能是立法者的匠心，要我們對違規(guī)資金嚴加防范，嚴防違規(guī)資金悄悄地進入股市。
“禁止銀行資金違規(guī)流入股市?！边@句話的重要意義還在于，只要銀行資金違規(guī)進入股市，證券監(jiān)管機構(gòu)就可以聞風而動，堅決加以制止。《證券法》里有這句話，銀行監(jiān)管的法規(guī)與證券監(jiān)管的法規(guī)便連接在一起。銀行資金違規(guī)進入股市，銀行監(jiān)管機構(gòu)可以出面，證監(jiān)會也同樣可以出面，目前有些奇談怪論，提出分業(yè)后應該由銀行監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督，言外之意是證券監(jiān)管部門過于攬權(quán)。中國有的著名金融學家也持這種觀點，（張越：《券商銀行手難牽》，載于《南方周末》2003年5月29日。）顯然是沒有仔細研究《證券法》的相關規(guī)定。
當然，混業(yè)還是分業(yè)，主要是銀行監(jiān)管機構(gòu)所關心的問題，因為風險主要在商業(yè)銀行，而且商業(yè)銀行比券商更難以承受風險。1999年美國國會廢除了《格拉斯？斯蒂格爾法》，在此之前美國商業(yè)銀行首先說服聯(lián)邦儲備委員會，對商業(yè)銀行的邊緣性證券業(yè)務網(wǎng)開一面。對券商蠶食商業(yè)銀行業(yè)務，美國監(jiān)管者一般比較寬容。我國商業(yè)銀行確實受到特殊待遇。國內(nèi)商業(yè)銀行壞帳不斷，監(jiān)守自盜的情況時有發(fā)生，我國《刑法》也規(guī)定了單位犯罪，但很少見過銀行作為單位受到處罰。中國銀行紐約分行被罰巨款，但那是美國銀行監(jiān)管機構(gòu)所為。那么國內(nèi)商業(yè)銀行為何如此受到厚愛？這恐怕不是法律能夠回答的問題。
（三）商業(yè)銀行經(jīng)紀業(yè)務的定性
我們有的同志過于簡單化，將混業(yè)等同于商業(yè)銀行將資金直接借給券商，生利后立即收回。其實，美國的混業(yè)主要是指商業(yè)銀行下可擁有從事承銷業(yè)務或經(jīng)紀業(yè)務的子公司。分業(yè)側(cè)重承銷和經(jīng)紀業(yè)務這兩大塊券商業(yè)務與商業(yè)銀行是否分離，但更關注承銷業(yè)務的分離。美國銀行首先在經(jīng)紀業(yè)務方面突破了分業(yè)的界線。美國《格拉斯？斯蒂格爾法》沒有廢除之前，商業(yè)銀行可以擁有從事單一經(jīng)紀業(yè)務的券商，將其作為自己的全資子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）
在爭取混業(yè)的斗爭中，商業(yè)銀行始終比券商積極?；鞓I(yè)金融機構(gòu)大多也是商業(yè)銀行收購券商，花旗集團、德意志銀行都收購了券商。立法者和監(jiān)管者主要也是擔心商業(yè)銀行的風險，商業(yè)銀行的資金更多，對國民經(jīng)濟的影響更大，儲戶損失了也不好善后。而券商本來就是游戲風險，投資者也是博弈風險，買賣股票失手很難委過他人。
長期以來，美國法律對商業(yè)銀行的經(jīng)紀業(yè)務避而不提，但最近的法律有了修正，列出商業(yè)銀行可以從事的經(jīng)紀業(yè)務，其中包括：（1）為第三方經(jīng)紀業(yè)務做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托業(yè)務（trustactivities）；（3）得到許可的某些證券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）、銀行承兌匯票（bankersacceptances）；（4）商業(yè)匯票（commercialbill）以及受豁免的證券（exemptedsecurities）；（5）某些股票購買計劃（stockpurchaseplans）；（6）證券交換帳戶（swapaccounts）；（7）關聯(lián)交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管業(yè)務（safekeepingandcustodyactivities）；（10）確定的銀行產(chǎn)品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的債券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）
其中，確定的銀行產(chǎn)品（identifiedbankingproduct）包括：存款帳戶、儲蓄帳戶、存款證明或由銀行出具的其他存款憑證；銀行承兌；任何交換協(xié)議，包括售給合格投資者的信貸交換和股權(quán)。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）
四、美國的差額貸款
美國券商從事經(jīng)紀業(yè)務的利器之一是差額貸款，這是中國證券市場中所沒有的。
（一）投資者借錢博弈
美國投資者向經(jīng)紀人下單，購買股票，但只需要支付證券市價的50%的現(xiàn)金，其余部分向經(jīng)紀人賒帳，產(chǎn)生“差額信貸”（margincredit）。投資者就此在經(jīng)紀人處所開帳戶稱“差額帳戶”（marginaccount），以此方式進行的交易稱“差額交易”（margintransaction）。如果經(jīng)紀人要求客戶追加現(xiàn)金，就是“差額追加要求”（margincall）。
差額信貸幅度可以上下浮動，微調(diào)流入股市的資金。如果股市價格過高，可以提高投資者交付的現(xiàn)金額，由通常的50%加到75%，以免股市場泡沫過多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）
美國調(diào)節(jié)股市場資金的主要杠桿是利率，利率下調(diào)后借貸成本降低，流入股市的資金隨之增多。我國情況特殊，利率對流入股市的資金的影響不大，如果引入差額信貸，微調(diào)有可能反而成為調(diào)節(jié)的杠桿。
（二）是證券法還是銀行法
差額信貸涉及證券交易，本來應該適用證券法，并由證交會監(jiān)管。但《1934年證券交易法》第7節(jié)和第8節(jié)規(guī)定，由美國聯(lián)邦儲備局（以下簡稱“聯(lián)儲局”）負責。差額信貸并不涉及商業(yè)銀行的風險，但關系到貨幣政策、貨幣投放量、信貸和利率等宏觀問題。宏觀調(diào)控并非證交會所長，所以借重聯(lián)儲局。對券商差額信貸業(yè)務的監(jiān)管仍然由證交會負責。
聯(lián)儲局只管規(guī)范發(fā)放差額信貸時的差額比例，不問以后發(fā)生的變化。如果以后股價下跌，差額信貸的比例自然隨之發(fā)生變化。比如，假設差額信貸的最大限度是50%，那么客戶購買市價為4000美元的證券時只需實際支付2000美元，其余2000美元可以是經(jīng)紀人的差額信貸。如果證券的市價下跌到2500美元，為保持50%的差額信貸，客戶必須補交750美元，將其債務降到1250美元。但聯(lián)儲局并無此規(guī)定。
而美國的交易所有規(guī)定，其成員發(fā)放差額信貸必須與現(xiàn)金有一定比例。例如，紐約證券交易所“維持差額規(guī)則”（marginmaintenancerule）。還以上文市價4000美元的證券為例，初始差額信貸還是50%.假設證券市價跌至2500美元，按照維持差額規(guī)則，客戶差額帳戶上的現(xiàn)金至少要相當于客戶所持股票價值的25%，那么，當股票市價由4000美元跌到2500美元時，客戶必須增交差額現(xiàn)金，將差額現(xiàn)金增加到625美元，將其債務降低到125美元。
此外，聯(lián)儲局的規(guī)定只適用于股票證券，政府證券和公司債券（可轉(zhuǎn)換債券除外）不受限制，因為此類證券的風險本來就比較小。
柜臺交易本來沒有差額信貸，業(yè)內(nèi)曾認為此類股票并沒有貸款價值。1968年，美國的相關法律做了修改，允許柜臺交易開展差額信貸業(yè)務。聯(lián)儲局對此類證券的種類有詳細規(guī)定。
（三）出了問題怎么辦
按美國證交會的規(guī)則，經(jīng)紀人必須向其客戶披露以下內(nèi)容：（1）差額信貸的利率以及利率換算方法；（2）客戶所持證券對券商的利益所在，以及追加差額現(xiàn)金的條件。（Rule10b-16.）如果券商沒有披露并因此造成客戶的損失，則券商必須做出賠償。該規(guī)則得到聯(lián)邦上訴法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）
美國法院曾經(jīng)一度允許客戶經(jīng)紀人，即便經(jīng)紀人過度發(fā)放差額信貸并不是為了誘使客戶增加交易。但1970年對《1934年證券交易法》做了修正，規(guī)定借款者也必須遵守差額信貸方面的規(guī)定。如果出了問題，客戶也可能有過錯，無權(quán)向經(jīng)紀人索賠。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）證券法的主旨是保護中、小投資者，但差額貸款方面的法律宗旨是防止投機，不是保護中、小投資者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）
（四）投機與泡沫
差額信貸最大的危害是投機和投機有可能造成的市場泡沫。差額信貸的雙方都是投機，投資者超值買賣證券，券商貸款促成投資者買賣證券，以收取交易費。如此循環(huán)演變，股市就可能出現(xiàn)泡沫。差額交易方面的違規(guī)行為難以發(fā)現(xiàn)。只要當事雙方不說，別人就不會知道，只要客戶賺了錢（或是不賠錢），客戶多半不會說，結(jié)果隱瞞了許多問題。
（五）差額信貸引入中國的法律障礙
如果我國引進差額信貸，法律上會有兩個障礙：《證券法》第35條和第141條，關鍵是后一條。
《證券法》第35條規(guī)定，“證券交易以現(xiàn)貨進行交易。”現(xiàn)貨交易（spottrading）指商品市場以現(xiàn)金交易，與期貨交易相對。有人認為，差額信貸就是信用交易，為中國《證券法》所不容。
但差額信貸不是信用交易，差額信貸只是一種信貸，是公司短期融資的常見方法，公司購物時經(jīng)常賒帳，消費者購買商品有時也是先拿貨、后付錢的。證券也是一種商品，一種比較特殊的商品。差額交易不同于買空賣空，差額交易是現(xiàn)貨交易，在實實在在的證券，而且是投資人名下的證券，也有交割，只不過證券用作質(zhì)押。
法律障礙出自《證券法》第141條。該條明文要求，券商為客戶買賣股票，必須“以客戶資金帳戶上實有資金支付，不得為客戶融資交易”。融資的含義很廣，包括各種形式的信貸，差額信貸難以繞過這一法律限制。要名正言順地引進差額交易，就必須修改這條規(guī)定。
五、法定防范措施
證券市場轉(zhuǎn)移財富之快，可以用秒來計算。券商借助風險弄潮，盡量把風險送給他人，把利潤留給自己。但風險也是券商的大敵，券商也有失手的時候。券商處有投資者大量的保證金，券商突然破產(chǎn)，投資者有可能蒙受巨大損失。券商自己有內(nèi)控機制，以防范風險。但立法者并不相信券商，所以又給券商強加了法定防范措施和補救措施，其中主要的有：（1）資本金規(guī)則；（2）增資擴股；以及（3）勒令破產(chǎn)。凈資本規(guī)則中、美兩國都有，增資擴股是中國特色，而勒令破產(chǎn)則是美國的做法。
（一）凈資本規(guī)則
《證券法》規(guī)定了注冊資金的最低限額，綜合類券商和經(jīng)紀類券商的注冊資金的最低限額分別是五億人民幣和五千萬人民幣（第121條）。金額似乎很大，但有可能是虎頭蛇尾，因為規(guī)約的限制只反應了注冊資金到位那一刻的情況。即便券商從來沒有秘密抽出資金，也還有問題，券商的債務有可能大于凈資產(chǎn)。
這就有了凈資本規(guī)則的規(guī)定?！蹲C券公司管理辦法》第33條規(guī)定，綜合券商的凈資本不得低于兩億元，經(jīng)紀類券商的凈資金不得低于兩千萬元；券商資本金不得低于其對外負債的8%.（《證券公司管理辦法》第33條。）《證券公司管理辦法》第34條規(guī)定，凈資本低于中國證監(jiān)會規(guī)定的金額的20%，或者比上月下降20%的，必須向證監(jiān)會報告。
美國也有凈資本規(guī)則，用于監(jiān)督券商的財務狀況，以確保投資者的利益。首先，由美國證交會在《證券交易法》下制定了凈資產(chǎn)規(guī)則（netcapital）。（此處凈資產(chǎn)的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照該規(guī)則，券商的資產(chǎn)必須多于債務，而且至少多出25000美元（如果券商不代客戶持有其基金或證券，則凈資產(chǎn)多出5000美元即可）。但還有問題：盡管凈資產(chǎn)不變，債務本息的多少也影響到風險的大小，而且資產(chǎn)本身也會在短時間內(nèi)大量貶值。所以美國證交會的規(guī)則，券商債務與流動資金的比例是15∶1，或是說券商的債務總額不得超出其凈資產(chǎn)的1500%（券商營業(yè)的第一年中，該比例不得超出800%）。如前所述，證監(jiān)會為中國券商規(guī)定的比例是，券商資本金不得低于其對外負債的8%.
凈資本是公司的凈資產(chǎn)減去可能難以全額兌換為現(xiàn)金的債務。按我國的規(guī)定，凈資本是指公司凈資產(chǎn)中具有高度流動性的部分，用公式表示：凈資本=∑（資產(chǎn)余額×折扣比例）－負債總額－或有負債。凈資本的換算比較復雜，證監(jiān)會制定了專門的換算表格。（見2000年9月23日中國證券監(jiān)督管理委員會的《關于調(diào)整證券公司凈資本計算規(guī)則的通知》。）
（二）增資擴股
為解決券商資本問題，中國證監(jiān)會還有一道殺手锏?！霸谔厥馇闆r下，為及時化解風險，中國證監(jiān)會可以要求證券公司增資擴股?！保ā蛾P于證券公司增資擴股有關問題的通知》，2001年11月23日，證監(jiān)發(fā)［2001］146號［2000］223號。）這種不斷增資擴股的做法也有負面影響，就是以不斷續(xù)錢的辦法來暫時掩蓋矛盾。盡管各方可能都有良好的愿望，希望度過危機后問題會自動消失，但實際上經(jīng)常事與愿違。擴股本身并不會消除券商的內(nèi)在問題和缺陷，結(jié)果資金成了遏止問題的堤壩，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暫時安全，也是提心吊膽，深怕那天堤壩不靈坍塌下來。
增資擴股并非總是良策，券商也有需要壯士斷臂的時候。發(fā)展本身也并不一定是包治百病的良藥。券商不僅要會大踏步前進，也要會大踏步地后退。這點美國券商似乎有可借鑒之處。遇到股市長期低迷的時候，美林公司便調(diào)整戰(zhàn)略，主動放棄一些經(jīng)紀業(yè)務。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市場低迷時，我國券商也普遍抱怨難以維持。既然需要減少，券商就應該收縮業(yè)務，而不是去增資擴投。營業(yè)部可以是券商的重要創(chuàng)收單位，但也需要巨大的開支維持。交易減少后營業(yè)部就有可能成為券商的負擔?？墒俏覀兛床坏饺虒I業(yè)部成本效益以及其他方面利弊的分析，這種情況下增資擴股恐怕于事無補，無助于化解風險。
券商總是強調(diào)自己缺少資金。不錯，資金對券商來說確實很重要。但券商之所以缺少資金，大多是因為其經(jīng)營不善。券商不能總是以發(fā)展的名義不斷要求國家制定有利于自己的法律，券商不能自己不斷陷入困境，又不斷要求政策傾斜。法律和政策的傾斜實際上是分配財富的一種形式。美國大法官霍爾摩斯更是直接了當，就說“財產(chǎn)是法律的產(chǎn)物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到險情便增資擴股，可能有利于維持券商業(yè)內(nèi)人員的生活水準，但恐怕無助于證券市場和券商本身的健康發(fā)展。允許或放任券商低成本籌資，無助于券商克服內(nèi)部的不足，反而使得它們有更多的機會寅吃卯糧。中國券商不是上市公司，財務不對公眾公開，很容易導致超前分配?？傊?，券商不可能因為能夠較輕易地獲得資本而克服其內(nèi)在的弊端。
如果券商業(yè)務做的好，資金不會成問題，自然會有人要求入股。高盛名列美國券商前茅，1987年，日本住友銀行主動投資5億美元（回報是分享高盛125%的利潤）。公司上市也是一籌資的重要途徑，美國的大券商大多已經(jīng)上市。但美國券商上市也是近年的事。在此之前，美國券商籌資的重要途徑之一便是內(nèi)部積累。1992年，美國券商高盛的兩位合伙人魯賓和佛里德曼各自的收入都在2500萬美元之上，但他們只拿出幾百萬用于個人消費，其余都作為對高盛的再投資（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。
（三）清盤，美國的辦法
依照美國《投資者保護法》，證交會或任何自我監(jiān)管組織都可以報警，只要它們認為某家券商可能無法履行其對投資者的義務。警報發(fā)出之后，再由證券投資者保護公司來判定，券商是否有可能無法履行其對投資者的義務。
法官如果認定問題確實嚴重，可以下令清盤（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美國破產(chǎn)法的規(guī)定，券商破產(chǎn)后不得重組）。
六、結(jié)論
與美國同行相比，中國券商在籌資方面受到的法律限制比較多?！蹲C券法》禁止全權(quán)委托和差額貸款。雖然實踐中全權(quán)委托已經(jīng)網(wǎng)開一面，但畢竟不是名正言順。差額貸款至今仍然完全是個。那么我們是否應該以發(fā)展的名義奮起直追，趕上和超過美國的做法呢？許多方面似乎有這個呼聲，但中國的配套環(huán)境和配套法律與美國的相去甚遠，此市場不是彼市場。
中國證券市場對我們的法院、法官翹首以盼，盼望他們能夠出來為各方擺事實講道理。盡管法院、法官對“加強法治”談的很多，但對證券訴訟卻裹足不前。2003年1月9日，最高人民法院公布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》。同年2月1日該《規(guī)定》生效后，人民法院可以受理有關證券訴訟，但有一個先決條件，就是被告已經(jīng)受到行政處罰或是已經(jīng)被刑事定罪（第5條）。這樣一來，投資者民事訴訟的權(quán)利便受制于政府部門的決定和行動，投資者保護缺少了很重要的一部分。
第6篇：法律問題論文范文
筆者認為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區(qū)：
一、關于醫(yī)患關系的法律屬性
醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛(wèi)生法學界人士對于醫(yī)患關系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關系中，由于患者對于醫(yī)學知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則?！薄Ｒ虼?，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關系不是民事法律關系，醫(yī)患關系不應受民法調(diào)整，而應由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應當按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］
醫(yī)患關系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。
醫(yī)患關系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務的基礎，雙方在此過程中，醫(yī)務人員掌握了醫(yī)療技術，為患者提供醫(yī)療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫(yī)療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。
在我國，醫(yī)事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。
二、關于醫(yī)療事故鑒定的法律效力
醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當?shù)拇硇浴?/p>
醫(yī)療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔賠償責任的依據(jù)，應當經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］
之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。
按照1987年6月月9日國務院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責任事故和醫(yī)療技術事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：
一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。
二級醫(yī)療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。
三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。
從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權(quán)后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴重的醫(yī)療侵權(quán)時才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。
國務院之所以僅僅將嚴重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。
醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關系。
也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因為患者權(quán)益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫(yī)務人員侵犯了患者受法律保護的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一第規(guī)定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應對患者及其家屬承擔賠償責任。
綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。
三、關于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考
醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當?shù)牟块T利益。
部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標準做出規(guī)定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標準，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關系若不歸屬民事法律關系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。
由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術事故鑒定委員會的成員都是由當?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。
以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設。
1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務人員的服務質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務中的自，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務的統(tǒng)一，使那些不負責任的醫(yī)院和醫(yī)務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務問題。
2、對國家的法制建設和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。
眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風險性的工作，由于醫(yī)學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。
我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。
上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達到減少醫(yī)院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。
參考文獻：
［1］梁慧星，醫(yī)療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］張贊寧，論醫(yī)患關系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學與哲學，2000年第4期
［3］胡志強，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期
第7篇：法律問題論文范文
關鍵詞:小產(chǎn)權(quán)房;法律問題;宏觀調(diào)控;利益平衡
一、引言
宋莊畫家村案——一個具有標志性意義的判決。
宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規(guī)劃為北京市十大文化產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一,地價也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產(chǎn)權(quán)房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協(xié)議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內(nèi)騰房,馬海濤補償給李玉蘭九萬余元。
這是一個具有標志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律制度,同時對政府在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰(zhàn)。
二、小產(chǎn)權(quán)房的概念和歷史發(fā)展
(一)小產(chǎn)權(quán)房的概念
“小產(chǎn)權(quán)房”(或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房)是指在農(nóng)民集體土地上,由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設住宅,并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權(quán)屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委員會蓋章以證明權(quán)屬,故稱為“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房。目前政府出臺的所有法律、法規(guī)中沒有所謂“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)的概念,“小產(chǎn)權(quán)房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權(quán)房屋的一種約定俗成的叫法。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的歷史發(fā)展
1.小產(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍”,小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)并非近一兩年,而是已經(jīng)十年有余。北京市的小產(chǎn)權(quán)房大概從20世紀90年代中期開始陸續(xù)出現(xiàn)。然而,從2003年開始,隨著建設部的購房風險提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產(chǎn)權(quán)房法律問題才開始頻頻出現(xiàn)在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀90年代中期算起,北京市小產(chǎn)權(quán)房的歷史已經(jīng)有十余年,為何直到今天才有相關部門發(fā)出這樣的風險提示和禁令?有專家認為,小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)這十幾年,相關管理部門一直監(jiān)管不力。正如北京我愛我家房地產(chǎn)經(jīng)紀公司控股公司副總經(jīng)理胡景暉指出的,“小產(chǎn)權(quán)房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點上,表面上看很多部門都在管,實際上卻是誰都沒有真正管?！毙‘a(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實。
2.小產(chǎn)權(quán)房目前的發(fā)展現(xiàn)狀。小產(chǎn)權(quán)房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現(xiàn)出燎原之勢。就全國范圍來看,小產(chǎn)權(quán)房在城市房屋開發(fā)中,占了相當大的比例。調(diào)查顯示,北京地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房已占房地產(chǎn)市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農(nóng)民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]?？梢?小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關部門加強對小產(chǎn)權(quán)房的調(diào)控和監(jiān)管已迫在眉睫。
三、“小產(chǎn)權(quán)房”的合法和非法化論爭
學界對于小產(chǎn)權(quán)房的合法、非法化論爭存在已久,很多學者和專家也就小產(chǎn)權(quán)房存在的利弊進行了深刻的分析。“小產(chǎn)權(quán)房”的實質(zhì)是違法建筑沒有完全所有權(quán)的房屋,那種認為“小產(chǎn)權(quán)房”既有益于農(nóng)民利益又能實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的觀點忽視了“小產(chǎn)權(quán)房”背后的一個至關重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農(nóng)民可以獲得部分利益,但長期看來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產(chǎn)權(quán)房”,后果很可能是若干年后城市郊區(qū)的農(nóng)民喪失了土地和生活保障。將小產(chǎn)權(quán)房認定為,非法化是秉承中國長期以來實行的農(nóng)村土地(耕地)保護政策,有利于社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和保護農(nóng)民的長遠利益。
四、小產(chǎn)權(quán)房的風險提示和法律處理
(一)小產(chǎn)權(quán)房的風險提示
透視小產(chǎn)權(quán)房熱賣的背后,其實暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風險。根據(jù)目前法律,小產(chǎn)權(quán)房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農(nóng)民。小產(chǎn)權(quán)房在房屋配套設施、物業(yè)管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護制度,在基本農(nóng)田上違法建筑的小產(chǎn)權(quán)房還存在被的風險。還有人提出,“小產(chǎn)權(quán)房”存在“鏈首”(建設環(huán)節(jié)是否符合規(guī)劃審批的風險)、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護的風險)、“鏈尾”(權(quán)屬無法登記,產(chǎn)權(quán)不能明確的風險)三個環(huán)節(jié)的“風險鏈”[4]?？梢?高房價催生下的小產(chǎn)權(quán)房,風險重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風險有一個清醒的認知,不要購買小產(chǎn)權(quán)房。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的法律處理
目前,中國政府相關職能部門紛紛諸如通知、規(guī)定等文件,對“小產(chǎn)權(quán)”房進行法律規(guī)制。拉倫茨教授說過,“當抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”[5]我們要根據(jù)目前小產(chǎn)權(quán)房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發(fā)、建設的小產(chǎn)房應該嚴格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產(chǎn)權(quán)房,則應嚴格限制或者嚴禁開發(fā)、建設。具體處理如下:(1)已經(jīng)開發(fā)而未建的“小產(chǎn)權(quán)房”,直接確認為違法,要求停工停建,恢復土地的本來用途;(2)已建未售的“小產(chǎn)權(quán)房”區(qū)分兩種情況,符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產(chǎn)權(quán)房”作為經(jīng)濟適用房、廉租房,同時由國家管理部門為此類房屋頒發(fā)相關的權(quán)屬證書;未經(jīng)審批,不符合土地利用整體規(guī)劃的,對于這種類型也應該確認為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產(chǎn)權(quán)房”可以參照情況二處理。
五、小產(chǎn)權(quán)房折射出的法律問題分析
(一)注重政府對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控
目前房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)比較混亂的發(fā)展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產(chǎn)市場的有效干預和宏觀調(diào)控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產(chǎn)市場的供求平衡的預測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業(yè)家庭對攀升的商品房價格的實際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當,政府對“廉租房”和“經(jīng)濟適用房”的建設仍然滯后。近年來,國務院辦公廳下發(fā)的國八條①和國六條②不僅沒有穩(wěn)定住房價,相反出現(xiàn)了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價的奇怪現(xiàn)象。因此,要從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房法律問題,政府還應該從源頭做起,加強和完善對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控能力,加大對廉租房和經(jīng)濟適用住房的建設力度和供應能力。因為只有調(diào)整住房供應結(jié)構(gòu),增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經(jīng)濟適用住房不經(jīng)濟,廉租房僧多粥少的住房供應結(jié)構(gòu),才能從根本上切斷小產(chǎn)權(quán)住房的供應渠道。
(二)兼顧政府自身利益和社會各方利益的平衡
第8篇：法律問題論文范文
關鍵詞：保險代位求償權(quán)；人身保險；行使對象；時效
1保險代位求償權(quán)的適用范圍
在財產(chǎn)保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產(chǎn)保險中擁有的代位求償權(quán)提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權(quán)，至今仍沒有定論，學者們各執(zhí)一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權(quán)，理由如下：
首先，從人身性質(zhì)的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關系中被保險人在發(fā)生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發(fā)生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償?shù)模袝r造成的精神方面的傷害要遠大于物質(zhì)上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據(jù)被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發(fā)生保險事故后獲取的保險金不是賠償?shù)膿p失。另外，被保險人在發(fā)生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發(fā)生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領取保險金并且有權(quán)要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當?shù)美?。如果允許保險人在人壽保險關系中行使代位求償權(quán)，則會造成保險人不當?shù)美?。?/p>
其次，從保險合同性質(zhì)和保險利益角度分析。財產(chǎn)保險合同的性質(zhì)是屬于補償性的合同，在財產(chǎn)保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復投保的限制，它的性質(zhì)是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償?shù)膯栴}。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現(xiàn)有利
益及因現(xiàn)有利益而產(chǎn)生的期待利益、責任利益，是財產(chǎn)保險中保險利益的體現(xiàn)；而人壽保險中體現(xiàn)的保險利益是建立在被保險人的法定身份關系或者經(jīng)濟上切身厲害關系的基礎上而發(fā)生的，該種利益是無法用金錢來估價的。財產(chǎn)保險合同與人壽保險合同的性質(zhì)及保險利益的區(qū)別，決定了不能將保險代位求償權(quán)適用于人壽保險中，否則可能會損害到被保險人的切身利益。
再次，從賠償請求權(quán)的角度分析。由于人壽保險關系中，在發(fā)生保險事故時，被保險人或者其他受益人享有的對致害第三人的請求賠償權(quán)是專屬的，具有人身性，不能轉(zhuǎn)讓給他人，因此，在人壽保險中不能適用保險代位求償權(quán)。
在健康保險和意外傷害保險中，保險人可以行使保險代位求償權(quán)，理由如下：
從一定程度上來講，健康保險和意外傷害保險具有填補損害的特征，在過錯第三人造成保險事故后，被保險人遭受到身體上的傷害，但被保險人的損失一般表現(xiàn)為醫(yī)療費用及誤工造成的損失等具有確定金額的財產(chǎn)上的損失，而保險人承保的范圍也正是關于這些的，保險事故發(fā)生后，保險人支付給被保險人的保險賠償金的目的就是為了填補這些財產(chǎn)方面的損失，因而，為保險代位求償權(quán)的適用提供了一定的條件。
當然，健康保險和意外傷害保險又具有人身利益的屬性，被保險人遭受的身體上的傷害，同時也使心靈上受到了創(chuàng)傷，因而，有權(quán)要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財產(chǎn)上的損害，因此，保險人在行使代位求償時，被保險人仍有權(quán)向第三人主張精神方面的損失，這不違反財產(chǎn)填補的原則。
我國現(xiàn)行《保險法》第68條的規(guī)定表明了我國現(xiàn)行立法中代位求償權(quán)只適用財產(chǎn)保險而不能適用于人身性質(zhì)的保險。因此，在我國要在健康保險和意外傷害保險中適用代位求償制度，建議對保險法進行修改，對第68條進行修改，將人壽保險與健康保險和意外傷害保險進行區(qū)別解釋，或者制定有關健康保險及意外傷害保險方面的特別法。
2保險代位求償權(quán)的行使對象
“狹義解釋”派學者認為，我國《保險法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險人的家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。
“廣義解釋”派的學者以我國臺灣地區(qū)學者桂裕先生為代表，他是站在保護被保險人的角度，認為“家庭成員應包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等?！豹?/p>
比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點可知，前者比后者的認定更準確些，但是這兩種學說在內(nèi)容上都存在有一定的欠缺：首先，對“家庭成員或者其組成人員”應理解為是“被保險人的家庭成員或者被保險人的組成人員”，當被保險人為自然人是應是指其家庭成員，范圍上應限制在與被保險人共同生活在一起并擁有共同財產(chǎn)，且在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成人員。其次，對“被保險人的組成人員”應理解為當被保險人是機關、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。理由如下：
（1）在現(xiàn)代經(jīng)濟高速發(fā)展的時代，人、財、物也是處于高速流動的狀態(tài)中，人類的生活方式轉(zhuǎn)變和相互交流十分頻繁，對“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們?nèi)粘Ｉ畹慕嵌榷加幸欢ǖ碾y度，與被保險人對保險標的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經(jīng)遠遠無法適應現(xiàn)代社會生活的需要了，因為與被保險人“共同生活的其他相關人員”，也可在特定情況下與被保險人一起共同擁有保險利益。
（2）將“被保險人的家庭成員”及“被保險人的組成人員”作擴大的解釋，是符合現(xiàn)代各國保險立法的發(fā)展趨勢的。（3）禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，因為“系考慮到一個家庭一般只有一個共同荷包，保險人不應一手給付后再根據(jù)代位求償權(quán)以另一手拿回”。如果允許保險人向被保險人的家庭成員行使代位權(quán)，則無法實現(xiàn)被保險人計劃通過保險分散風險、減少損失的目的，同時，也無法彰顯的保險功能。另外，考察各國的經(jīng)濟模式，大多數(shù)企業(yè)、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導公司制治理結(jié)構(gòu)中，一些公司制的組織實行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時也是該公司的資產(chǎn)所有者,因而，對于公司的財產(chǎn)擁有共同的保險利益。
綜上，筆者認為，在界定被保險人的“家庭成員或者其組成人員”時，應該堅持的一個基本原則，即財產(chǎn)保險的“損失補償”原則。而且，在界定時最主要的是要把握在處理個案時不損害被保險人的利益，只有這樣，才能在保險實務操作中彰顯立法者的意圖。3保險代位求償權(quán)行使的時效
我國相關的保險法律沒有關于保險代位求償權(quán)的時效規(guī)定，因此，分析保險代位求償權(quán)的時效應依據(jù)民商事法律的有關規(guī)定。
從性質(zhì)上來講，保險代位求償權(quán)從屬于被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)，而第三人造成保險事故的原由或者是侵權(quán)，或者是違約，因此，被保險人對致?lián)p第三人享有的賠償請求權(quán)是屬于債權(quán)請求權(quán)的范疇的，那么保險人的代位求償權(quán)也應屬于債權(quán)請求權(quán)。故保險代位求償權(quán)時效的界定，應當適用《民法通則》及其他民事法律法規(guī)中關于債權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，如時效類別、期間長短以及如何起算等?！睹穹ㄍ▌t》中依據(jù)不同的民事法律關系及當事人的認知程度，分別規(guī)定了一般時效、特別時效及長期時效三種（即2年、1年、20年）。保險人在行使保險代位求償權(quán)時，依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其應適用的訴訟時效；另外，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法理原則，對于第三人的侵權(quán)行為或者違約行為造成保險事故的，被保險人對第三人的索賠時效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規(guī)定或者特別規(guī)定的，應適用該法的專門規(guī)定或特別規(guī)定。當然，保險人行使保險代位求償權(quán)的時效，也應遵循被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)適用的相關特別法的時效規(guī)定。考察我國的現(xiàn)行立法，對訴訟時效作出規(guī)定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。
從我國的法律規(guī)范上看，我國相關法律關于保險代位求償權(quán)訴訟時效的起算時間沒有作出明確的規(guī)定。理論上，學者們也存在著爭議，其中比較有代表性的有兩種觀點：（1）主張訴訟時效的起算點為保險人知道有賠償義務人時。該觀點的學者認為，若保險人不知道存在有賠償義務人之前，無從入手代位行使求償權(quán)利。（2）主張訴訟時效的起算點為被保險人知有賠償義務人時。也就是說，保險代位求償權(quán)的訴訟時效從被保險人能夠向致害第三人行使索賠請求權(quán)之時開始計算。
筆者比較贊同第二種觀點。即認為保險代位求償權(quán)的訴訟時效應自被保險人可向致害第三人行使索賠請求權(quán)時起算，理由如下：
首先，從保險代位求償權(quán)的性質(zhì)方面看。前面我們已經(jīng)分析，保險代位求償權(quán)從性質(zhì)上來說是一種債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，保險人在承擔保險責任后，自被保險人處受讓其對致?lián)p第三人的損害賠償請求權(quán)，根據(jù)法理上的“任何人不得將大于自己所有之權(quán)利讓與他人”可知，保險代位求償權(quán)的行使理應受被保險人對第三人原有索賠請求權(quán)的制約，當然也包括行使的訴訟時效方面。即保險代位求償權(quán)的訴訟時效的起算點應為被保險人能夠向第三人行使索賠請求權(quán)時。
其次，從第三人利益方面看。若根據(jù)法律的規(guī)定，第三人對造成的保險事故應向被保險人負損害賠償責任的，則其所享有的訴訟時效及時效經(jīng)過方面的利益，不因存在保險代位求償權(quán)而有所改變。
再次，從被保險人利益方面看。由于受訴訟時效的限制，保險人為了盡早行使代位求償權(quán)以免時效經(jīng)過，勢必會加快向被保險人支付保險賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險人的受損利益得到及時的補償。
參考文獻
［1］陳欣.保險法［M］.北京：北京大學出版社，2000.
第9篇：法律問題論文范文
合同解除的概念，各法系學者之間有爭議，其焦點在于合同解除是否包括協(xié)議解除。大陸法系學說一般認為合同解除是單方行使解除權(quán)的單方行為，合同的協(xié)議解除被排除在外，原因是協(xié)議解除合同是當事人經(jīng)過協(xié)商后達成的一致意見，是一種新的合意，充分體現(xiàn)合同自由原則，由合同意思自治加以規(guī)定足以而不需另設專門條款加以規(guī)定。英美法系的合同解除則有廣義和狹義之分，狹義上相當于大陸法系的合同解除。從廣義上看，與合同消滅或終止同意，其解除原因包括以下五種：①因履行而解除；②因當事人的協(xié)議而解除；③因當事人一方面通知對方而解除；④因債權(quán)人認為對方違約而解除；⑤因意外事件不能履行而解除。
我國《合同法》中有關合同解除的含義與兩大法系觀點不同，是廣義上的合同解除，把協(xié)議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項獨立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔保等制度互相配合，共同構(gòu)成我國合同法的完整體系。
我國《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向?qū)硐麥纾簿褪鞘欠裼兴菁傲Φ膯栴}。
二、合同解除制度比較研究
兩大法系中關于合同解除制度的構(gòu)造各異，其爭議的焦點主要集中在兩點上：第一，合同解除是否包括協(xié)議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國家合同的解除制度將協(xié)議解除排除在外，僅有依解除權(quán)而解除合同，以法國和德國最有特點。
總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統(tǒng)一性，合同解除包括作為違約的救濟方式而存在的法定解除，也包括協(xié)議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規(guī)則。協(xié)議解除實際上適用的是合同訂立的規(guī)則，體現(xiàn)當事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對于合同解除是否具有溯及力問題，英國法和美國法則采取了不同做法。
兩大法系合同解除制度比較：第一，協(xié)議解除是合同自由原則的體現(xiàn)，體現(xiàn)當事人意思自治原則，適用合同訂立的規(guī)則，合同解除的效果由當事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認為協(xié)議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認為應納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質(zhì)和特點為標準，英美法系(如英國法的中間條款)以違約后果為標準，導致兩大法系對法定解除權(quán)發(fā)生原因的具體規(guī)定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權(quán)的發(fā)生原因，英美法系以根本違約為法定解除權(quán)的發(fā)生原因)，但兩大法系對法定解除權(quán)發(fā)生原因的規(guī)定從本質(zhì)上講是一致的。對于法定解除的效力，德國、美國及我國臺灣地區(qū)原則上承認其具有溯及力，以恢復原狀作為救濟方式，英國法認為合同解除的后果原則上不包括恢復原狀，沒有溯及力。
三、中國現(xiàn)行合同解除制度的改進及完善
(一)中國現(xiàn)行合同解除制度的兩點思考
1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權(quán)解除合同的程序《合同法》第九十六條規(guī)定，單方解除合同，應當通知對方。通知只需要到達對方，并不需要對方的答復，更不需要對方的同意，合同解除即發(fā)生效力，即“合同自通知到達對方時解除”。如果對方當事人不同意解除合同即對解除合同存在異議的，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認合同解除的效力。此時，如果人民法院或仲裁機構(gòu)認定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權(quán)人把解除合同的通知送達給對方時生效；如果人民法院或仲裁機構(gòu)做出了相反的確認即確認合同解除條件不成就，不應當解除合同，而此前解除權(quán)人已經(jīng)通知對方當事人合同解除，合同解除已經(jīng)生效，也就是說法院或仲裁機構(gòu)的確認了前者解除權(quán)人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機構(gòu)這段期間合同解除的效力如何認定呢?筆者認為法院或仲裁機構(gòu)了解除權(quán)人在先的合同解除，合同解除的效力應視為自始無效，因此給對方當事人造成的損失，通知方應當承擔相應的責任。
2．合同解除的時間要素。我國《合同法》第九十五條規(guī)定：可以由當事人約定行使期限，也可以由法律規(guī)定，期限屆滿，該權(quán)利消滅。在沒有前述規(guī)定的情況下，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的該權(quán)利消滅。據(jù)此規(guī)定，行使解除權(quán)的期限是模糊的，缺乏實際的可操作性，需要法官根據(jù)實際情況進行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都是屬于除斥期間，即法律預定的關于解除權(quán)于存續(xù)期間屆滿時當然消滅的時間，除斥期間的計算以該權(quán)利的取得為起算點。這里就有兩個問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實踐中是不容易判斷的，要根據(jù)合同的具體情況由當事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩(wěn)定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩(wěn)定性。其二，法律規(guī)定或當事人約定的行使期限這個除斥期間與“合理期限”有可能出現(xiàn)沖突的問題。這種情況下就會導致在合同解除制度上出現(xiàn)兩個不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個問題，我認為《合同法》應該規(guī)定一個確定的、統(tǒng)一的除斥期間，從而使司法實踐中遇到此問題時有明確的法律依據(jù)。
合同解除權(quán)的時間要素在一定意義上是對合同解除權(quán)人的一種督促，它要求當事人應當在法律規(guī)定或約定的時間內(nèi)及時地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權(quán)只能歸于消滅，也是我國《合同法》第九十五條需要完善的一個地方。
(二)中國現(xiàn)行合同解除制度的改進及完善
1．將協(xié)議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規(guī)制
協(xié)議解除合同主要是由當事人通過自由協(xié)商而達成意思表示的一致，使已經(jīng)生效的合同消滅。其作用機理與訂立合同相同，但方向相反：一個使合同走向消滅，一個使合同成立。而約定解除則是當滿足了某種特定的條件時法律賦予某一方當事人以自己的意思使合同歸于消滅的權(quán)利。其作用機理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個是約定的條件，一個是法律直接規(guī)定的條件。從各國立法來看，大陸法系德國、法國將協(xié)議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時應該予以拆分，將協(xié)議解除與單方行使解除權(quán)(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規(guī)則對協(xié)議解除加以規(guī)制。
2．與合同解除并存的損害賠償是對無過失方信賴利益損失的賠償
我國法律一直承認合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償?shù)姆秶▽o過失方信賴利益損失的賠償。我認為，此種立法例成功地將體系化的法律規(guī)則與鮮活生動的生活現(xiàn)實之間結(jié)合，同時滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發(fā)端于英美法的信賴利益賠償旨在無侵權(quán)行為或債務不履行之事實場合，對當事人一方提供救濟，賦予善意無過失之信賴人向相對人請求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權(quán)利。近代，在大陸法系該制度已發(fā)展成與侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場合均有適用，適用于合同解除場合亦為妥當。信賴利益賠償請求權(quán)，在發(fā)生基礎上，實質(zhì)基礎為民法的誠信原則，形式基礎為法律的直接特別規(guī)定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實上信賴利益賠償之所以產(chǎn)生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴利益，即消極利益或消極的契約利益賠償之結(jié)果，即如同契約未曾發(fā)生。信賴利益，與債權(quán)人就契約履行時可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，契約即如同被履行，但信賴利益賠償涵蓋財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，財產(chǎn)損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴利益的賠償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長，難分優(yōu)劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴利益賠償說既與債法的體系相符合，又能救濟善意無過失相信合同有效之當事人，是值得采用的。
合同解除制度，不僅是一項重要的法律補救措施，且事關合同經(jīng)濟紐帶作用的發(fā)揮以及人們對合同的信賴程度。研究合同解除制度，旨在通過完善立法，預防債務人的投機行為，維護債權(quán)人的正當利益，確保交易安全與穩(wěn)定。通過研究分析中外有關合同解除制度的規(guī)定，找出我國《合同法》關于合同解除制度的不足，為完善我國合同解除制度提供借鑒，以期達到實踐中解除合同有理有據(jù)，并且避免制度的重復規(guī)定。
